Do the regional trade agreements violate the WTO’s MFN regime per se?

Vidus Denis The department of International Law, Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation 119021, Russia, Moskva, g. Moscow, ul. Ostozhenka, 53/2 str. 1 denny.vi@mail.ru Other publications by this author

На сегодняшний день вопрос о том нарушают ли РТС режим наибольшего благоприятствования (далее – РНБ), остается краеугольным камнем не только в академических кругах, но и рассматривается в самой ВТО. Многочисленность РТС (по данным ВТО в настоящее время действуют 419 РТС, заключенных на основании ст. XXIV ГАТТ, V ГАТС и «Общей разрешительной оговорки» (Решение о дифференцированном и более благоприятном режиме, взаимности и большем участии развивающихся стран 1979 г.))^[1], приводит Консультативный совет при Генеральном директоре ВТО к выводу, что РНБ, по большому счету, скорее представляется в виде исключения, нежели правила.^[2] Такая позиция, как поддерживается, так и резко критикуется. Поддержку практики отступления от РНБ посредством заключения РТС, оказывают сами государства, заключая РТС. Следует, также, добавить нежелание государств вносить коррективы, как в ст. XXIV ГАТТ и V ГАТС, так и в механизмы укрепления многосторонней системы в лице Комитета по РТС.

Изначально следует вспомнить, что РТС, наряду с соглашениями о приграничной торговле и преференциями для развивающихся и наименее развитых стран, являются исключением из РНБ.^[3] Подтверждая такой вывод, Апелляционный орган ВТО, при рассмотрении спора между Турцией и Индией по импорту текстиля и одежды, заключает, что «положения ГАТТ 1994 не могут сделать невозможным создание таможенного союза. Поэтому, [...] ст. XXIV, в соответствие с определенными условиями, может оправдать принятие мер, несоответствующих с определенными положениями ГАТТ, и может быть использована, как возможная защита в решении о несоответствии».^[4] Единственные два условия, которые должны продемонстрировать страны-члены РТС это: «формирование РТС (изменено мной – Д.В.) полностью соответствует ст. XXIV:5 и XXIV:8», а также, что «формирование РТС (изменено мной – Д.В.) было бы предотвращено, если бы нельзя было ввести меру, о которой идет речь».^{[4, para. 58]}

По мнению В.М. Шумилова, вышеперечисленные исключения из РНБ (ст. XXIV ГАТТ; ст. V ГАТС и ст. 2 «Общей разрешительной оговорки») являются общепризнанными, универсальными, императивными нормами обычно-договорного характера.^[5] Однако, несмотря на то, что РТС разрешены самим ГАТТ–94 в международно–правовой науке некоторые исследователи отстаивают позицию, что заключение РТС идет в разрез с РНБ исходя из самой природы РТС. Следует обратить внимание, что РНБ, по своей юридической силе, в рамках ВТО ничем не уступает возможности заключить РТС. Более того РНБ является «фундаментом ГАТТ» и «одной из основ торговой системы ВТО».^[6] Абстрагируясь от того, что РТС являются исключением из РНБ ^[7], рассмотрим саму сущность действия РТС, т.е. соотношение РТС и РНБ. В подтверждении нарушения заключением РТС режима наибольшего благоприятствования приведем следующий пример:

Будучи поставщиками мяса краба, по ТН ВЭД США – 0306.14.20, на внутренний рынок США, российские поставщики/производители по РНБ платят 7.5% за килограмм, в то время как Канада, будучи участником НАФТА имеет право поставлять его (мясо краба) беспошлинно.^[8] Теперь сравним данный тариф США с требованиями ст. I ГАТТ–94. Согласно с нормами данной статьи, существует четырехуровневый критерий, который определяет, нарушает ли ее (ст. I ГАТТ–94) принятая мера:

1. Охватывается ли данная мера ст. I ГАТТ–94;

2. Дает ли мера преимущество

3. Является ли товар «аналогичным»

4. Предоставлено ли преимущество «незамедлительно и безусловно» всем товарам, независимо от их происхождения и предназначения.^{[7, p. 321]}

Как мы можем наблюдать по данным гармонизированного тарифа США:

1. Принятый тариф охватывается ст. I ГАТТ–94 потому, что данная мера охватывает таможенные пошлины;

2. Мера дает преимущество в 7.5 %, т.к. только Канада и Мексика, согласно приложению к ст. 302.2 НАФТА, могут беспошлинно поставлять товар на территорию США (По различным соглашениям о свободной торговле исключения, также составляют: Страны по Генеральной системе преференций, Австралия, Бахрейн, Чили, Колумбия, Израиль, Иордан, Марокко, Оман, Доминиканская Республика, Панама, Перу, Сингапур, Республика Корея, Страны односторонних тарифных привилегий США – Инициатива Карибского Бассейна). ^[8];

