Особенности антимонопольного регулирования иностранных инвестиций

Мильчакова Олеся Владимировна кандидат юридических наук доцент; кафедра Конкурентного права; Московский Государственный Юридический Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9 Milchakova Olesya Vladimirovna PhD in Law Associate Professor; Department of Competition Law; O.E. Kutafin Moscow State Law University (MGUA) 9 Sadovaya Kudrinskaya str., Moscow, 123995, Russia millov@yandex.ru Другие публикации этого автора

Введение. Постановка проблемы

В Российской Федерации «инвестиционная деятельность регулируется фрагментарными положениями различных отраслей законодательства – гражданского, антимонопольного, законодательства об инвестиционной деятельности, об иностранных инвестициях, отраслевого законодательства» ^{[18, с. 9]}.

Актуальность настоящего исследования предопределена текущей геополитической ситуацией и вниманием законодателей, правоприменителей, ученых и научных исследователей к вопросам, связанным с иностранным участием в российской экономике. При этом более изученными являются аспекты привлечения иностранных инвестиций в контексте необходимости обеспечения экономической безопасности государства [2-4, 8-10, 12, 13, 17], в то время как вопросы антимонопольного контроля таких инвестиций практически не исследуются.

Вместе с тем представляется, что в свете действующих в настоящее время временных экономических мер по обеспечению финансовой стабильности государства, введенных Президентом РФ (указы от 01.03.2022 № 81, от 08.09.2022 № 618), немаловажное значение имеет также антимонопольное регулирование иностранных инвестиций, являющееся составной частью правовых норм, обеспечивающих защиту и развитие конкуренции в качестве конституционной ценности (ст. 8, 34 Конституции РФ).

Как верно отмечает С. А. Пузыревский, «государственная политика по развитию конкуренции является одним из ключевых направлений и факторов экономического роста. Конкуренция является неотъемлемой частью рыночной экономической системы. Именно конкуренция позволяет обеспечить фундамент для стабильного развития экономики, развития технологий, а также обеспечить повышение конкурентоспособности российских хозяйствующих субъектов, снижение цен, повышение благосостояния населения» ^{[14, с. 13]}.

Основу антимонопольного регулирования иностранных инвестиций составляют положения ст. 18 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее также – Закон об иностранных инвестициях), согласно которой иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе путем создания на территории России коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица для производства какого-либо пользующегося повышенным спросом товара, а затем самоликвидации в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения, а также посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Законодательством не предусмотрено какой-либо специальной ответственности за нарушение данных требований, а также процедурных норм о порядке рассмотрения дел по фактам таких нарушений.

В свою очередь, антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ и состоит из Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции), иных федеральных законов, регулирующих отношения, которые связаны с защитой конкуренции и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, иные организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Банк России, физические лица, включая индивидуальных предпринимателей.

Закон о защите конкуренции устанавливает организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе запреты и ограничения на монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия, а также антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, заключению договоров с финансовыми организациями, предоставлению государственных и муниципальных преференций.

Таким образом, круг антимонопольных запретов и ограничений, установленный Законом о защите конкуренции, отличается от круга деяний, запрещенных ст. 18 Закона об иностранных инвестициях.

Задачей настоящего исследования является выявление сходства и различий антимонопольного регулирования отношений, в которых участвуют иностранные лица, по сравнению с аналогичным регулированием, применяемым к российским лицам.

Антимонопольный контроль экономической концентрации

Государственный контроль экономической концентрации представляет собой самостоятельный инструмент защиты конкуренции, обладающий значительной спецификой нормативного правового регулирования ^{[5, с. 29]}.

Основной целью антимонопольного контроля слияний и поглощений является недопущение монополизации рынка, которая помимо положительных эффектов в виде укрупнения производства, снижения издержек и стоимости конечной продукции, может иметь и негативные последствия. В частности, в результате «сокращения числа хозяйствующих субъектов – конкурентов, что образует возможность для злоупотребления рыночной властью у вновь появившихся монополистов» ^{[7, с. 656]}.

Такому контролю подлежат не все сделки, планируемые к совершению участниками рынка, а лишь те, которые признаются Законом о защите конкуренции (п. 21 ст. 4) экономической концентрацией, под которой понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. При этом объектом экономической концентрации признается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются (п. 22 ст. 4 указанного закона). В данной связи не представляется возможным согласиться с утверждением М. А. Егоровой о том, что российским антимонопольным законодательством не предусмотрено понятие «экономическая концентрация» ^{[7, с. 656]}.

По справедливому замечанию Д. С. Серегина, нормативное определение экономической концентрации является чрезмерно широким ^{[16, с. 29]}. В то же время Закон о защите конкуренции одновременно предусматривает четкие критерии, при соответствии которым сделка подлежит обязательной предварительной оценке со стороны антимонопольного органа на предмет наличия или отсутствия рисков возникновения угроз конкуренции на рынке.

