Проблемы использования в рекламе терминов в превосходной степени: обзор судебной практики российских судов

Кузнецова Екатерина Игоревна Юрисконсульт, СПАО "Ингосстрах" 117624, Россия, г. Москва, ул. Скобелевская, 21, кв. 45 Kuznetsova Ekaterina Igorevna Legal Adviser at the "Ingosstrakh" company 117624, Russia, g. Moscow, ul. Skobelevskaya, 21, kv. 45 kat-rin-kat@mail.ru Другие публикации этого автора

Современные реалии таковы, что субъекты предпринимательской деятельности вынуждены искать новые способы продвижения своих товаров, работ, услуг. Пожалуй, реклама является главным рычагом в этом. Однако существующие законодательные ограничения в части вопросов рекламы свидетельствуют о том, что иногда крайне проблематично однозначно определить насколько планируемая к размещению реклама отвечает всем требованиям законодательства.

Одной из конструкций, используемых в рекламе, является использование формулировок в превосходной степени. Действительно, стоит признать, что потенциально любой потребитель заинтересован в получении нужных товаров, работ, услуг у лидера в своей области. Но все ли вправе использовать конструкции «лучший», первый», «номер один», «нет равных» и т. п. в продвижении своих товаров, работ, услуг? Этот вопрос и анализ правоприменительной практики российских судов как подход к его разрешению стоит в центре внимания настоящей статьи.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) ^[1] к числу недостоверной относится реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В Письме ФАС России от 30.09.2011 №АК/37027 (далее – Письмо) ^[2] в этой связи было разъяснено, что к некорректному сравнению могут быть отнесены случаи, когда делается вывод о сходстве товаров либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются. При этом, как далее указывается в Письме, в рекламе может приводиться как сравнение рекламируемого товара с конкретным другим товаром, так и сравнение рекламируемого товара со всеми иными товарами (без указания конкретного товара, с которым производится сравнение) - например, путем использования слов «самый лучший», «№1».

В судебной практике есть пример, когда суд предложил собственное понимание относительно того, что стоит считать некорректной рекламой. Так, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2012 по делу № А75-7583/2011 ^[3] суд разъяснил, что «на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Снижение имиджа товаров (работ, услуг) конкурентов, либо непосредственно снижение имиджа конкурентов, достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей)».

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление о рекламе) ^[4] использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Таким образом, для того, чтобы использовать в рекламе конструкции «лучший», «первый», «номер один» и т. п. необходимо привести конкретный критерий, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Иначе такая рекламе может быть признана недостоверной в силу п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе. Указанное по сути означает, что действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходной степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства ^[5-7].

Однако стоит отметить, что в Постановлении о рекламе Пленум ВАС РФ не указал, что следует понимать под объективным подтверждением достоверности характеристики товара в качестве лучшего, первого и т. д. В этой связи стоит обратиться как к положительным примерам, так и к тем, когда суды признавали рекламу недостоверной в виду использования конструкций в превосходной степени.

Так, при рассмотрении одного дела ^[8] по оспариванию решения антимонопольного органа о привлечении к ответственности за использование в рекламе конструкции «Новый BMW X5, пожалуй, лучший из внедорожников» судом было отмечено, что наличие в рекламе слова «пожалуй» не снизило заявляемую степень превосходства рекламируемого товара над аналогичными товарами, поскольку основания или источники такого предположения не указаны. Кроме того, в данном деле указывается, что рекламодателю было отказано в проведении психологической экспертизы, т. к. «спорная реклама адресована неопределенному кругу лиц, не обладающему специальными познаниями в области психологии, которые воспринимают информацию буквально».

Аналогично Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А76-20663/2012 ^[9] признана недостоверной реклама услуг охранного предприятия на веб-сайте Facebook, содержащая фразу, что данное предприятие является «крупнейшим в регионе».

Наглядным примером «отрицательных» дел, в которых использование конструкции в превосходной степени было признано судом недостоверной рекламой, является дело, рассмотренное в 2011 году ФАС Северо-Кавказского округа ^[10]. Суд установил, что в тексте рекламы не указано, по каким показателям магазин «ЮгНоутбук» можно считать лучшим. Как указал суд, «рассматриваемая фраза содержит слово «лучший», которая не только означает «хороший, наилучший» («Толковый словарь русского языка Ушакова Д. Н.»), но несет смысловую нагрузку, связанную с выражением превосходной степени». В итоге суд пришел к выводу, что в сочетании с названием салона, специализирующегося на продаже ноутбуков, фраза «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» воспринимается буквально, при этом форма выражения рекламной информации исключает двусмысленность ее восприятия. Также суд отметил, что на рынке Ставропольского края присутствует большое количество хозяйствующих субъектов, предлагающих к реализации аналогичные товары. В этой связи суд пришел к выводу, что употребление слова «лучший» в совокупности с названием магазина – «ЮгНоутбук» создает неверное представление о том, что рекламируемый салон продавца находится в более лучшей позиции, включая качество, ассортимент, сервисный и ценовой уровень реализуемых товаров, тем самым стимулирует интерес потребителей к его товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них, влияя в целом на продвижение реализуемого товара на рынке. Кроме того, судом справедливо отмечено, что потребители данной рекламы не обладают специальными познаниями в области лингвистики и понимают буквально – «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ».

Однако для целей настоящей статьи больший интерес представляют «положительные» судебные акты, когда реклама с использованием конструкции в превосходной степени была признана достоверной, и уяснить какие доказательства в обоснование этого были приведены ответчиком.

В качестве одного из таких примеров заслуживает внимания Постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2012 №Ф09-4302/12 по делу №А76-19341/2011 ^[11], в котором суд признал достоверной размещение рекламы на сайте, которая содержала сведения: «Витязь» имеет 30 оснащенных оперативных машин - это самое большое количество машин по УрФО...», в виду подтверждения обществом факта наличия на момент размещения указанной рекламной информации специально оснащенных оперативных автотранспортных средств в количестве 32 единиц, принадлежащих обществу как на праве собственности, так и на праве аренды. В качестве доказательства достоверности опубликованной рекламы о том, что такое количество оснащенного автотранспорта является максимальным по Уральскому федеральному округу, были представленные результаты маркетинговых исследований.

Как было отмечено в Постановлении ФАС Поволжского округа от 27.11.2012 по делу №А65-2272/2012 ^[12] в качестве доказательств могут выступать результаты каких-либо исследований, статистических данных, либо иных документов, подтверждающих тот факт, что могло бы позволить судить о достоверности сведений, содержащихся в данной рекламе.

К сожалению, с полной уверенностью заявить, что представление в аналогичных ситуациях результатов маркетинговых исследований или номинаций, является достаточным подтверждением достоверности рекламы в превосходной степени, нельзя.

Кроме того, в судебной практике есть примеры, позволяющие прийти к выводу, что сравнивать в рекламе неограниченное количество производителей определенного товара недопустимо. Так, к примеру, в Определении ВАС РФ от 27.04.2012 №ВАС-5177/12 по делу №А75-7096/2011 ^[13] было отмечено, что факт признания Торгово-промышленной палатой Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ОАО «Югрател» победителем в номинации «Интернет по сети кабельного ТВ, доступ в сеть Интернет по беспроводной технологии Wi-Fi, кабельное телевидение цифрового формата» с правом маркирования услуги знаком победителя «Лучший товар Югры» не может свидетельствовать об отсутствии нарушения обществом законодательства о рекламе. Судом также было указано, что "сравнения неограниченного количества производителей соответствующих товаров и услуг по показателям «лучшая цена» и «быстрый Интернет» некорректны и недопустимы, а также недостоверны, поскольку сравнения организаций по данным показателям не проводились".

Представляет интерес дело, рассмотренное ФАС Поволжского округа в 2010 году ^[14]. Так, ответчик, ООО «Ремстрой», полагало, что при наличии диплома лауреата областного конкурса «Лучшие товары и услуги Пензенской области» 2009 года по программе «100 лучших товаров России», выданного изготовителю оконных конструкций - ООО «Ремстройпласт», которые оно реализует, ответчик имел право включить в рекламный модуль ООО «Ремстрой» слоган «лучшие окна Пензы». Суд не согласился с этой точкой зрения и указал, что ООО «Ремстрой» обоснованно признано нарушителем законодательства о рекламе (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе), поскольку распространяемая им спорная реклама вводит потребителей в заблуждение и нарушает права потенциальных конкурентов. Кроме того, суд отметил, что «использование в рекламе ООО «Ремстрой» словосочетания «лучшие окна» предполагает, что указанный товар является самым востребованным потребителями с точки зрения качества, другие предприятия, действующие на данном рынке в г. Пензе, не имеют таких показателей относительно качества производимой ими продукции, данное утверждение является некорректным сравнением аналогичного товара других производителей, то есть недостоверной рекламой».

Стоит упомянуть также дело, рассмотренное Восьмым арбитражным апелляционным судом в 2012 году ^[15]. Как было установлено, ООО «КредитФинансГрупп» осуществило распространение рекламы в журнале «Вариант-Сургут» от 13.12.2010-19.12.2010 №48 (145) следующего содержания: «Ипотека? Очень просто! Лучшее ипотечное предложение при доходе на семью из 4 человек в 43 тысячи рублей можно получить 2 000 000 рублей на 20 лет, наши клиенты платят 21 952 рублей, при ставке 5% - 13 199 руб. А сколько платите Вы? Рассмотрение вашей заявки 3 дня. Оформление сделки 3 дня». Как указано в данном судебном акте, «доводы ООО «КредитФинансГрупп» о том, что данное ипотечное предложение, действительно, является лучшим, подтверждается источниками информации, полученными в рамках соглашений о сотрудничестве с кредитными организациями, а также следует из рейтинга данной кредитной организации в области ипотечного кредитования на территории Российской Федерации, было расценено судом апелляционной инстанции как несостоятельные». По итогам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении апелляционной жалобы, отметив, что спорная реклама не содержала какой-либо ссылки на проведенное аналитическое исследование.

Стоит указать также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.06.2009 №А13-441/2009 ^[16], в котором суд пришел к следующему выводу: «использованное обществом в рекламном слогане словосочетание «лучшие шторы» означает, что рекламируемая таким способом продукция является самой востребованной (степень сравнения) с точки зрения ее качества со стороны потребителей». В обоснование отсутствия в своих действиях признаков правонарушения обществом были представлены документы: заключение маркетингового исследования, государственные контракты на поставку штор для государственных нужд, книга заявлений и предложений, благодарственное письмо, сертификаты, дипломы работников предприятия. В результате чего суд отметил, что из содержания указанных документов видно, что рекламируемая обществом продукция отличается высоким качеством, встречает восторженные отклики потребителей (с указанием на превосходную степень сравнения с другими изготовителями), может рассматриваться как лучшая (среди потребителей) и по качественному, и по иным критериям, значимым для потребителей товаров (услуг) и рекламы. Также еще одним доводом, убедившим суд в законности данной рекламы, выступило то, что административным органом не определено ни одно другое предприятие, действующее на исследуемом рынке и в данном регионе и имеющее сравнимые с обществом показатели общественно полезной деятельности (качества изготавливаемой и реализуемой продукции).

Резюмируя, стоит признать, что судебная практика по рассмотрению дел по спорам, связанным с достоверностью рекламы, размещенной с использованием конструкции в превосходной степени, неоднозначна. Безусловно, можно пассивно придерживаться позиции, что окончательное решение примет только суд, но для многих организаций этот вопрос не такой праздный, чтобы его отодвигать на задний план до разрешения судом спора по существу. Кроме того, учитывая мощное воздействие рекламы и возлагая на нее большие надежды, для многих организаций уяснение как им правильно поступать при размещении рекламы в превосходной степени является актуальным и при внимательном подходе снизит риски привлечения к ответственности.

Анализ судебной практики показал, что главным доказательством в таких спорах является представление надлежащих доказательств, отвечающих в полной мере признакам допустимости, достоверности, достаточности, относимости, подтверждающих, что рекламодатель вправе использовать в рекламе конструкцию в превосходной степени, если это подтверждено в результате сравнения разных организаций по тем или иным объективным показателям (критериям). При этом стоит учитывать, что показатели могут утратить актуальность, следовательно, использование старых показателей будет уже нарушением законодательства о рекламе, только если рекламодатель вновь не занял прежнюю позицию на рынке соответствующих товаров, работ, услуг.

Таким образом, при необходимости использования в рекламе конструкции в превосходной степени, рекламодатель должен принимать во внимание п. 29 Постановления о рекламе, а именно положение о том, что в такой рекламе должен приводиться конкретный критерий, по которому осуществляется сравнение и этот критерий должен иметь объективное подтверждение. К сожалению, единый критерий в огромном массиве товаров, работ, услуг выделить невозможно, поэтому в каждом конкретном случае суд на основании своего внутреннего убеждения и с учетом представленных доказательств будет решать вопрос о достоверности такой рекламы.

В заключение стоит отметить, что согласно п. 9 Постановления о рекламе при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Также существует риск того, что реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов. Таким образом, рекламодателю также следует помнить о недопустимости причинения ущерба деловой репутации своих конкурентов.