Международные экономические санкции в международном частном праве: теоретический аспект

Бутакова Яна Сергеевна ORCID: 0000-0002-8686-5384 аспирант факультета права НИУ ВШЭ 108814, Россия, г. Москва, бул. Скандинавский, 2 к 4 Butakova Yana Sergeevna Postgraduate student at the Faculty of Law of the Higher School of Economics 108814, Russia, Moscow, blvd. Scandinavian, 2 to 4 yanabutakova@yandex.ru Другие публикации этого автора

Несмотря на то, что Генеральная Ассамблея ООН высказалась о недопустимости практики применения односторонних мер не санкционированых органами ООН: «односторонние экономические меры как средство политического и экономического принуждения развивающихся стран», «отказ от применения односторонних экстерриториальных экономических мер принуждения как средства оказания политического и экономического давления», «необходимость прекращения экономической, торговой и финансовой блокады, введенной США против Кубы», «права человека и односторонние принудительные меры» (см. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН: А/56/179, 21 December 2001; А/58/301, 11 September 2003, А/59/266, 16 August 2004), односторонние ограничительные меры являются современной правовой, политической действительностью и нуждаются в глубоком анализе.

Г. Хафбауэрв своих трудах посвященных экономике санкций, утверждал, что санкции - это неотъемлемая часть международной дипломатии, инструмент принуждения целевых правительств к определенным направлениям реагирования [Hufbauer, Schott, Elliott, 1990, P. 119]. В большинстве случаев, применение санкций предполагает готовность страны-инициатора вмешиваться в процесс принятия решений другим суверенным государством, но размеренно, дополняя дипломатический аспект без немедленного введение военной силы. Автор выделяет три направления санкционного воздействия в рамках международных экономических санкций - ограничение экспорта, ограничение импорта или ограничения в банковско-финансовой сфере (ограничения банковских операций, заморозка активов). Безусловно, большинство современных санкционных режимов - это комбинация торговых и финансовых санкций [Hufbauer, Schott, Elliott and oth., 2007, P. 112]. А Ф. Гюмейли считает, что санкции - это политически обусловленные меры, являющиеся следствием нарушения международных норм [Giumelli, 2011].

В Проектах статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts), Комиссия международного права, определила санкции как «коллективные принудительные меры, решение об осуществлении которых принимается международной организацией или группой государств». Впоследствии Комиссия по международному праву ООН при подготовке вышеуказанного Проекта статей об ответственности [Калинин, 2005, С. 31-32] намеренно отказалась от использования термина «санкции», заменив его на «меры» и «контрмеры» для описания «горизонтальных» реакций государств на международные нарушения.

В ряде исследований трактуют международные санкции слишком широко и зачастую отождествляют или смешивают их с формами международноправовой ответственности [Курдюков, Кешнер, 2014].

При этом, современные санкции по своему естеству являются преимущественно экономическими – это коммерческие или торговые, а также финансовые меры. Можно утверждать, что международные экономические санкции - это меры принуждения, оказывающие имущественное и / или неимущественное негативное воздействия. Они могут носить как внутригосударственный или национальный (внутренние санкции), так и международный (международные санкции) характер. Е. Войтович указывает, что решение о введении экономических санкций вправе принимать уполномоченные органы государственной власти, международные организации, группы государств или отдельные государства [Войтович, 2014, С. 113]. Но на наш взгляд правомочие отдельного государства вводить односторонние ограничительные меры является спорным, за исключением самопомощи государства (контрмер) в контексте международного права.

Самопомощь государства является альтернативой санкций ООН путем принятия ненасильственных мер. При этом и самопомощь, и контрмеры часто используются как взаимозаменяемые синонимы, что является некорректным с позиции международно-правового понятийно-категориального аппарата. Комментарий 2 к разделу 2, комментарий 2 к ст. 52 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния называют контрмеры формой самопомощи пострадавшего государства [Собакин, 1962, С.145].

Г. Хафбауэр, понимает под международными экономическими санкциями «намеренное, правительственное изъятие или угрозу изъятия из обычной торговли или финансовых отношений» [Hufbauer, Schott, Elliott and oth., 2007, P. 3].

Правовой характер влияния иностранных правовых актов на частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, следует определять с учетом их места в механизме правового регулирования. Нет сомнений в том, что они являются источниками права. Акты, принятые в соответствии с установленной процедурой, включая решения Совета Европейского союза и указы Президента США о применении экономических санкций в отношении России, являются частью иностранной правовой системы и, следовательно, источниками права.

Границы действия национальных правовых норм имеют важное значение в международном частном праве. Растущие потребности в обеспечении суверенитета государства и его экономической безопасности требуют определения оптимальных пределов действия иностранного закона в пространстве и в отношении лиц. Все это поднимает вопрос о пределах применения иностранного санкционного регулирования. И. Н. Крючкова, изучая влияние экономических санкций Совета Безопасности ООН на внешнеэкономические отношения, приходит к выводу, что нормы lex causae, включая нормы о санкциях, могут не применяться в государстве lex fori в случае, если такие санкции противоречат основополагающим принципам отдельных отраслей или всей правовой системы государства, так как они нарушат публичный порядок конкретного государства [Крючкова, 2005, С. 64].

Анализ международных меэкономических санкций может проводиться с точки зрения публичного и частного права. Не стоит отрицать значимость последствий экономических санкций для международного публичного права, при этом не стоит недооценивать влияние санкций на частноправовые отношения, на международное частное право.