Такими критериями являются количественные, характеризующие финансовое положение участников сделки – приобретателя и объекта экономической концентрации, их групп лиц (превышение суммарной стоимости активов размера в 7 млрд руб. или суммарной выручки – 10 млрд руб., и превышение суммарной стоимости активов объекта экономической концентрации, его группы лиц размера в 800 млн руб.), или цену сделки (7 млрд руб.), а также качественный, характеризующий предмет планируемой сделки (например: голосующие акции хозяйственного общества, если приобретатель (его группа лиц) в результате сделки получит право распоряжаться более 25%, 50% или 75% таких акций; основные производственные средства хозяйствующего субъекта, балансовая стоимость которых превышает 20% балансовой стоимости его основных производственных средств и нематериальных активов).

С учетом экстерриториального характера действия Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 3), предварительному согласованию подлежат сделки, иные действия, планируемые к совершению за пределами России, и (или) иностранными лицами, если в результате их совершения будут приобретены корпоративные права в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, их активов. Таким образом, в отношении сделок иностранных лиц применяются прежде всего общие критерии контролируемых сделок, установленные Законом о защите конкуренции (ст. 27-29).

Кроме того, ревизии антимонопольного органа также подлежат сделки, иные действия субъектов, соответствующих общим указанным выше количественным критериям (о стоимости активов или выручки), сделки, цена которых превышает 7 млрд руб., если предметом таких сделок, иных действий является приобретение более 50% голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории России, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, в случае если такое юридическое лицо осуществляет поставки товаров на территорию России в сумме более чем 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия (ст. 26, п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, российское антимонопольное законодательство, рассматривая как потенциальную угрозу конкуренции приобретение активов иностранных организаций, импортирующих товары на территорию России в указанном объеме, тем самым признает, что такие организации могут оказать значительное влияние на экономику государства. Следует обратить внимание на то, что данный пороговый критерий согласования сделок по приобретению активов иностранных лиц (поставки товаров объектом экономической концентрации на сумму более 1 млрд руб.) был введен в 2011 г. (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ) и ни разу не пересматривался, в то время как общий критерий к финансовому положению объекта экономической концентрации – российской организации (ее группы лиц), сделки, иные действия в отношении которой подлежат согласованию антимонопольным органом, введенный в 2006 г., повышался неоднократно: в 2009 г. – с 150 млн руб. до 250 млн руб., в 2016 г. – с 250 млн руб. до 400 млн руб., в 2022 г. – с 400 млн руб. до 800 млн руб.

Учитывая, что установленные в настоящее время предельные значения дохода малых предприятий в России составляют 800 млн руб., средних предприятий – 2 млрд руб. (постановление Правительства РФ от 04.04.2016 № 265), изменение курса иностранных валют с 2011 г. по 2024 г., очевидно, что требуют пересмотра критерии иностранных организаций, приобретение активов которых имеет риски возникновения угрозы монополизации рынка.

Другой особенностью является установленное ч. 2 ст. 28 Закона о защите конкуренции изъятие из общего разрешительного порядка совершения сделок, сделок, влекущих за собой установление утраченного после 17.03.2014 контроля бенефициарного владельца над иностранным юридическим лицом, зарегистрированным в России в порядке редомициляции (в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 03.08.2018 № 290-ФЗ «О международных компаниях и международных фондах»), при условии, что сведения о данном бенефициарном владельце представлены при такой государственной регистрации, а указанные сделки осуществляются в течение 10 лет с даты этой регистрации и влекут за собой установление контроля бенефициарного владельца над данным иностранным юридическим лицом в том же объеме, который существовал до его утраты.

Представляется, что целями данных исключений, введенных в 2022 г., является защита российских бенефициаров от санкционного давления недружественных государств (в результате чего они были вынуждены снизить долю своего участия в иностранных компаниях), а также развитие специальных административных районов (так называемых «русских офшоров» на острове Октябрьский в Калининградской области и острове Русский в Приморском крае) путем упрощения процедуры редомициляции иностранных компаний на территории России, влекущей одновременно обязанность дополнительного инвестирования в российскую экономику.

Сделки резидентов России в отношении российских хозяйственных обществ, совершаемые с иностранными лицами, связанными с недружественными государствами, в соответствии с указами Президента РФ о временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности государства в настоящее время подлежат предварительному согласованию подкомиссией Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия) (см.: постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 254). Получение такого согласования может осуществляться параллельно с прохождением процедуры согласования сделки с антимонопольным органом.

При этом, как отмечает Д. А. Гаврилов, для подкомиссии «среди прочего, весьма существенной является оценка стоимости сделки», однако в процессе получения согласия подкомиссии «есть и в некоторой степени сходный параметр регуляторной оценки совершаемой сделки», учитываемый при антимонопольной проверке, поскольку в рамках заявления о получении согласия на сделку представляется обоснование «необходимости принятия решения и указания на негативные последствия в случае отказа в разрешении для заявителя и социально-экономического развития Российской Федерации» ^{[6, с. 40]}.

Особенность антимонопольного контроля сделок иностранных инвесторов в отношении предприятий, действующих в стратегических отраслях экономики, заключается в невозможности его завершения (пп. 3.1-3.4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции) до дня принятия решения по сделке Правительственной комиссией в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и (или) ст. 6 Закона об иностранных инвестициях, либо Федеральной антимонопольной службой в рамках реализации компетенции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.

Правительственная комиссия оценивает сделку иностранного инвестора на предмет наличия или отсутствия рисков возникновения угроз обороне страны и безопасности государства, включая национальную экономическую безопасность. Сделка может быть согласована в том числе с возложением обязательств на иностранного инвестора, ряд из которых схож с задачами антимонопольного контроля и имеет непосредственный эффект для поддержания конкурентной среды и ее улучшения. Например: переработка на территории России полезных ископаемых, добываемых приобретаемым обществом, водных биологических ресурсов, добываемых (вылавливаемых) таким обществом; продолжение осуществления приобретаемым обществом стратегического вида деятельности; обеспечение сохранения данным обществом объемов производства и поставок продукции (работ, услуг) на уровне не ниже предшествующего дате совершения сделки; внедрение инновационных технологий на объектах промышленного производства, расположенных на территории РФ (см.: ст. 12 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ).

Решение Правительственной комиссии об отказе в согласовании сделки по приобретению активов предприятия, действующего в стратегических отраслях экономики, влечет безусловный отказ антимонопольного органа в согласовании этой сделки в рамках Закона о защите конкуренции (пп. 6, 7 ч. 2 ст. 33). Такой подход законодателя может объясняться приоритетом конституционных ценностей, защищаемых федеральными законами об иностранных инвестициях в стратегических отраслях экономики.

Кроме того, представляется, что безопасность конкуренции как состояния товарного рынка является составной частью экономической безопасности государства, поскольку в том числе поддержка, развитие и защита конкуренции на российском рынке, пресечение монополистической деятельности и антиконкурентных соглашений являются задачами Стратегии национальной безопасности Российской Федерации (подп. 31 п. 67), утвержденной указом Президента РФ от 02.07.2021 № 400.

Также необходимо принять во внимание, что Правительственную комиссию возглавляет председатель Правительства РФ, в ее состав входит большинство членов Правительства РФ, руководители иных органов власти, а ответственным секретарем комиссии является руководитель ФАС России, руководство деятельностью которой, в свою очередь, осуществляет Правительство РФ, и которая осуществляет информационно-аналитическое обеспечение деятельности указанной комиссии.

Запрет на ограничительную деловую практику

Приведенной выше нормой ст. 18 Закона об иностранных инвестициях для иностранных инвесторов установлено в том числе требование не допускать ограничительной деловой практики.

В российском законодательстве отсутствует определение понятия «ограничительная деловая практика» (впрочем, как и «деловая практика»). Данный термин упоминается в Федеральном законе от 08.12.2003 № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» в связи с применением защитных, антидемпинговых и компенсационных мер при импорте товаров в случае наличия ограничительной деловой практики в форме сговора в отношении экспортной цены товара (ч. 5 ст. 12), а также в аналогичном контексте – в Договоре о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014).

Данное понятие может предполагать обязанность участников рынка вести добросовестную деловую практику. Так, Гражданский кодекс РФ, устанавливая принципы и порядок возникновения, осуществления, изменения, прекращения и защиты гражданских прав и обязанностей, нередко оперирует термином «добросовестность», в том числе закрепив обязанность участников гражданского оборота действовать добросовестно (ст. 1, 6, 10, 53, 234, 602 и др.). «Законодательно понятие «добросовестность действий» является относительно определенным, которое противопоставляется недобросовестным действиям и злоупотреблению правом, базируясь на принципах разумности, соблюдении запрета превышать пределы осуществления гражданских прав, установленные в нормах права, взаимного уважения прав и законных интересов (баланса интересов), честного и старательного выполнения своих обязанностей и обязательств, в том числе, по оказанию содействия другим лицам для достижения целей обязательства и предоставлению необходимой информации» ^{[11, с. 251]}.

В то же время необходимо учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, устанавливающей запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, и нормы которой могут сузить понятие добросовестности для целей применения рассматриваемого запрета для иностранного инвестора, установленного ст. 18 Закона об иностранных инвестициях.

На международном уровне понятие ограничительной деловой практики раскрывается в рекомендательном акте – