Reasoning based on precedent: analogy, induction or deduction?

Manzhosov Sergei Part-time Assistant Professor, Department of Constitutional Law, Saint Petersburg State University 199034, Russia, g. Saint Petersburg, nab. Universitetskaya, 7-9 sergey.manzhosoff@gmail.com Other publications by this author

Метод прецедентного права – материя, которая для российского юриста представляет по большей части загадку. Мы имеем лишь несколько общих мест, которые служат нам опорой в попытках хотя бы приблизительно уяснить технологию работы с прецедентом. Достаточно широкое распространение получила, в частности, точка зрения, согласно которой применение судебного прецедента при обосновании решения предполагает использование особого метода – рассуждения по аналогии (reasoning by analogy). Эту идею транслируют и немногие сочинения зарубежных авторов, доступные на русском языке – например, классическая работа Руперта Кросса ^{[10, с. 43]}, а также известное пособие Уильяма Бернама по американскому праву ^{[1, с. 149]}. Проясняет она, впрочем, немногое, ибо представления юридической теории о рассуждении по аналогии довольно туманны.

Одна из первых догадок состоит в следующем. Чем бы ни была аналогия, она не может быть тождественна дедукции или индукции. В понятии аналогии должно подразумеваться рассуждение от частного к частному – в противовес индуктивному и дедуктивному способу рассуждений, которые представляют собой заключения, соответственно, от частного к общему и от общего к частному.

Опираясь на этот правдоподобный принцип, юристы могли бы обратиться за помощью к логике. Но здесь нужно проявлять осторожность. Некоторые ученые действительно пытались представить аналогию как еще одну форму логического вывода (умозаключения), существующую наряду с индуктивной и дедуктивной формами. Подобное противопоставление дедукции, индукции и аналогии в отечественной науке, вообще говоря, имеет весьма широкое распространение ^{[3, с. 139-142] [6, с. 73-76] [13, с. 196-201]}. Среди пропонентов теории «умозаключения по аналогии» наиболее известен А. А. Старченко, чей учебник по логике (в соавторстве с В. И. Кирилловым) рекомендован именно для юристов и в этом качестве продолжает переиздаваться под эгидой государственных ведомств и юридических вузов ^{[8, с. 161-170]}. В отдельной работе, посвященной вопросам аналогии, ученый объясняет эту особую форму умозаключения как «логический перенос определенного признака с одного единичного предмета на другой на основании сходства этих предметов в ряде других признаков» ^{[15, с. 6]}. Предположим, предмет A и предмет B обладают общими для них признаками (a, b, c, d). Известно, что предмету A присущ особенный признак (e). Можно заключить, что предмет B, будучи весьма сходным по отношению к предмету A в остальных признаках, тоже обладает особенным признаком (e). Ценность такого вывода «определяется знанием о характере зависимости или связи в предмете A между признаками сходными (a, b, c, d) и переносимым (e)» ^{[15, с. 15-16]}. Если достоверно установлено, что «переносимый признак… не просто сосуществует с признаком сходства, а всецело предопределяется, с необходимостью вытекает из него», то в таком случае «заключение в выводе носит достоверный, неопровержимый характер», и аналогия именуется полной, или строгой. Если указанная зависимость всего лишь предполагается, то вывод по аналогии дает только вероятное знание, а сама аналогия именуется неполной, или нестрогой ^{[15, с. 23]}. Следование прецеденту подразумевает, соответственно, вывод на основе полной аналогии, поскольку резолюция судебного решения (переносимый признак) должна предопределяться обстоятельствами дела (сходными для двух дел признаками).

