Сравнительный анализ опциона на заключение договора и опционного договора

Мурдалов Дени Русланович LLM, старший юрист АБ "А2" 121099, Россия, Москва область, г. Москва, ул. Смоленская, 10, кв. 161 Murdalov Deni Ruslanovich LLM, Senior Associate of AB "A2" 121099, Russia, Moskva oblast', g. Moscow, ul. Smolenskaya, 10, kv. 161 dmurdalov@yandex.ru Другие публикации этого автора

Право распоряжаться выбором, в том числе заключать договор или требовать совершения определенного действия от другой стороны, может составлять самостоятельный предмет сделки. Такая сделка получила в общемировой практике название «опцион» (от англ. глагола «to opt», что в переводе на русский язык – «выбирать»). Распространенность опционов прямо предопределена их гибкостью, а также актуальностью страхования рисков в современном мире.

В той или иной степени, опцион – это всегда форма прямого или косвенного хеджирования рисков. Если обобщить эту мысль, то можно привести пример, когда мы, зная о возможности наступления негативного обстоятельства, можем попытаться его сгладить, договорившись об условиях, определенных уже сегодня, тем самым, обеспечивая риск. В этой связи совсем неудивительно, что опционы приобрели такую популярность, в том числе на фондовых рынках.

В России профессиональные участники оборота еще до введения рассматриваемого инструментария предпринимали креативные попытки его адаптировать под свои экономические потребности, используя существовавшие на тот момент механизмы. Уже в 2006 году в производстве ВАС РФ было дело о признании права собственности на долю в уставном капитале общества по договору купли-продажи на условиях опциона, заключенного еще в 2002 году.^[1] Позднее, в 2010 году Восемнадцатый ААС рассматривал спор, в котором оспаривались договоры купли-продажи опционов на акции.^[2] Все это говорит, что знакомство с опционами в отечественной правовом поле произошло еще до введения соответствующих изменений, о которых дальше и пойдет речь.

Официально же в российское законодательство опцион как общая конструкция была имплементирована в Гражданский кодекс Российской Федерации^[3] (далее – «ГК РФ») с введением Федерального закона «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 08 марта 2015 № 42-ФЗ^[4] (далее – «ФЗ № 42») в рамках статей 429.2 и 429.3 ГК РФ. Примечательно, что законодатель предусмотрел не какую-то одну конструкцию, а сразу две модели, при этом очень похожие по своей природе на первый взгляд. Именно введение опциона на заключение договора и опционного договор единовременно обуславливает важность рассмотрения их в сравнительном контексте.

Опцион на заключение договора в соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ можно определить как соглашение, по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить договор. Основываясь на п. 1 ст. 429.3 ГК РФ, можно определить опционный договор как соглашение, по которому одна сторона вправе потребовать от другой стороны в оговоренный срок совершения определенных действий.

Обе конструкции, предусмотренные ГК РФ, имеют ряд смежных характеристик, они являются синаллагматическими, консенсуальными, срочными, а также возмездными.

Говоря о смежных чертах опционов, прежде всего, необходимо подчеркнуть, что они объединены, по мнению автора, единой целью. Последняя же выражена распоряжением «права выбора» наступления или ненаступления тех или иных юридически значимых последствий, как например, заключение договора на определенных условиях или передачи имущества. Вместе с тем распоряжение «правом выбора» составляет предмет указанных конструкций, хотя и с заметными отличиями применительно к моменту их наступления.

Очевидно, что лица, заключая опционные соглашения, попадают в ассиметричные отношения, в которых одно лицо обладает «правом выбора» в отношении наступления правовых последствий для другого лица. Такие отношения должны быть каким-то образом сбалансированы. И именно поэтому существенным элементом опционов является то, что они по умолчанию возмездные, если обратное прямо не закреплено сторонами.

В соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ «опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями», а п. 2 ст. 429.3 ГК РФ говорит, что «за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон».

Как видно, обе нормы предусматривают некое встречное предоставление за право и изъятие в виде возможности сторон договориться о безвозмездном характере, в том числе в отношениях с участием коммерческих организаций. Вместе с тем при более детальном анализе норм можно заметить небольшие, но очень важные, различия в части формы встречного предоставления. К примеру, опцион на заключение договора предоставляется за (1) плату или (2) другое встречное предоставление, т.е. норма прямо предусматривает возможность определения сторонами формы встречного предоставления (деньги и/или иное благо). В то время как п. 2 ст. 429.3 ГК РФ предусматривает только деньги в качестве платы за право заявить требование по опционному договору. Однако эта же норма в качестве альтернативы уплаты денежной суммы предусматривает возможность заключения опционного договора, обусловленного охраняемым законом интересом. Предполагается, что последнее имеет место быть, в том числе в ситуациях, когда опционный договор имеет акцессорный характер и выполняет обеспечительную функцию. Несмотря на это, остается не совсем очевидным, почему законодатель в случае с опционом на заключение договора расширил формы встречного предоставления, а в другом, опционном договоре – сузил.