Экономические санкции уходят своей историей в средневековую Европу. Еще римляне прибегали к экономическим методам воздействия против несговорчивых варваров [Thompson, 2002, Р. 10-12]. Папа Римский вводил экономические принудительные меры против некоторых итальянских городов во время войны между гвельфами и гибеллинами. В девятнадцатом веке наполеоновская Франция инициировала эмбарго против Великобритании при поддержке ряда стран. Но, тем не менее, эра экономических санкций началась в ХХ веке, когда экономические санкции стали широко применяться различными государствами и организациями и именно в этот период применение экономических санкций стало регламентированным. Так, Пакт Лиги Наций, определив основную функцию Лиги Наций, как содействие международному сотрудничеству и достижение международного мира и безопасности, в статье 16 допускал введение экономических санкций при условии, что один из членов Лиги совершил акт войны. Именно это положение позволило членам Лиги Наций ввести экономические санкции против Италии после вторжения в Эфиопию в 1935 году. Также, Лига Наций пригрозила Греции санкциями в рамках статьи 16 за вторжение в Болгарию в 1925 году, а Греция вывела свои войска и согласилась выплатить компенсацию.

Современные экономические санкции имеют разнообразные формы, такие как эмбарго, замораживание активов, ограничение финансовых операций, воздушного сообщения и миграционные ограничения для определенных лиц. Можно сказать, что в самом широком смысле термин эмбарго даже включает финансовые ограничения, такие как замораживание активов, налагаемые на физических лиц или любое частичное или полное прерывание экономических отношений [Mathäß, 2016, S. 26– 27]. Но, при этом, экономические санкции являются более широким понятием, чем эмбарго и используется не только в контексте запрещения экспорта или импорта, прерывания коммерческих отношений, транспортных и коммуникационных каналов, но и подразумевает замораживание активов государств, организаций и частных лиц. Жак Перийе описывал эмбарго как меры наполовину государственного, наполовину частного права, что в целом справедливо и для экономических санкций. Также, автор добавлял, что международное частное право с трудом воспринимает эту реальность. Фактически, экономические санкции используют частные лица как средство достижения внешнеполитических, публичных целей [Périlleux, 1996, P. 167, 181]. Миграционные запреты, запреты на поездки могут в равной степени иметь экономические последствия, если они используются против политических или экономических лидеров государства-объекта санкций или его компаний.

Экономические санкции могут также включать запрет финансовых операций, а также арест или замораживание активов. Статья 2 Регламента ЕС от 17.03.2014 № 269/2014 «Об ограничительных мерах в отношении действий, подрывающих или ставящих под угрозу территориальную целостность, суверенитет и независимость Украины» (далее – «Регламент № 269/2014») закрепляет, что все средства и экономические ресурсы, принадлежащие, находящимся в собственности, удерживаемые или контролируемые подсанкционным лицом подлежат замораживанию.

Тот или иной вид экономических санкций может применяться отдельно или в сочетании с другими ограничениями, что чаще всего и происходит на практике. Экономические санкции могут быть всеобъемлющими или точечными. Крайне редко бывает, что экономические санкции распространяются на торговлю всеми товарами, относящимися к государству-объекту санкций (например, применимо к месту назначения или происхождения товара, гражданству продавца или покупателя). Такой санкционный прецедент имел место в случае с введенными санкциями против Ирака во время войны в Персидском заливе (Резолюция СБ ООН № 661 от 6 августа 1990 года). В настоящее время, как правило, применяются частичные, точечные санкции, фокусирующиеся, например, на торговле оружием, товарами двойного назначения, стратегически важными товарами и некоторыми услугами.

Экономические санкции принимаются в одностороннем или многостороннем порядке на трех различных уровнях: государством в одностороннем порядке; региональной организацией (такой как ЕС, ЛАГ); или ООН как глобальной международной организацией.

Отношения между внешней политикой и международным частным правом вписываются в более широкий вопрос соотношения политики и международного частного права. Международное частное право обычно рассматривается как нейтральное по отношению к публичной деятельности и ценностям. Стоит отметить, что традиционно международное частное право формировалось таким образом, чтобы не допустить на себе влияние изменений политической обстановки и публично-правовых оценочных суждений, включая внешнюю политику и геополитику [Campbell, 2014, P. 18]. Это возвращает к идее, что международное частное право охватывает только правоотношения частных лиц и распространяется на правоотношения государства лишь в той мере, в какой оно не действует как суверен. Исходя из этого, логично было бы предположить, что международное частное право не имеет ничего общего с внешней политикой и публичными отношениями. Однако такой вывод был бы преждевременным. В контексте международного частного права суды принимают решение о применимом праве и даже применяют нормы иностранного права, т.е. результат действий иностранного государства, возникший в результате осуществления его суверенной власти, если это предусмотрено коллизионными нормами. При этом, судья в таких случаях имеет возможность вынести решение по существу иностранного права или отклонить применение указанного иностранного права, если, например, оно нарушает публичный порядок.

Говоря про нарушение публичного порядка стоит упомянуть Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года, которое не предусматривает нарушения публичного порядка в качестве основания для отказа в признании решения иностранного суда, но исполнение на территории действия указанного Соглашения не так актуально, как исполнение на территории Конвенции ООН 1958 г. ввиду более ограниченного территориального охвата первого.

