О необходимости реформирования института нежелательности пребывания (проживания) иностранных граждан в России в условиях цифровизации

Россия активно идет по пути цифровой трансформации государственного управления. По мнению Председателя Правительства России М.В. Мишустина, это позволит России стать одним из лидеров в мировой экономике. При этом нужно сделать «систему государственного управления более эффективной, открытой и удобной для всех пользователей…» ^[1].

Органы государственного управления активно применяют меры административного принуждения. Уже почти 18 лет действуют положения, внесенные в 2003 году в Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» ^[2] (далее – Федеральный закон), предусматривающие принятие решений о нежелательности пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (далее – решение о нежелательности пребывания и иностранные граждане, иностранцы, мигранты соответственно).

Институт нежелательности пребывания вызывает вопросы и дискуссию в научной литературе. С учетом цифровых «преобразований» органов государственного управления рассматриваемый институт нуждается в реформировании с целью закрепления прозрачного и эффективного механизма.

Основания для принятия решения о нежелательности пребывания, установленные частью четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], условно можно разделить на три группы:

1) незаконное нахождение на территории России;

2) неразрешение въезда в Россию;

3) создание реальной угрозы «обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц», в том числе, если иностранец законно находится в стране.

При этом вынесение решения о нежелательности пребывания осуществляется по усмотрению уполномоченного должностного лица, т.к. Федеральным законом ^[2] закреплено право (не обязанность) соответствующих федеральных органов исполнительной власти принимать решение о нежелательности пребывания.

Порядок принятия данного решения, а также перечень уполномоченных федеральных органов исполнительной власти утверждены постановлениями Правительства России от 7 апреля 2003 г. № 199 ^[3] и от 5 мая 2018 № 551 ^[4]. Решение о нежелательности пребывания вправе принимать широкий круг органов власти: МВД России, ФСБ России, Минобороны России, Росфинмониторинг, СВР России, МИД России, ФСИН России ^[3], Роспотребнадзор и ФМБА России ^[4]. Учитывая указы Президента России и постановления Правительства России, утвердившие положения каждого из указанных ведомств, решение о нежелательности пребывания принимается каждым органом государственной власти в рамках своей компетенции.

Постановлением Правительства России от 5 мая 2018 г. № 551 ^[4] уточнено основание принятия решения о нежелательности пребывания в связи с наличием обстоятельств, создающих реальную угрозу здоровью населения. Оно принимается в случае выявления у иностранца инфекционного заболевания, представляющего опасность для окружающих.

Некоторыми приказами ведомств установлены основания принятия решений о нежелательности пребывания, выходящие за рамки полномочий этих органов власти. Росфинмониторинг вправе принимать решение не только в случае угрозы безопасности России (например, деятельность по финансированию терроризма), но и в отношении иностранных граждан, незаконно находящихся в России ^[5]; Минобороны России вправе принимать решение не только в отношении мигрантов, создающих угрозу обороноспособности или безопасности государства, но и, например, в отношении иностранцев, создающих угрозу здоровью населения ^[6]; МВД России принимает решения в отношении не только незаконно находящихся иностранных граждан, но и в отношении лиц, создающих угрозу обороноспособности государства либо здоровью населения ^[7].

Отметим, чтокаждый орган исполнительной власти должен принимать решение о нежелательности пребывания при наличии оснований, закреплённых в части четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], и в пределах своих полномочий. Ведомственными актами названных органов власти закреплены основания принятия решений о нежелательности пребывания, выходящие за рамки их полномочий. В этой связи необходимо рассмотренные правовые акты органов исполнительной власти привести в соответствие с указами Президента России, закрепившими полномочия вышеназванных ведомств.

Рассмотрим основания принятия решений о нежелательности пребывания подробнее.

1. В части первой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] перечислено, в каких случаях иностранец считается незаконно находящимся, что согласно части четвертой названной статьи является основанием принятия решения о нежелательности пребывания (например, въехавшие в Россию с нарушением установленных правил либо не имеющие документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в России). Следует отметить, что за все перечисленные вышеуказанным положением Федерального закона ^[2] действия (бездействие) статьей 18.8 КоАП ^[8] предусмотрена административная ответственность.

На практике решение о нежелательности пребывания принимается в случае неоднократного привлечения иностранного гражданина к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства.

В настоящее время действует приказ ФМС России, регулирующий порядок принятия решений о нежелательности пребывания в системе ФМС России ^[9], т.к. на МВД России распространено действие приказов упраздненной Службы ^[10]. Приказом МВД России и вышеуказанным приказом ФМС России предусмотрено принятие решения о нежелательности пребывания в случае выявления оснований, указанных в статье 25.10 Федерального закона ^[2]. В этой связи человек может быть как привлечен к административной ответственности, так и в отношении него может быть принято решение о нежелательности пребывания в связи с незаконным нахождением на территории страны.

Принимая во внимание дублирование различных мер административного принуждения (принятие решения о нежелательности пребывания и привлечение к административной ответственности), применяемых за одни и те же действия (бездействие), в Федеральном законе ^[2] следует исключить норму о незаконном нахождении иностранца на территории России в качестве основания принятия решения о нежелательности пребывания.

Кроме того, учитывая ликвидацию ФМС России и регулирование порядка принятия решений о нежелательности пребывания приказом МВД России, необходимо признать вышеназванный приказ ФМС России не подлежащим применению.

2. Частью четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] предусмотрена возможность принятия решения о нежелательности пребывания в случае, если иностранцу не разрешен въезд в Россию.

Неразрешению въезда иностранного гражданина в Россию посвящены статьи 26 и 27 Федерального закона ^[2]. Срок, на который запрещается въезд, как правило, оговорен в указанных статьях – это 3, 5, 10 лет или до устранения нарушения. При этом последующее вынесение решения о нежелательности пребывания влечет для иностранца обязанность покинуть территорию России и бессрочное закрытие въезда.

Кроме того, закрытие въезда согласно подпункту 1 части первой статьи 27 Федерального закона ^[2] осуществляется по тем же основаниям, что и принятие решения о нежелательности пребывания, и влечет также невозможность нахождения на территории России согласно части пятой статьи 25.10 Федерального закона ^[2] и бессрочное закрытие въезда.

Учитывая вышеизложенное, неразрешение въезда в качестве основания принятия решения о нежелательности пребывания иностранного гражданина в России также следует исключить из части четвертой статьи 25.10 Федерального закона ^[2].

3. Отсутствие закрепленного в законодательстве понятия «реальная угроза» и перечня действий (бездействия), создающих «угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения», затрудняет применение данного положения при вынесении решения о нежелательности пребывания. В связи с чем правоприменитель и органы судебной власти (в случае обжалования решений) трактуют приведенную норму по своему усмотрению. Согласимся с О.А. Кудряшовой, считающей, что «в российском законодательстве не содержится четких и ясных, способных стать ориентиром для судов нормативных определений того, что является угрозой безопасности государства, или общественному порядку, или правам других лиц» ^{[11, с. 24]}.

По мнению В.Н. Амельчаковой и Г.Н. Сусловой, нежелательность пребывания «является одним из самых суровых видов ограничений въезда. В отличие от запрета въезда и выдворения, в случае нежелательности пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства сроки ограничения въезда значительно увеличены» ^{[12, с. 4]}. Последствия принятого решения (обязанность покинуть территорию государства и бессрочное закрытие въезда в страну) свидетельствуют, что основания принятия такого решения должны быть вескими, а нарушение мигрантом российского законодательства должно быть грубым или систематическим.

Вопрос вынесения решений о нежелательности пребывания в отношении мигрантов, совершивших уголовные преступления, объемный и требует отдельного рассмотрения. Отметим только то, что вызывает вопросы приказ ФСИН России от 23 декабря 2019 г. № 1180 ^[13], сузивший установленные статьей 25.10 Федерального закона ^[2] основания принятия решения о нежелательности пребывания до факта наличия судимости за умышленное преступление.

Основания принятия решений о нежелательности пребывания ФСБ России, СВР России, Минобороны России, МИД России и Росфинмониторингом требуют конкретизации в нормативно-правовых актах и не должны дублировать основания закрытия въезда, установленные статьями 26 и 27 Федерального закона ^[2] (например, предусмотрена возможность закрытия въезда иностранцу в случае его участия в деятельности организации, включенной в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму).