3. Товар является аналогичным по кодам ТН США и РФ (с оговоркой, что коды Гармонизированного таможенного тарифа США и Единого таможенного тарифа России, Белоруссии и Казахстана гармонизированы на уровне первых шести знаков. Но, несмотря на небольшие различия между тарифами США и России, Беларуси и Казахстана положения РНБ «должны применятся ко всем импортным аналогичным продуктам, независимо от того, как они категоризируются и подразделяются по административным и иным причинам»). ^[9];

4. Преимущество было предоставлено только тем странам, с которыми у США имеются соглашения о свободной торговле.

Из данного примера, мы можем констатировать, что в результате заключения НАФТА, США предоставляет более выгодные условия доступа на свой внутренний рынок для Мексики и Канады, нежели для остальных стран (за исключением стран, которые также заключили РТС с США, либо получают преференции как наименее развитые страны), что в конечном итоге идет вразрез со ст. I ГАТТ–94. В данном случае суть РТС заключается в упразднении внутреннего тарифа только между членами РТС (выделенной мной – Д.В.), не основывая общий тариф и общую торговую политику.^[10] Например, в ст. 1 торгового соглашения между Израилем и США существует норма, согласно которой «пошлины и ограничения торговли между двумя нациями должны быть сокращены». Также, следует отметить, что «в случае несоответствия между положениями настоящего соглашения и другими соглашениями (прим. автора – двусторонние и многосторонние соглашения США и Израиля, включая Договор о дружбе, торговле и навигации между США и Израилем, и ГАТТ) положения настоящего соглашения будут иметь преимущественную силу».^[11] Соглашение об Ассоциации между ЕС и Иорданией гласит об упразднении таможенных тарифов и ставок на товары перечисленных в Приложениях II, III, IV, происходящих из ЕС и Иордании.^[12] В п. 2 ст. 4 Договора между АСЕАН и Индией предусматривается возможность «в одностороннем порядке ускоренно сократить и/или ликвидировать применяемые тарифы по РНБ на происходящие товары другой стороны [...], определенные в Приложении 1».^[13] Таким образом, РТС, per se, являются дискриминационными соглашениями, отходящими от РНБ ^[14] в связи с тем, что страны –члены РТС модифицируют и изменяют правила, установленные ВТО.

Существующие пробелы в рамках «права ВТО» предоставляют широкие возможности для государств – членов РТС дискриминировать третьи государства без каких-либо серьезных последствий. В первую очередь следует отметить сложившуюся негативную практику в Органе по разрешению споров ВТО (далее – ОРС). Как справедливо отмечают Т. Котьер и М. Фолтеа – ни Третейские группы, ни Апелляционный орган не рассматривают вопрос отношения между РТС и ВТО. ОРС не требует от Договаривающихся сторон ликвидации РТС или исправления проблемных положений РТС. Вместо ликвидации РТС, либо исправления проблемных положений Соглашения, ОРС требует привести национальную меру, основанную на РТС, в соответствие с обязательствами по соглашению ВТО.^[15] Такой вывод подтверждается заключением Апелляционного органа в споре Турция – Текстиль, где было отмечено, что национальная мера, принятая в результате формирования РТС нарушает положения ВТО только в том случае, если она не оправдывается положениями, допускающими исключения по ст. XXIV ГАТТ. ^{[4, para. 63]} Но, даже при негативном сценарии для государства – члена РТС, нарушившего нормы ВТО, третья страна, выгоды которой аннулируются или сокращаются, лишь приостановит свою уступку государству – члену РТС. ^[16] Такой сценарий означает, что РТС будет продолжать работать в прежнем режиме и дискриминировать третью сторону, приостановившую уступку, во всех секторах торговли.

В академических кругах данный вопрос множеством исследователей рассматривается через призму правовой природы ВТО и природы обязательств по ВТО. Биполярность мнений в научном мире на сегодняшний день сводиться к двум различным моделям правового режима ВТО: «конституционная модель», представители, которой считают что, РТС нарушают РНБ и другие положения ВТО и «контрактная модель», представители которой объясняют, почему заключение РТС не является нарушением норм ВТО.

Смыслом «Конституционной модели», которая не выдерживает конструктивной критики, заключается в том, что ВТО представляется как особая, закостенелая архитектурная модель. Так, например, проф. центра права Джорджтаунского университета Дж. Джексон считает, что ВТО по своей сути конституциональная в том плане, что она основывает архитектуру международной торговой системы.^[17] Проф. Австралийского университета Д. Касс полагает, что ввиду наличия механизма пересмотра решения, который обеспечивает соблюдение основных норм режима международной торговли, режим ВТО подобен внутреннему конституционному режиму.^[18] Однако наиболее широкий взгляд на «конституционную модель» мы находим в исследованиях проф. института Европейского университета (European University Institute) – Э.-У. Петерсманн. Э.-У. Петерсманн утверждает, что право ВТО, следует понимать как конституционное в свете того, что будучи «высшей» формой права от которой нельзя отступать или которую нельзя нарушать. По его мнению, право ВТО неделимо, исходя из конституционной природы, где страны не в состоянии варьировать их обязательства, которые должны быть применимы ко всем государствам в равной степени.^[19] В своем исследовании Петерсманн указывает на учреждение ВТО, как «единое предприятие», которое инкорпорирует ряд соглашений в одно, тем самым проектируя данную институцию, более конституционной (constitution-like), нежели договорной (treaty-like).^{[19, p. 44 - 46; 48]} В некотором роде Петерсманн прав. Действительно, пакет соглашений ВТО, как отмечает Апелляционный Орган в споре Бразилия – Сушеный кокос, был принят членами ВТО, как единое обязательство.^[20]

Далее Петерсманн ссылается на ст. XVI:3 Марракешского соглашения, отмечая, «верховенство Соглашения ВТО над всеми другими международными торговыми соглашениями».^{[19, p. 51]} В частности ст. XVI:3 Марракешского соглашения предусматривается, что в случае коллизии между положениями Марракешского соглашения и положениями любого многостороннего торгового соглашения преимущественную силу будут иметь положения Марракешского соглашения.^[21] По мнению одного из представителей конституционной теории – Дж. Даноффа, правило конфликтов положений, указанное в ст. XVI:3 является «конституционно значимым» положением, т.к. основывает формальную юридическую иерархию, упорядочивающую международное право, как и деятельность РТС.^[22] Также, еще одним из наиболее весомых доводов Петерсманна в пользу конституционной природы ВТО является качество юридического надзора за выполнением решений, принятых в ОРС и система разрешения споров ВТО.^[23] Таким образом, исходя из логики Э.-У. Петерсманна или РТС, или РНБ не должны иметь место в системе ВТО. Потому, что эти два взаимоисключающих режима, исходя из вышеприведенного примера, не могут сосуществовать в формальной юридической иерархии. Но, стоит отметить, что Петерсманн в своих трудах не проводил углубленного анализа РТС в контексте «конституционного подхода» обязательств ВТО.

В противовес «конституционной модели» ВТО, в международно-правовой науке существует, как это указано выше, существует противоположная модель понимания обязательств ВТО – «контрактная», ярким представителем которой является швейцарский ученый Д. Паувелин. Исследуя природу обязательств по ВТО, Д. Паувелин приходит к заключению, что обязательства по ВТО являются двусторонними. Таким образом, вследствие двустороннего характера обязательств, Д. Паувелина считает, что посредством заключения РТС можно вносить изменения в положения ВТО inter se.

К такому умозаключению проф. Паувелин приходит, основываясь на докладе бывшего председателя Международного Суда ООН - Дж. Фитцмориса, который разделял многосторонние международные договоры по природе обязательств на три категории:

· «обоюдные» или «концессионные» типы, обеспечивающие взаимные выгоды, посредством предоставления прав и принятия обязательств каждой стороной для каждой стороны индивидуально. Такие соглашения, согласно Дж. Фитцморису, могут быть приостановлены или их действия могут быть прекращены только в результате грубого нарушения обязательств. По мнению Дж. Фитцмориса, в данной категории поздние договоры, противоречащие, предыдущему соглашению «обоюдного» типа не аннулируются или утрачивают силу. Например, ст. 73 Венской конвенции «О консульских сношениях» 1963г. предусматривает, что ни одно из ее положений «не препятствует государствам заключать международные соглашения, подтверждающие, дополняющие, распространяющие или расширяющие ее положения».^[24]

· Соглашения «интегрального» типа, где природа обязательств таких соглашений является самодостаточной, абсолютной и присущей каждой стороне. Приостановление или прекращение действия такого договора в одностороннем порядке не может иметь место в результате грубого или серьезного нарушения. Примером таких соглашений служит – конвенция «О предупреждении преступления геноцида и наказания за него» 1948 г.

· «взаимозависимые» соглашения. В таких договорах участие всех сторон является условием обязательной силы договора. Исполнение сторонами обязательств по таким договорам является условием действия данного договора. В случае грубого нарушения сторона вправе прекратить или приостановить действие для нее такого договора. К такому типу договоров Дж. Фитцморис относит – договоры о разоружении, например.^[25]

Далее Д. Паувелин обращается к Венской конвенции «О праве международных договоров» 1969 г. (далее – Венская конвенция 1969г.). Интерпретируя положения ст. 41 Венской конвенции 1969г. Д. Паувелин приходит к заключению, что ст. 41 запрещает (но не лишает юридической силы) изменения договоров inter se к многосторонним договорам, которые:

(а) запрещены самим договором;

(б) «влияет на пользование другими участниками своими правами по договору или на выполнение ими своих обязательств»;

(в) относится к «положениям, отступление от которого является несовместимым с эффективным осуществлением объекта и целей договора в целом».^[26]

Как это видно из положений п. 2 ст. 30 Венской конвенции 1969г., что особо подчеркивает А.Н. Талалаев, «в любом случае несовместимости предыдущего договора с последующим (прим. автора – Д.В.) [...] преимущественная сила дается другому Договору»^[27], т.е. последующему. Следует добавить, что ст. 30 рассмотрены случаи, когда не все участники предыдущего договора являются участниками последующего (что отчетливо просматривается на примере РТС к ГАТТ или ГАТС), но и в данном случае, ст. 30 «в целом устанавливает приоритет за новым договором».^[27] Исходя из авторитетного мнения А.Н. Талалаева, следует заключить, что вывод Д. Паувелина, о том, что ст. 30 подтверждает принцип lex posterior в международных договорах, которые связаны между собой, а также прямо признает ст. 41, как исключение^{[25, p. 914]}, является верным. Следует, также отметить, что ст. XXIV:4 ГАТТ прямо признает «же­ла­тель­ным рас­ши­ре­ние сво­бо­ды тор­го­в­ли [...] по­сред­ст­вом до­б­ро­воль­ных со­г­ла­ше­ний»^[28], символами которых являются РТС. Ссылаясь на комментарии к Венской конвенции 1969г., сделанные Комиссией международного права, а также, на категоризацию Дж. Фитцмориса, Дж. Паувелин приходит к заключению, что обязательства по ВТО являются «обоюдными» или «концессионными», отмечая, что «существенное нарушение обязательств по ВТО в отношении дальнейшего выполнение своих обязательств радикально не меняет положение других членов ВТО. Иными словами, [...] договор ВТО не является договором, где исполнение договора стороной эффективно обусловлено и требует исполнение каждой стороной. Нарушение права ВТО может вести к приостановлению обязательств или контрмерам одной или несколькими сторонами, подавшими жалобу; как бы то ни было, это не дает право всем членам ВТО приостанавливать действие договоров ВТО полностью или частично в отношении других членов ВТО».^{[25, p. 927 - 928]} Ввиду специфичности предмета, коллективные обязательства по ВТО «индивидуализируются», ибо их нарушение затрагивает «конкретное государство». Например, введение антидемпинговых мер против компаний одного государства – члена. Таким образом, не все нарушения права ВТО обязательно затрагивают интересы других членов ВТО. Отметим, что большинство обязательств, особенно те, которые выражены в договоре о присоединении, находятся на двустороннем уровне – «state-to-state».^{[25, p. 930 - 931]}

В данном контексте примечательно положение ст. XXVIII ГАТТ, согласно которому: «до­го­ва­ри­ва­ю­ща­я­ся сто­ро­на [...] мо­жет из­ме­нить или отозвать ус­туп­ку пу­тем пе­ре­го­во­ров и со­г­ла­ше­ния с лю­бой до­го­ва­ри­ва­ю­щей­ся сто­ро­ной, с ко­то­рой  такая уступка была первоначально согласована».^[28]

Исходя из приведенных доказательств выше, по мнению автора, не следует умалять право на существование «конституционной теории». Но, ввиду достаточно весомых аргументов в пользу «контрактной теории», которые объясняют уже сложившуюся и устоявшуюся практику заключения РТС, мы приходим к выводу, что на самом деле обязательства по ВТО двусторонние по своему характеру. Возможность заключения РТС inter se государствами – членами ВТО, как видно из приведенных выше доводов расценивается, как lex posterior или lex specialis по отношению к ГАТТ (ГАТС), согласно Венской конвенции 1969 г. Несмотря на очевидное нарушение РНБ per se, созданная государствами – членами ВТО практика заключения РТС прямо дозволяет дискриминировать третьи государства. Такая практика, в последующем, может крайне негативно отразиться на системе международной торговли в целом.