В последнее десятилетие европейские исследователи в области международного частного права не воздерживаются от вопросов, находящихся на стыке между внешней политикой ЕС и частным правом^[1]. Это связано, в первую очередь, с тем, что ЕС выступает в международных отношениях в том числе и как участник международных договоров, связанных с международным частным правом. А также, ввиду того, что юридическая литература в равной степени фокусировалась на контурах внешнего распространения частного права ЕС и международного частного права. Эти работы главным образом описывают степень, в которой международное частное право ЕС способствует обеспечению и достижению определенных политических целей и ценностей в публичных отношениях, включая, например, обеспечение соблюдения стандартов защиты прав человека или защиты потребителей, тем самым распространяя частноправовые ценности и категории, на определенные внешние отношения.

На наш взгляд, международные экономические санкции являются уникальным феноменом и ярким примером демонстрирующим, как действие норм международного частного права может повлиять на достижение целей внешней политики. Экономические санкции, являясь публичным инструментом, применяются и к международным контрактам посредством международного частного права. Речь идет не только об ограничении заключения новых контрактов по ряду товаров и технологий (например, Регламент ЕС от 31 июля 2014 года № 833/2014 «Об ограничительных мерах в связи с действиями России, дестабилизирующими ситуацию на территории Украины» (далее – «Регламент № 833/2014») ст. 2а запрещает продавать, поставлять, передавать или экспортировать, прямо или косвенно, товары и технологии, которые могут способствовать военно-техническому усилению России), но и о расчетах по заключенным сделкам с подсанкционным лицом (ст. 7 Регламента № 269/2014 закрепляет, что оплата в адрес подстанционного лица может осуществляться только на заблокированный счет) и даже логистике исполнения сделок (ст. 3еа Регламента № 833/2014 устанавливает запрет на предоставление доступа в порты, к шлюзам на территории ЕС любому судну, зарегистрированному под флагом России).

Появление международных экономических санкций и внешнеполитических суждений в частноправовых спорах оказывает влияние на риторику судов и третейских трибуналов. Наглядным примером, здесь является ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ. Указанные нормы предоставили лицам, находящимся под иностранными санкциями, право требовать рассмотрения спора в российском суде, даже если в договоре стороны закрепили иную подсудность или предусмотрели разрешение спора в международном арбитраже. Также, были включены аналогичные поправки в ГПК РФ.

Из того факта, что международное частное право является (или, по крайней мере должно быть) нейтральным и вне политике, международные коммерческие арбитражные суды обычно стараются избегать заявлений, связанных с внешней политикой. Сложнее дело обстоит с национальными судами, которые могут пытаться придерживаться технического подхода и автоматизма коллизионных норм при решении вопроса о применении экономических санкций. Чаще всего иностранные суды не дистанцируются от внешнеполитических аргументов. Следует отметить, что судебные решения, вынесенные по делам о применении международных экономических санкций, иногда имеют обоснованием внешнеполитические аргументы.

Применение санкций ЕС судами государств-членов ЕС обычно не вызывает проблем, поскольку суды государств-членов применяют экономические санкции, введенные ЕС, как часть национального законодательства страны суда. Но при этом, суды государств-членов ЕС по-разному подходят к экономическим санкциям, несмотря на существование общих коллизионных норм в рамках договорных отношений. Ранее в Европе применимость иностранных сверхимперативных норм, была различной в разных странах, т.е. не было общесоюзных универсальных основ. Это поменялось после принятия Регламента ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее «Рим I»). Но ряд государств сделали оговорки к Рим I об императивных нормах и продолжили применять свой национальный правовой подход, основанный на коллизионных нормах. Тем не менее, Рим I создал единообразную правовую систему для государств-членов ЕС, но при этом, несмотря на существование единообразных коллизионных норм в отношении договорных обязательств, Рим I допускает различные толкования в отношении иностранных сверхимперативных норм. В настоящий момент, эти различия не устраняются и прецедентным правом Европейского суда. Имеющиеся решения Европейского суда, вместо этого дают рекомендации по определению непосредственно сферы применения определенных экономических санкций^[2] и установлению соответствия санкций основным правам (например, праву на защиту, в том числе праву быть заслушанным в судебном процессе, праву на эффективную правовую защиту, право собственности и т.д.)^[3].

На уровне ООН - Устав ООН в ряде случаев прямо уполномочивает СБ вводить или рекомендовать введение санкций. Так ст. 39 Устава наделяет СБ ООН полномочиями устанавливать наличие угрозы миру, нарушений мира или акта агрессии, а также, согласно ст. 41, 42 - давать рекомендации или решать, какие меры следует принять для поддержания или восстановления мира и безопасности.

Отдельного внимания заслуживают двусторонние договоры. Иногда положения двусторонних договоров могут влиять на возможность введения экономических санкций (здесь речь про режим наибольшего благоприятствования и запрет дискриминации) или даже могут исключать применение экономических санкций во взаимоотношениях государств-участников. Многосторонние договоры также могут содержать положения, касающиеся международных экономических санкций. Например, статья 19 Устава Организации американских государств гласит: «Никакое государство не может предпринимать или способствовать применению принудительных мер экономического или политического характера в целях оказания давления на суверенную волю другого государства с тем, чтобы извлечь из этого какие-либо выгоды.». Или в рамках системы Всемирной торговой организации Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 г. допускает введение экономических санкций в ряде случаев. Так, например, в рамках ст. XXI и ст. XIVbis, государство может ввести ограничения на экспорт, импорт, а также квотирование или иные барьеры в целях своей безопасности.

Отдельно стоит отметить, что ЕС не связан напрямую экономическими санкциями, введенными ООН, поскольку не является непосредственно членом ООН. Имплементация санкций ООН происходит через государства-члены ЕС напрямую. Также, ЕС может принять автономные санкции для обеспечения соблюдения своих собственных ценностей, таких как демократия и верховенство закона.

Введение санкций Европейским союзом обусловлено нормами Общей внешней политики и политики безопасности ЕС (Common Foreign and Security Polic) согласно ст. 25 Договора о ЕС в редакции Лиссабонского договора 2007 г., с соответствующей спецификацией, содержащейся в статье 215 Договора о функционировании ЕС 1957 г. (в редакции Лиссабонского договора 2007 г.). Соблюдение ограничительных мер обязательно на всей территории ЕС (территориях государств-членов), а также для резидентов ЕС - физических и юридических лиц, включая филиалы в третьих странах.

При всем этом, государства-члены ЕС имеют свободу действий, хотя и ограниченную. Во-первых, статья 346(1)(b) Договора о функционировании Европейского союза предусматривает, что «каждое государство-член может принимать меры, признанные им необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности, которые связаны с производством оружия, боеприпасов и военных материалов или с торговлей ими; эти меры не должны искажать условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продукции, не предназначенной для специфически военных целей». Это положение ограничивается эмбарго на поставки оружия, которое, соответственно, входит в компетенцию государств-членов ЕС [Mills, 2016, P. 541, 543]. Во-вторых, государства-члены имеют право согласно ст. 347 указанного Договора принимать ограничительные меры самостоятельно в случаях «серьезных внутренних беспорядков, затрагивающих общественный порядок, в случае войны или серьезной международной напряженности, представляющей угрозу начала войны, или для исполнения взятых на себя обязательств по поддержанию мира и международной безопасности», при условии, что они проконсультировались с другими государствами-членами. В-третьих, миграционные, визовые ограничения реализуются законодательством государств-членов, даже если они введены в рамках Общей внешней политики и политики безопасности ЕС. В-четвертых, законодательство ЕС подразумевает ответственность за нарушение санкционного режима на уровне национального государства-члена ЕС.

Введение общеевропейской ответственности за нарушение санкций длительное время является предметом дискуссий на уровне органов ЕС. Так, 6 июля 2023 г. Комитет Европарламента по гражданским свободам утвердил законопроект № 2022/0398(COD), который предусматривает уголовную ответственность за обход санкций на территории ЕС. Законопроект обязывает государства установить виды ответственности и виды уголовных преступлений, связанных с нарушением санкций ЕС. При этом, минимальным порогом является штраф в 100 000 евро, максимальным порогом - тюремное заключение на срок, не менее 5 лет. Для юридических лиц возможен штраф в размере не менее 5% от общего мирового оборота компании за финансовый год. Безусловно указанный законопроект окажет существенное влияние на частноправовые отношения. Но все же, частноправовые последствия применения санкций чаще всего определяются в равной степени национальным законодательством.

Здесь отдельно стоит упомянуть принцип правовой определенности, который является элементом верховенства права. Этот принцип применим как к законодательству, так и к судебной практике. Лица должны иметь возможность предвидеть применимые к ним нормы, чтобы они могли соответствующим образом адаптировать свое поведение к ним. Необходимость в этом также возникает для субъектов предпринимательской деятельности, которые должны знать регулирующие правила с уверенностью, позволяющей тщательно планировать бизнес-операции и сокращать издержки. Введение огромного массива санкций против России привело к нарушению принципа правовой определенности.

Правовая определенность является принципом как в законодательстве ЕС [Tridimas, 2006, P. 242], так и в законах государств-членов, который требует предсказуемости для лиц посредством ясных, точных, определенных и предсказуемых правил. В некоторых работах американских авторов можно встретить категорическое утверждение, что принцип правовой определенности, характерный для европейского правопорядка, решительно отвергается в США[Белов, 2010, С. 376]. Но в общем целом, нормы международного частного права направлены на обеспечение законности и предсказуемости.

Что касается коллизии законов о договорах в ЕС, в Рим I в этой части указывается о правовой определенности как об общей цели регулирования.

Правовая определенность имеет первостепенное значение в международной торговле, где важным является вопрос о юрисдикции и применимом праве. Чаще всего влияние и введение новых экономической санкции заранее не предвидится для сторон договора. Более того, после введения санкций субъекты бизнеса не всегда могут с уверенностью предвидеть будет ли применимо законодательство о санкциях судами в рамках подсудности по спорам из договора. Так, например, российская судебная практика практически не признает санкции форс-мажором и закрепляла подход, согласно которому, введение санкций против сторон договора или предмета договора является предпринимательским риском сторон. В этой связи интересным представляется Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2023 № 17АП-9092/2023-ГК по делу № А71-2998/2023, в котором суд постановил, что факт наложения экономических санкций против России, не могут рассматриваться в качестве безусловного основания для расторжения договора (...), т.к. воздействие на бизнес экономических санкций учитывается на государственном уровне и выражается в виде дополнительных мер поддержки предпринимательства в стране.

Согласно учению Ф.К. Савиньи международное частное право основывается в первую очередь на ценностной нейтральности. Соответственно, нормы международного частного права должны быть защищены от различных политических влияний, меняющихся в зависимости от публичных обстоятельств. В международном частном праве публичные интересы могут учитываться различными способами: через оговорку о публичном порядке или через обеспечение публичных интересов в форме сверхимперативных положений. При этом, было бы ошибочно утверждать, что нормы частного и публичного права не имеют тесной связи.