Перечнем поручений Президента России по вопросам реализации Концепции государственной миграционной политики на 2019-2025 годы ^[14] предусмотрено совершенствование института нежелательности пребывания. Планируется закрепить в качестве основания признания пребывания иностранца нежелательным, например, нарушение лицом «соглашения о лояльности», предполагающего взятие мигрантом на себя ряда обязательств (соблюдения законодательства, неучастие в деятельности запрещенных организаций и др.), нарушение которых повлечет принятие решения о нежелательности пребывания. Вместе с тем, институт «лояльности» требует дополнительной проработки, т.к. фактически иностранец будет брать на себя обязательства по соблюдению российского законодательства, что и так является обязанностью каждого, кто находится под юрисдикцией государства.

Полагаем, что в качестве оснований принятия решения о нежелательности пребывания следует установить наличие опасного для окружающих заболевания, а также наличие фактов привлечения к уголовной ответственности.

Федеральным законом ^[2] не закреплен срок, на который решение о нежелательности пребывания может быть принято: де-юре решение принимается бессрочно, де-факто – на 25 лет. При этом подзаконным правовым актом ФСИН России ^[13] сужены положения Федерального закона ^[2] и установлен срок нежелательности пребывания иностранца в России, следовательно, запрета въезда в Россию, равный сроку погашения (снятия) судимости. Решения о нежелательности пребывания, принимаемые в связи с наличием обстоятельств, создающих реальную угрозу здоровью населения, принимаются бессрочно, но подлежат отмене в случае подтверждения факта излечения человека. Европейский суд по правам человека в решениях по ряду дел счел неопределенный срок принятия решения о неразрешении пребывания иностранца в какой-либо стране «несоразмерным преследуемой законной цели» ^[15].

С учетом цифровизации миграционной сферы срок закрытия въезда иностранному гражданину, в отношении которого вынесено решение о нежелательности пребывания, должен устанавливаться исходя из приговора суда, вынесенного с учетом личности виновного, характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также данных об иностранце: его семейном положении, уровне знания русского языка, основ законодательства и истории России, образования, квалификации, наличия случаев привлечения к административной и уголовной ответственности, своевременной уплате налогов и штрафов.

Для этого следует разработать и внедрить Автоматизированную систему контроля миграции. Предлагаемая Система с использованием передовых компьютерных технологий должна с учетом его «рейтинга» учитывать все обстоятельства и «выводить» срок закрытия въезда иностранцу, совершившему уголовное преступление.

Для иностранца, больного опасным для окружающих заболеванием, решение о нежелательности пребывания должно действовать до его выздоровления.

В законопроекте № 948528-7 ^[16], принятом в первом чтении, предусмотрено приостановление решения о нежелательности пребывания, принятого Роспотребнадзором, ФАДН России и Росфинмониторингом, если иностранному гражданину выдано временное удостоверение личности лица без гражданства (далее – временное удостоверение), и возобновление действия такого решения, если человек выехал из страны. В случае выдачи лицу без гражданства временного удостоверения законопроектом предусмотрена отмена решений о нежелательности пребывания, вынесенных всеми остальными уполномоченными органами власти.

Однако, в случае выдачи временного удостоверения обстоятельства, в связи с которыми в отношении лица было принято решение о нежелательности пребывания, сохраняются. Кроме того, в отношении лица без гражданства может быть снова вынесено решение о нежелательности пребывания в случае совершения им новых противоправных деяний.

В этой связи поаналогии с решением о нежелательности пребывания, вынесенным в связи с угрозой здоровью населения, в случае выдачи временного удостоверения личности лица без гражданства решение о нежелательности пребывания необходимо приостанавливать, а в случае выезда с территории России его действие следует возобновлять.

Таким образом, в Федеральном законе ^[2] необходимо закрепить нормы, предусматривающие возможность отмены решений о нежелательности пребывания в случае, если отпали основания. Приостанавливать действие решений о нежелательности пребывания следует только в тех случаях, когда лицу без гражданства выдано временное удостоверение личности либо имеются иные обстоятельства, препятствующие исполнению решения о нежелательности пребывания.