Однако эта теория содержит существенные недостатки. Схема «умозаключения по аналогии» отличается от индукции только в количественном отношении: в основе аналогии лежит единичный пример, в то время как индукцию мы привыкли понимать как заключение на основе нескольких примеров. Качественного различия между ними нет. «Путь от частного к частному необходимо ведет через общее», поэтому, заключая по аналогии, «мы тем самым уполномочиваем себя и на индуктивное заключение… которое, собственно говоря, уже подразумевалось, когда мы делали заключение по аналогии, и только не было сознано в своей общности» ^{[14, с. 81]}. Неслучайно другие ученые квалифицируют аналогию как разновидность индукции ^{[7, с. 171]}. Эта традиция идет, по меньшей мере, от Джона Стюарта Милля, который не находил «ничего, что заставляло бы нас отличать аналогию от индукции… Как в самой строгой индукции, так и в самой слабой аналогии мы из того, что A сходно в одном или более свойствах с B, заключаем, что оно сходно с B и в некотором другом свойстве» ^{[11, с. 429]}. Возьмем пример, когда «в пользу того положения, что для нации всего благодетельнее правление избранного народом собрания, приводят тот общеизвестный факт, что делами других ассоциаций, преследующих общественные цели (например, акционерных обществ), всего лучше может заведывать избранный заинтересованными лицами комитет». Сходство здесь касается отношений между парламентом и нацией и между советом директоров и акционерным обществом – в обоих случаях предполагается, в частности, выборность членов такого специального органа. Можно считать сходство существенным, если от него «зависят все те следствия, какие надо принять в расчет в данном частном случае». Тогда на основании этого сходства появляется возможность обоснованно «утверждать, что именно это обстоятельство, общее обоим взятым случаям (и различные следствия, из него проистекающие), и играет главную роль в определении всех следствий, образующих своей совокупностью то, что мы называем хорошим или дурным управлением». Такую связь необходимо обосновать; в противном случае последует вывод, что сторонникам заявленного тезиса «"не удалось" доказать аналогии между данными двумя фактами» ^{[11, с. 428]}.

Видно, что логический вывод в рамках «умозаключения по аналогии» протекает на основе подразумеваемого общего правила, которое, с большей или меньшей степенью достоверности, утверждает наличие зависимости:

(a, b, c, d) → (e)

В примере Милля существенность сходства определялась правилом, в силу которого выборность органа, будь то парламент или совет директоров, суть conditio sine qua non хорошего управления. Отсюда немедленно возникает подозрение, что подобное правило является большей посылкой обычного гипотетического силлогизма (modus ponens), который скрывается под личиной «умозаключения по аналогии»:

(1) Если имеют место признаки (a, b, c, d), то должно быть (e).

(2) В данном случае имеют место признаки (a, b, c, d).

(3) Следовательно, в данном случае должно быть (e).

Во многом именно по этой причине в зарубежной науке весьма серьезный вес имеет скептическое отношение к использованию аналогических аргументов. Подобный скепсис высказывали такие крупные юристы-ученые, как Ричард Познер, Нейл Маккормик, Рональд Дворкин и другие. Разоблачая ход рассуждений по аналогии, они указывают, что такие рассуждения невозможны в отсутствие лежащей в их основе руководящей идеи. Не может быть никаких рассуждений от частного к частному, если каждый из этих частных случаев не поддерживается общим для них принципом, который выражается в большей посылке силлогизма. Известно, например, что Сократ человек и что он смертен. Имея это знание, можно сделать вывод как будто бы по аналогии: Алкивиад тоже человек, а потому, как и Сократ, тоже смертен. С точки зрения скептика, здесь нет ничего, кроме силлогизма: все люди смертны, Алкивиад является человеком, Алкивиад смертен ^{[19, p. 8-12]}. Вывод по аналогии на деле оказывается всего лишь силлогистическим умозаключением с пропущенной большей посылкой. Следовательно, «рассуждение по аналогии» не имеет самостоятельного статуса. Оно, по выражению Ларри Александера, есть всего лишь «фантазм», «монстр», который в реальности не существует и убеждение в существовании которого является методологической ошибкой ^{[16, p. 86]}.