До появления значительного количества национальных актов, регулирующих рыночное поведение во внутренней и международной торговле, международное частное право было относительно не затронуто законодательством публичного права. Начиная с двадцатого века, государства все чаще вмешиваются в частные отношения, регулируя торговые рынки [Kreuzer, 1983, S. 89-90].

Применение экономических санкций является одним из тех случаев, когда государства нарушают договорные отношения по внешнеполитическим соображениям. Актуализируется вопрос о том, как следует трактовать в международном частном праве такое вторжение путем экономических санкций в частные отношения. Бесспорным является, то, что международные экономические санкции имеют публично-правовое происхождение. Но они могут затронуть частноправовые отношения, когда, например, как указано выше, одна из сторон отказывается выполнить контракт, потому что исполнение нарушило бы эмбарго или иные экономические санкции. В таком случае национальный суд или арбитраж, рассматривающий дело, должен решить, следует ли применять экономическую санкцию. Именно международное частное право функционирует как фильтр, который переводит экономические санкции, имеющие публично-правовое происхождение, в сферу частного права.

Международные экономические санкции могут повлиять на договора между государствами, договора между государствами и частными сторонами, а также договора между частными лицами. Вместе с тем, международные экономические санкции влияя на правовые отношения между частными сторонами часто становятся предметом судебных разбирательств. Международное частное право сталкивается с экономическими санкциями в различных условиях, и, соответственно, решения не могут быть одинаковыми. Потенциально затронутые договора также весьма разнообразны – это договоры на продажу, обслуживание и поставку, передачу технологий, лицензирование, договоры страхования, договоры перевозки и иные.

Таким образом, даже несмотря на то, что международные экономические санкции в общем в целом вводятся против государства, частные лица, имеющие коммерческие контракты с государством-объектом санкций и его лицами, фактически подвергаются равному наказанию ввиду прерывания нормальных экономических связей и утратой возможности ведения бизнеса.

Отдельно стоит остановиться на международных экономических санкциях как сверхимперативных нормах.

Свобода договора в материальном праве сочетается с автономией сторон в conflictus legum. Автономия воли является одним из принципов международного частного права и коллизионной привязкой, согласно которой, стороны имеют право выбирать для своего договора право, которое они считают наиболее подходящим. Автономия воли признается в большинстве национальных международных частных законов, а также в региональных кодификациях. Однако подобная автономия иногда ограничивается в целях продвижения определенных интересов и целей, чаще всего публичных. С точки зрения международного частного права подобные часто принимают форму сверхимперативных норм. Некоторые авторы считают сверхимперативные нормы или, по крайней мере, положения о форуме - односторонними коллизионными нормами [Renner, 2011, P. 195, 203].

Сверхимперативные нормы демонстрируют определенные черты одностороннего подхода. Например, ни сверхимперативные нормы, ни односторонние коллизионные нормы не направлены на определение иностранного права в качестве регулирующего права. Однако сверхимперативные нормы отличаются от односторонних коллизионных норм [Mercédeh, 2014, P. 51 – 52]. Односторонние и двусторонние коллизионные нормы находятся на одном уровне - они обозначают применимый закон. Однако имеющие сверхимперативную силу положения заменяют закон, регулирующий коллизионное право, и требуют применения, независимо от применимого закона, для обеспечения соблюдения определенных политических целей и интересов. Выбор применимого права является предварительным условием для потенциального применения сверхимперативной нормы. Если применимое право содержит те же правила, что и сверхимперативные нормы требующие применения, нет необходимости во вмешательстве последних [Heini, 1981, P. 277, 297]. При этом, сверхимперативными нормами могут быть нормы и частного и публичного права.

Несмотря на наднациональное происхождение санкционного законодательства, санкционное регулирование ЕС применяется непосредственно в государствах- членах ЕС как lex fori. Применение основополагающих императивных норм lex fori обычно не вызывает опасений. Однако в отношении применения иностранного публичного права сложились разные точки зрения.

Мнение о том, что иностранные нормы публичного права не могут применяться, превалировало на протяжении длительного периода времени. Но в современном частном международном праве принцип общего неприменения иностранного публичного права в основном преодолен. Но при этом, по-прежнему остается вопрос о том, в какой степени иностранные нормы публичного права могут применяться или учитываться.

Существует два подхода относительно того, как иностранные нормы публичного права могут быть приняты во внимание в частноправовых спорах. Первый – это применение иностранных сверхимперативных норм посредством коллизионных норм, второй – их применение на уровне материального права.

Подробнее остановимся на первом подходе, который подразделяется по критерию применения иностранных первичных императивных норм посредством коллизионных норм на три теории: теория единого связующего звена (Einheitsanknüpfunsgtheorie), теория специальных связей (Sonderanknüpfungstheorie), теория комбинирующая их (Kumulationslehre) [Jürgen, 2013, P. 294].

Основное различие между этими теориями заключается в вопросе, включает ли ссылка на иностранное право нормы публичного права соответствующего государства или нет. Некоторые авторы полагают, что ссылка на иностранное право включает все нормы этой правовой системы, как нормы частного, так и публичного права, имеющие значение для принятия решения (теория Einheitsanknüpfunsgtheorie) [Heiz, 1959]. Но при таком подходе, помимо норм публичного права места суда, должны также применяться нормы публичного права lex causae. Применение публично-правовых норм lex causae может быть отменено только по причине нарушения публичного порядка.