В нормативно-правовых актах прямо не установлен срок, в течение которого иностранец, в отношении которого принято решение о нежелательности пребывания, должен покинуть территорию страны. Указано в части пятой статьи 25.10 Федерального закона ^[2], что человек обязан выехать «в порядке, предусмотренном федеральным законом». Однако, в некоторых случаях иностранец обязан покинуть территорию страны в течение 3 дней, в некоторых – в течение 15.

Согласно пункту 1 статьи 31 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» ^[17] (далее - Федеральный закон «О правовом положении…») в трёхдневный срок обязаны выехать лица, у которых сокращен срок временного пребывания или проживания в России. Однако, федеральными законами не предусмотрено никаких оснований сокращения срока проживания в России, в т.ч. в случае принятия решения о нежелательности пребывания.

Подзаконными правовыми актами (приказами МВД России ^[18] и МИД России ^[19]), а не вышеуказанным законом, закреплено в качестве основания сокращения срока временного пребывания принятие решения о нежелательности пребывания. При этом абзацем вторым пункта 4 статьи 5 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] МИД России и МВД России не наделены полномочиями по установлению ведомственными правовыми актами оснований сокращения срока пребывания. Основания сокращения такого срока должны быть установлены законом.

Федеральным законом «О правовом положении…» ^[17] предусмотрено аннулирование разрешения на временное проживание (далее – РВП) и вида на жительство (далее – ВНЖ) в случае принятия в отношении иностранца решения о нежелательности пребывания, а те, у кого аннулированы названные документы, обязаны выехать в течение 15 дней.

Таким образом, в законе не установлен срок для самостоятельного покидания территории страны в случае принятия решения о нежелательности пребывания, но можно сделать вывод, что иностранцы, временно пребывавшие в России, обязаны покинуть территорию государства в течение 3 дней, а проживавшие на основании РВП или ВНЖ, обязаны выехать в течение 15 дней.

Принимая во внимание, что в случае невыезда в установленный срок после принятия решения о нежелательности пребывания иностранец подлежит депортации и что рассматриваемое решение влечет бессрочное закрытие въезда, в соответствующем решении должен быть установлен срок выезда с территории страны с учетом личности нарушителя и времени, необходимого для обжалования решения.

Учитывая вышеизложенное в пункте 1 статьи 31 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] необходимо исключить обязанность выезда из России в течение 3 дней в случае сокращения срока проживания, т.к. в нормативно-правовых актах отсутствуют основания сокращения срока проживания, а предусмотрено аннулирование документов, предусматривающих право на временное или постоянное проживание. Кроме того, следует закрепить в пункте 3 статьи 5 Федерального закона «О правовом положении…» ^[17] в качестве основания сокращения срока временного пребывания принятие решения о нежелательности пребывания.

Федеральный закон ^[2] для всех иностранных граждан, кроме осужденных за умышленное преступление, предусматривает возможность самостоятельного исполнения решения о нежелательности пребывания (выезда из России), а в случае неисполнения мигрант подлежит депортации.

Предоставление возможности самостоятельного выезда с территории страны позволяет недобропорядочным иностранцам, в отношении которых принято решение о нежелательности пребывания, скрыться от правоохранительных органов, что влечет дополнительную нагрузку на органы государственной власти для выявления человека. В этой связи, учитывая сущность института нежелательности пребывания, с учетом общественной опасности некоторых правонарушителей статья 25.10 Федерального закона ^[2] должна быть дополнена новой частью, предусматривающей возможность высылки таких лиц без предоставлении возможности для самостоятельного выезда.

Кроме того, использование в названии решения слова «неразрешение» вместо «нежелательность» позволит более емко передать смысл процедуры, т.к. «нежелательность» предполагает конечный выбор за человеком пребывать (проживать) в стране или нет и не отражает установленную таким решением обязанность покинуть территорию страны.

Итак, на основании изложенного очевидна необходимость реформирования института нежелательности пребывания в Российской Федерации: следует кардинально изменить основания принятия решений и установить дифференцированный подход к срокам запрета въезда в Россию.