Применительно к безвозмездности опционов можно предположить, что любой субъект гражданского права, руководствуясь экономической рациональностью, не захочет вступать в отношения, которые обязывают его по отношению к другому лицу, но не обязывают последнего по отношению к нему. По мнению автора, само по себе такое допущение, в том числе применительно к коммерческим юридическим лицам вызвано желанием законодателя сделать опционы максимально гибкими. Дело в том, что в сложных отношениях, в которых возмездность неочевидна на первый взгляд, она всегда предполагается. В качестве примера можно привести продажу бизнеса, финансовые показатели которого невозможно рассчитать на определенную дату. Чтобы подстраховать себя покупатель приобретает компанию, но заключает с продавцами в отношении нее опцион, по которому последние в случае не достижения минимальных показателей выкупят обратно проданную компанию. С одной стороны, может показаться, что продавцы не заинтересованы в подобном, но с другой – они понимают, что иначе бы их компания не была продана, и верят в то, что компания достигнет результат и ее не надо будет выкупать ее обратно.

Нельзя не упомянуть и о том, что опционы предполагаются срочными сделками, которые должны иметь какой-то обозримый срок предоставления «права выбора». Опираясь на п. 2 ст. 429.2 ГК РФ, можно сказать, что законодатель позаботился обо всех опционах на заключения договора, в которых отсутствует срок, предусмотрев, во-первых, что опцион должен содержать срок, а во-вторых, что в случае отсутствия срока в опционе на заключение договора, он составляет 1 (Один) году. В опционном договоре таких послаблений нет и срок по нему является существенным условием. ^[5] Несоблюдения требований к установлению срока может привести к незаключенности договора. ^[6]

Еще одним немаловажным элементом опционных конструкций является их форма. В соответствии с п. 5 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора должен быть в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. В свою очередь ст. 429.3 ГК РФ никаким образом не регулирует вопрос формы опционного договора, ввиду специфики конструкции. Можно предположить, что если по опционному договору одна сторона вправе требовать от другой стороны заключения договора, то форма такого опционного договора должна соответствовать форме требуемого для заключения договора. Таким образом, если нет каких-либо противоречий, то рассматриваемые опционные сделки могут быть совершены устно или в письменной форме.

Здесь же хотелось бы также обратить внимание на следующий пункт ст. 429.2, п. 6, который прямо предусматривает, что опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. Однако в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ субъекты гражданского вправе заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Также отметим, что вопросы включения текста одного соглашения в другое являются, скорее, вопросами юридической техники, применяемой к тому или иному соглашению. В этой связи не совсем понятен подход законодателя в этой части и остается открытым вопрос, почему в статье об опционе на заключения договора есть пункт, повторяющий, хотя и косвенно, положения статьи ГК РФ о свободе договора, но при этом отсутствует аналогичный пункт применительно к ст. 429.3 ГК РФ. По мнению автора, отсутствие в статье Гражданского кодекса самостоятельного пункта о возможности включения опционного договора в другое соглашение никак не препятствует этой возможности. Более того, можно заключить, что п. 6 в ст. 429.2 ГК РФ является избыточным.

Среди прочих различий между конструкциями можно выделить встроенную возможность уступки права на акцепт в опционе на заключение договора, если иное не предусмотрено сторонами таких отношений или не вытекает из существа заключаемого соглашения. Также подобное предполагает и возможность ограничить уступку права на акцепт. В свою очередь, по мнению автора право по опционному договору также могут быть уступлены без каких-либо ограничений в соответствии с соответствующими статьями ГК РФ.

Наконец, нельзя не заметить, что обе статьи об опционах содержат отсылку к тому, что особенности отдельных видов опционов могут устанавливаться законом. Можно ли в этой связи назвать, например, опцион эмитента таким специальным видом опциона? Следует полагать, что подобное является самостоятельным предметом исследования. Вместе с тем не вызывает сомнений, что многогранность современных отношений, а также стремительное развитие цифровых технологий может привести к появлению специальных опционов, имеющих однозначно видовое отношение к рассматриваемым конструкциям.

Если подвести итог проведенному исследованию, то можно сделать вывод о том, что, несмотря на кажущуюся схожесть, опцион на заключение договора и опционный договор являются принципиально разными юридическими конструкциями, имеющими единую цель и схожие признаки. Также очевидно, что нормативное регулирование опционов в рамках ст.ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ несовершенно и требует в одной части модернизации, а в другой – унификации.

^[1] Постановление ФАС МО от 24.03.2008 г. N КГ-А41/1999-08-П // СПС «КонсультантПлюс».

^[2] Постановление Восемнадцатого ААС от 27.12.2010 N 18АП-10982/2010 по делу N А76-5680/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

^[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 28.06.2021) // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994. – № 32. Ст. 3301.

^[4] Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. – 09.03.2015. – № 10. – Ст. 1412.

^[5] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2018 N Ф05-11409/2017 по делу N А41-60107/16 // СПС «КонсультантПлюс».

^[6] Там же.