Также, согласно этой теории, интересы иностранного государства могут охраняются международными конвенциями, а не коллизионными нормами. Теория имеет ряд преимуществ. Прежде всего, она преодолевает проблему различия между частным и публичным правом. Данный подход также соответствует Резолюции Института международного права 1975 года о применении иностранного публичного права (§ A.I.1) - «публично-правовой характер, приписываемый положению иностранного права, которое обозначено нормой коллизионного права, не препятствует применению этого положения, при условии, оговорки о публичном порядке». Принимая во внимание эту резолюцию, можно утверждать, что положения публичного права, которые призваны служить в первую очередь или, по крайней мере, также интересам частных лиц, как в случае трудового законодательства или законодательства о защите прав потребителей, должны применяться так же, как и любое другое существенно значимое положение применимого права. Остается нерешенным вопрос о том, должны ли нормы публичного права, служащие исключительно публичным интересам, также применяться, как и любое положение lex contractus, и могут ли они игнорироваться арбитрами только в тех случаях, когда их применение приведет к результату, противоречащему принципам публичного порядка. Данная теория также получила свое место в швейцарском международном частном праве. Статья 13 Федерального закона о международном частном праве 1987 г. предусматривает, что ссылка на иностранное право включает все положения указанного права, применимые к данной ситуации. Соответственно, применимость нормы иностранного права не исключается только на том основании, что она носит публично-правовой характер.

В продолжении данной теории, зачастую утверждается, что коллизионные нормы учитывают интересы частных сторон без участия публичных интересов. Нормы публичного права могут быть включены только в том случае, если они обеспечивают баланс сторон, например, в делах защиты потребителей. Поэтому может утверждаться, что ссылку на иностранное право следует толковать узко, ограничиваясь положениями частного права и исключая иностранные нормы, имеющие происхождение из публичного интереса [Vischer, 1992, P. 180]. Причиной такого подхода является убеждение в том, что lex causae тесно связан с правовой ситуацией. Это верно, если применимый закон определяется наиболее тесной связью. Однако в случае автономии воли и выбора сторонами права тесная связь между выбранным правом и фактами дела может не существовать. Имеет значение и субъективное восприятие сторон, они редко рассматривают применение публично-правовых норм выбранного ими права при заключении соглашения о выборе права [Freitag, 2015, S. 349, 366]. По данной причине, большинство немецкий правоведом признают данную теорию несостоятельной.

Вторая теория (Sonderanknüpfungstheorie) утверждает, что коллизионные нормы относятся исключительно к частноправовым нормам права государства, регулирующего заключенный контракт. Это объясняется тем, что призванием международного частного права является урегулирование интересов непосредственно частных лиц. Норма иностранного публичного права должна применяться при условии, что она имеет некоторую особую связь с правовым спором. Не имеет значения, содержится ли норма в lex causae или в законодательстве третьей страны: любая норма, относящаяся к той или иной категории, должна иметь особую связь для применения. Применение норм иностранного публичного права может основываться на тесной связи, выраженной в общем виде или более конкретно (через правовую связь - гражданство, место жительства, местонахождение сторон, место исполнения контракта или местонахождение имущества) [Kreuzer, 1986, S. 8 – 9]. Может потребоваться, чтобы применение иностранной нормы служило интересам страны суда или международного сообщества, или, по крайней мере, не противоречило им. Иностранные сверхимперативные нормы применяются после их проверки «на симпатию», при условии, что содержание иностранной нормы совместимо с интересами и ценностями государства форума. Такие нормы применимы если имеется взаимность и государство места суда приняло аналогичные положения, которые в равной степени ограничивают частную автономию. Отправной точкой в данной теории является то, что существует категорический императив применять те иностранные нормы, которым соответствует внутренний правопорядок посредством принципа встречности. Эта точка зрения также находит поддержку в необходимости согласования ценностей между материальным правосудием и правосудием в рамках коллизионного права. Более того, требование о совпадении интересов и ценностей может быть объяснено тем обстоятельством, что государство суда иным образом изначально не заинтересовано в применении иностранной сверхимперативной.

Следует отметить, что судам легче установить отсутствие этих необходимых условий встречности, чем прийти к выводу о том, что применение иностранной нормы нарушает публичный порядок. Однако, даже если будет заявлено, что иностранная сверхимперативная норма не соответствует этим условиям, это может быть принято во внимание на уровне материального права.

Основная идея, лежащая в основе второй теории, заключается в том, что каждое государство имеет право регулировать события и активы, расположенные на его территории. Данная теория не лишена недостатков. Во-первых, она допускает применение к договору разных законов и тем самым приводит к расколу договорных отношений с точки зрения применимого права. В данном случае содержательное единство и гармония правовых отношений приносится в жертву гармонии решений.

Во-вторых, в юридической науке нет единообразия по вопросу о соответствующем связующем факте, выражающем особую связь между иностранным элементом и применимым иностранным правом. В отсутствие точного связующего факта суд, теоретически, должен учитывать все правовые системы и их сверхимперативные нормы, каждая из которых потенциально может претендовать на применение ввиду принципа тесной связи.

Третья теория объединяет две вышеупомянутые теории и получила название кумулятивной теории (Kumulationslehre). В ней отсылка на применимое право толкуется в широком смысле, включая положения публичного права lex causae. В этом смысле она следует подходу первой из рассмотренных теорий – теории Einheitsanknüpfunsgtheorie. Однако она дополняется возможностью применения сверхимперативных норм третьего государства, если это оправдано и имеется особая связь с правовым спором. Это дополнение характеризует уже теорию Sonderranknüpfungstheorie.

Другой способ включения в решение суда иностранных сверхимперативных норм, имеющих публично-правовое характер, находится на уровне материального права. Иностранная норма будет включена в применимое материальное право, что также подразумевает, что применимое материальное право непосредственно должно содержать нормы, посредством которых иностранное право в целом может быть применимо. Особое значение здесь имеет, что в случае применения иностранной нормы, частноправовые последствия определяются применимым иностранным правом, а в случае применения иностранной нормы посредством материального права ее предпосылки и частноправовые последствия определяются lex causae, а не самим иностранным правом непосредственно. При этом, фактические последствия иностранной нормы могут быть реализованы посредством материального права, даже если она противоречит публичному порядку страны суда и как таковая не может применяться в качестве правовой нормы. Но фактические последствия применения подобной нормы нельзя игнорировать, например, в случае ареста подсанкционных товаров властями страны применимого права, даже если государство lex fori отвергает данную сверхимперативную иностранную норму. Фактические последствия принимаются во внимание в рамках договорных отношений, например, как основание для прекращения контракта или признания невозможности его исполнения. При этом даже при отсутствии фактической связи суд может признать иностранное императивное положение применимым, приняв во внимание нормативное содержание нормы. Если оно совместимо с интересами и ценностями страны суда, суд введет норму в силу.

Вопреки подходу, основанному на коллизионном праве, цели правосудия может служить рассмотрение иностранных сверхимперативных норм, на уровне материального права, и этот метод может способствовать нахождению судом справедливого баланса между интересами сторон [Bundesgesetz…, 1987]. Некоторые национальные законы, такие как швейцарский Закон о международном частном праве, как уже было сказано, позволяют применять важнейшие императивные положения третьих государств. Это также стало возможным благодаря Рим I.

Основной задачей международного частного права является выбор применимого права, а коллизионные нормы решают вопрос о том, распространяется ли конкретная международная экономическая санкция на договорные отношения сторон или нет. Тем не менее сами коллизионные нормы не определяют правовые последствия применения международных экономических санкций. В делах об экономических санкциях, при отсутствии соответствующих договорных положений между сторонами, суд должен в первую очередь учитывать правила, предусматривающие экономические санкции. Однако эти правила в большинстве случаев не определяют точные правовые последствия экономической санкции по договорам или определяют их лишь частично. Следовательно, материально-правовые последствия могут и должны быть определены на основе общих положений договорного права lex causae.

Иногда правовой источник, вводящий экономическую санкцию в действие, определяет ее правовые последствия или из него могут быть выведены правовые последствия. В отсутствие этого, применимое национальное договорное право определяет правовые последствия экономической санкции. Так, запрет на экспорт или импорт товаров в ходе исполнения договора, делающий невозможным исполнение договора, является, согласно большинству оговорок о форс-мажоре, основанием для освобождения стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. закрепляет, что сторона «не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежание или преодоления этого препятствия или его последствий». Это значит, что, если к отношениям сторон применяется указанная конвенция, ни одна их сторон не несет ответственность за неисполнение своих обязательств по договору, если это вызвано непредвиденными санкционными ограничениями. Здесь стоит повториться, что российские суды крайне неохотно трактуют санкции как форс-мажор отрицая их «непредвидимость». Но все же обычно, когда исполнению контракта препятствует экономическая санкция, последняя квалифицируется, например, в немецком законодательстве, как основание невозможности исполнения (Unm ö glichkeit) или нарушения цели (Wegfall der Geschäftsgrundlage) в немецком законодательстве, форс-мажор (fait du prince) во французском или фрустрация (frustration, act of state) в английском праве.

Признавая автономию сторон, национальное договорное право обычно позволяет сторонам заранее предотвращать неопределенность, связанную с международными экономическими санкциями, путем включения в контракт пункта, предусматривающего форс-мажорные события, такие как экономические санкции. При этом стороны могут предусмотреть в заключаемом договоре правовые последствия применения экономических санкций при условии, что такое положение не является недействительным или не противоречит публичным интересам. Стороны часто обусловливают выполнение договора наличием специального разрешения регулятора нарушить санкционный режим – лицензии. Так, например, США в 2022 г. выдали и в дальнейшем продлили Генеральную лицензию № 6 разрешающую сделки с Россией в сфере сельского хозяйства и медицины.

Что касается заключения новых контрактов после введения международных экономических санкций, то сначала применяется правовая норма, налагающая санкцию, а затем применимое национальное договорное право будет определять их действительность. Экономические санкции могут запрещать заключение нового контракта или просто запрещать исполнение имеющихся контрактов [Lambert, 1997, Р. 46 – 47]. В первом случае соответствующие контракты обычно считаются недействительными в т.ч. ввиду нарушения публичного порядка, нарушения нравственности или мошенничества. Так, статья 7 Регламента № 269/2014 разрешает осуществлять платежи по контрактам, которые были заключены до даты введения санкций против лица - получателя средств по договору, если платеж будет зачислен на замороженный счет.

Как было указано выше, в международном частном праве ЕС экономические санкции квалифицируются как сверхимперативные нормы. Статья 9 Рим I ограничивает применение сверхимперативных положений страны суда закрепляя, что «может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным». Согласно статье 9(2) Рим I «Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применение сверхимперативных положений права страны суда.». Это положение обеспечивает правовую основу для применения экономических санкций (введенных ЕС) в рамках ЕС, т.е. они применяются единообразно и имеют преимущественную силу перед императивными нормами права страны суда.