В теории «умозаключения по аналогии» на этот счет предусмотрено возражение: утверждается, что «процесс вывода в этом случае совершается в форме аналогии, ибо новое знание о свойствах единичного предмета… не дедуцируется из ранее полученного обобщения, а приобретается путем уподобления другому единичному предмету» ^{[15, с. 24]}. Однако легко показать, что эта аргументация своей цели не достигает. Противопоставление операций «уподобления» и «обобщения» лишено оснований. Всякое уподобление – это утверждение, что некое множество вещей суть нечто одно, что они причастны некой общей идее, принадлежат к одной и той же родовой категории, к одному и тому же логическом классу. Уподобить вещи друг другу – это значит найти что-то общее между ними; следовательно, уподобление протекает именно путем обобщения, через переход в мысли и речи от единичных вещей или ситуаций к объединяющей их категории, к общим для них чертам. Это проявляется и в речи, поскольку язык, которым оперирует наше мышление, пронизан универсалиями ^{[19, p. 163-165]}, так что бытийно нетождественные явления мы описываем с помощью одних и тех же терминов, обозначающих единые для этих явлений понятия. Но именно «понятия, используемые для описания частного случая… имплицитно играют… роль правила, позволяющего переход от одного частного случая к другому» ^{[12, с. 209]}. Общие термины дают общее правило: утверждая зависимость переносимого признака от тех или иных сходств, мы утверждаем правило, в сферу действия которого попадает всякий новый объект, обладающий сходными признаками (a, b, c, d). Без этого правила логический перенос особенного признака (e) в этом схеме невозможен. Следовательно, новое знание всё-таки дедуцируется из обобщения, а «умозаключение по аналогии» является силлогистическим умозаключением.

Но как аналогия может быть одновременно индуктивным и дедуктивным умозаключением? Чтобы это допустить, требуется признать столь же неправомерным противопоставление индукции и дедукции. И этот шаг оправдан. Индуктивное умозаключение, в котором на основе рассмотрения нескольких частных случаев устанавливается общее суждение, правильным будет лишь в том случае, если мы постулируем истинность (действительность) дополнительного суждения: «все, что истинно относительно S₁, S₂, S₃, S₄, также истинно и относительно всех членов класса S». Иными словами: «если некоторые S суть P, то все S суть P». Рассуждение на основе этой посылки имеет строго дедуктивную форму:

(1) Все, что истинно относительно национального парламента и совета директоров компании, так же истинно и относительно всех выборных органов управления.

(2) Учреждение национального парламента и совета директоров компании суть необходимое условие наилучшего достижения целей соответствующей общественной ассоциации.

(3) Следовательно, для наилучшего достижения целей общественной ассоциации необходимо учреждение выборного органа управления.

В этом примере движение мысли от меньшей посылки к заключению действительно носит индуктивный характер, если понимать под этим переход от частного к общему. Однако само это движение возможно только благодаря присутствию большей посылки. Именно поэтому индукция не может рассматриваться как противоположность дедуктивной формы умозаключения ^{[9, с. 379-380]}. Эти понятия выделяются по разным основаниям ^{[4, с. 235]}. Индукция есть отличие не формы, а содержания. Свою специфику «индуктивный силлогизм» приобретает благодаря содержанию большей посылки, поскольку та объявляет обоснованным такой переход от частного к общему. Большей посылкой, в зависимости от модальности высказываний, выступает либо некоторая теория, либо норма. Право дает ярчайший пример такого рода нормы – принцип аналогии закона (analogia legis), в силу которого правило, установленное для одной категории отношений, в случае пробела должно применяться также и в отношении сходной категории отношений (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ). Сходство категорий предполагает существование объединяющей их супракатегории, на уровень которой возводится применяемое в этом случае правило – но только если его применение не противоречит существу данных отношений. Применение правила по аналогии требует выполнения, соответственно, двух условий: во-первых, обнаружения хотя бы одного родового признака, общего для сопоставляемых категорий, а во-вторых, элиминации всех видовых признаков каждой категории как незначительных. По поводу сопоставляемых категорий и принадлежащих им случаев, когда они отвечают этим условиям, мы можем сказать, что они не просто похожи, но похожи именно с юридической точки зрения, обладают юридически релевантным сходством. При наличии релевантного сходства становится возможной генерализация данного правила, его распространение на новый случай и принятие соответствующего судебного решения.

Применение нормы по аналогии – понятие универсальное, поэтому теоретически этот принцип восполнения пробелов может быть принят в отношении не только норм закона, но и иных источников права. Мы могли бы говорить о принципе аналогии прецедента, аналогии обычая и т. д. Во всех случаях речь идет о применении нормы за пределами ее собственной сферы применимости в ситуации, когда имеет место пробел. Роберт Алекси реконструирует дедуктивную форму «умозаключения по аналогии» следующим образом ^{[17, p. 281]}:

(1) Ɐx (Fx ∨ F sim x → OGx)

(2) Ɐx (Hx → F sim x)

(3) Ɐx (Hx → OGx)

Выражение «F sim x» означает здесь «x, похожее на F» (которое мы понимаем в смысле релевантного сходства), O – это деонтический оператор «обязательно». Например:

(1) Для всех x: Если x – договор возмездного оказания услуг (F) или договор, похожий на возмездное оказание услуг (F sim), то к нему применяются положения п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса РФ (G).

(2) Для всех x: Если x – договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика безвозмездно совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность (H), то x – договор, похожий на возмездное оказание услуг (F sim).

(3) Для всех x: Если x – договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика безвозмездно совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность (H), то к нему применяются положения п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса РФ (G).

Как замечает сам Алекси, позитивное право не содержит норму (1) в таком явном виде. Обычно мы можем найти в позитивном праве только норму вида:

(1.a) Ɐx (Fx → OGx)

Такова норма п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса РФ, формулировка которой нисколько не касается «похожих» договоров. Чтобы получить норму (1), требуется наличие дополнительной нормы, такой как общий принцип равенства ^{[17, p. 282]}:

(1.b) Положения дел, похожие с юридической точки зрения, должны иметь одинаковые юридические последствия.

Нормы вида (1.a) непосредственно регулируют общественные отношения, устанавливая те или иные юридические последствия. Мы можем именовать их нормами первого порядка. Норма вида (1.b) не устанавливает юридических последствий, но создает отсылку к норме первого порядка, распространяя действие последней на другой случай. Такую дополнительную норму можно именовать нормой второго порядка.

Принцип аналогии, разумеется, можно выводить из общего принципа равенства, но отождествлять их не следует. В связи с этим ограничимся следующей формулировкой:

(1.b') В случае пробела положение дел должно иметь такие же юридические последствия, которые имеет другое положение дел, похожее с юридической точки зрения.

Это и есть принцип аналогии. В применении к любой норме первого порядка он дает норму вида (1). Тот факт, что теперь ее гипотеза (антецедент) содержит указание не только на определенное свойство всех подчиненных ей дел (F), но и на неопределенные свойства этого же рода, присущие иным делам (F sim), позволяет обозначить ее как норму с открытой гипотезой. Можно сказать, что нормы первого порядка в свете принципа аналогии получают вид норм с открытой гипотезой. Эта открытость, по существу, представляет собой неопределенность, которая может приобретаться нормой не только вследствие принципа аналогии, но и, например, по причине недостаточно ясного ее изложения в тексте источника права.

В ходе дальнейшей разработки доктрины прецедента требует обстоятельного исследования вопрос о том, действует ли принцип аналогии в отношении прецедентных норм и можно ли в этом смысле говорить об «аналогии прецедента» как обязательном способе восполнения пробелов. Здесь достаточно отметить существенное различие контекстов статутного и прецедентного права. Нормы закона устанавливаются комплексно, одним актом, с намерением дать избранной сфере общественных отношений исчерпывающее правовое регулирование, и именно поэтому пробел в законе рассматривается как ненормальная, экстраординарная ситуация ^{[18, p. 482-485]}. Прецедентное право формируется, напротив, постепенно, от дела к делу, не претендуя на изначальную полноту регулирования. Словом, понятие аналогии, если понимать под этим применение нормы в ситуации пробела, хорошо знакомо континентальному праву законодательных кодексов, а в отношении прецедента, напротив, выглядит в первом приближении проблематичным. Этому явно не отвечает догматизм, с которым принимается положение, будто аналогия – отличительная черта мотивировки решений в прецедентном праве.

В то же время не стоит переоценивать значимость различия между «ординарным» и «аналогическим» применением нормы. Условия ординарного применения те же, что и в случае аналогии. Собственно, аналогическое применение нормы первого порядка, непосредственно регулирующей общественные отношения – это ординарное применение принципа аналогии как нормы второго порядка. И надо сказать, что принцип аналогии – норма весьма неопределенная, поскольку она вообще не указывает, по каким родовым признакам должно наблюдаться сходство дел. Гипотеза (антецедент) нормы первого порядка, наоборот, прямо указывает признаки, в которых должны быть сходны дела, включенные в сферу действия этой нормы. Но и это указание в конкретном случае может оказаться недостаточно определенным, порождая «сложные дела» и обнажая всё ту же глубинную структуру обоснования применимости нормы: установление общего, элиминация особенного. Или неприменимости – если собственные признаки дела в сравнении с общими слишком значительны. Это вопрос толкования пределов действия нормы. Повышенная степень их неочевидности – в этом, пожалуй, действительно можно видеть специфику реалий прецедентного права в сравнении с языком тщательно составленных инструкций, который присущ современному праву законов и, в особенности, подзаконных нормативных актов. Но это специфика сугубо количественная, специфика степени. Нет оснований полагать, что применение норм прецедентного права осуществляется качественно иным образом, посредством каких-то особых, недедуктивных умозаключений, которые-де совершенно не используются в толковании и применении законов на континенте и потому делают затруднительным восприятие доктрины прецедента континентальными судьями. Если и есть преграды на этом пути, то они должны иметь иную природу.

Каков вывод? С точки зрения логики, умозаключение на основе прецедента, как и всякое логически валидное умозаключение, всегда носит дедуктивный характер. Силлогистическая форма обоснования не имеет альтернатив – индукция и аналогия, если это разновидности умозаключений, сами не свободны от ее соблюдения. Здесь нужно предупредить неверное толкование сказанного. В юридической литературе дедукцию нередко отождествляют с «шаблонным» правоприменением ^{[2, с. 16]}, объявляя теорию силлогизма практически неприменимой в «сложных делах» ^{[5, с. 187]}. Но, как мы видим, сложность дела диктуется содержательной неочевидностью посылок силлогизма – правовой нормы, ее смысла и значения, в то время как силлогизм обрамляет рассуждения судей даже в самом неординарном споре, если, конечно, судьи сохраняют намерение рассуждать логично. И наоборот, было бы ошибкой полагать, что решение «простых дел» достигается исключительно средствами логики. Силлогизм – всего лишь форма, всякий раз требующая наполнения. В конкретном деле содержание суждений, выдвигаемых в качестве посылок судебного силлогизма, может не вызывать сомнения, быть совершенно очевидным. Но если мы различаем форму и содержание, то мы должны предполагать универсальный механизм образования посылок, одинаковый при любой степени их содержательной очевидности. Он-то как раз и требует выяснения. Силлогистика ничего не говорит о том, с помощью каких средств должны происходить установление общего (родового) признака и элиминация собственных (видовых) признаков дел. В этой части исследование метода прецедентного права явно не может быть ограничено специфическими понятиями прецедентной доктрины: в прояснении нуждается методология применения правовых норм как таковых, независимо от их формально-юридического источника. Необходимо обращение к общей теории применения права.