Признание иностранных экономических санкций на основании Рим I вызывает ряд вопросов. Во-первых, не ясно, являются ли императивные положения, такие как международные экономические санкции, lex causae применимы судом страны рассмотрения дела. Во-вторых, на основании статьи 9(3) Рим I, предпочтение может быть отдано сверхимперативным нормам государства места исполнения, а характер и цель сверхимперативной нормы и последствия ее неприминения, оставляют судам значительную свободу усмотрения и автономию. В-третьих, некоторые исследователи и судебная практика некоторых стран придерживаются ограничительного толкования вопроса о том, могут ли существовать сверхимперативные нормы, кроме упомянутых в статье 9 Рим I. Во французской судебной практике, в решении по делу Nikiforidis (Case C-135/15 Republik Griechenland v Grigorios Nikiforidis ECLI:EU:C:2016:774) суд разъяснил, что «статья 9 Регламента «Рим I» не препятствует принятию во внимание императивных положений государства, иного, чем государство суда или государство, в котором обязательства, вытекающие из договора, должны быть или были исполнены.» Это решение подтверждает имеющуюся судебную практику некоторых государств-членов ЕС, например, Германии, где экономические санкции часто рассматриваются на уровне материального договорного права. Таким образом, нормы международного частного права могут быть отменены посредством материального права, которое расширяет круг возможных экономических санкций. Но при этом, в юридической литературе ведутся споры о том, является ли статья 9 Рим I вообще коллизионной нормой.

И так, международное частное право может способствовать сглаживанию различий в национальной судебной практике в делах, связанных с международными экономическими санкциями. На уровне ЕС, такой эффект может быть достигнут путем внесения изменений в нормы международного частного права или путем точной интерпретации существующих норм международного частного права на уровне Суда ЕС. Суд ЕС мог бы поспособствовать сближению судебной практики стран-членов ЕС в части санкционного регулирования. Например, дать рекомендации по некоторым ключевым вопросам, таким как применение сверхимперативных норм и экономических санкций lex causae или в рамках статьи 9 Рим I. Также в разъяснение нуждается вопрос с применением экстерриториальной санкций США, которые не является частью применимого закона.Неопределенности, связанные с применением важнейших сверхимперативных норм lex causae, включая экономические санкции, можно было бы устранить путем внесения поправок в Рим I. Должно быть однозначно закреплено, применяются ли сверхимперативные нормы, в частности публично-правового характера, и если да, то автоматически или требуют дополнительных процедур.

Отдельно стоит обратить внимание на позицию американских судов в этой части. В ряде случаев суды США полностью обособляют рассматриваемый юридический спор от экономических санкций и внешнеполитических соображений. Так, в деле «Карен против Омара» (Karen Maritime Ltd (Liberia) v Omar International Incorporated (US), United States District Court, Eastern District of New York, CV-03-6120, 23 April 2004) Окружной суд США Восточного округа Нью-Йорка отклонил отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, касающегося чартера на перевозку пшеницы из Канады в Сирию, по контракту, в котором судовладелец компания Карен гарантировала, что судно не принадлежит и не контролируется Израилем. Арбитражный суд в Лондоне принял решение в пользу компании Карен. Когда истец добивался приведения в исполнение арбитражного решения в США, ответчик выступил против этого по соображениям государственной политики в соответствии со статьей V(2)(b) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1959 г. в контексте действующего законодательства США, запрещающего соблюдение арабского бойкота Израиля. Суд установил, что спор по контракту между сторонами касался отказа компании Омар полностью оплатить использование судна компании Карен, и никак не связан с арабским бойкотом Израиля.

В деле «MGM Productions Group против Аэрофлота» (US № 442, MGM Productions Group, Inc. (US) v Aeroflot Russian Airlines (Russian Federation), United States District Court, Southern District of New York, 14 May 2003, reproduced in Jan van den Berg (ed), XXVIII Yearbook of Commercial Arbitration 2003 (Kluwer, 2003)) - американская компания заключила с Аэрофлотом соглашение о консультировании последнего по вопросам лизинга самолетов компании «Iran Air». После спора между сторонами по контракту было инициировано арбитражное разбирательство, в котором Аэрофлот заявил, что консультационное соглашение недействительно, поскольку оно нарушает эмбарго США против Ирана. Но арбитры подтвердили действительность соглашения, т.к. не обнаружили нарушений эмбарго, поскольку сделки между сторонами не были связаны с товарами или услугами, происходящими из Ирана или принадлежащими иранскому правительству. В дальнейшем судебное решение было исполнено, несмотря на утверждение Аэрофлота о том, что факт исполнения нарушает публичный порядок США. Окружной суд отметил, что к аргументам публичной государственной политики следует относиться с осторожностью, чтобы не препятствовать исполнению иностранных арбитражных решений в США, и достаточно установить, что соглашение не нарушает базовые категории морали и справедливости, преобладающие в США.

Прецедентное право США показывает, что внешнеполитических целей недостаточно для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, даже если такое решение не обязательно соответствует внешней политике США и американскому санкционному регулированию. Но американские суды не связаны какой-либо единой концепцией в этой части. Здесь актуальными были бы разъяснения Верховного суда США касаемо места санкционного регулирования при реализации права на суд и судебную защиту. При этом, вопрос о соблюдении иностранных санкций на территории США в целом не ставится ввиду безусловного отказа США применять иностранные санкции, не включённые в американское регулирование.

Односторонние ограничительные меры являются национальным институтом права в русле внешней политики конкретного государства/государственного объединения и направлены на защиту национальных интересов. Являясь в больше степени публичным институтом, международные экономические санкции оказывают значительное влияние на частноправовые отношения и нуждаются в глубоком и комплексном исследовании в контексте международного частного права.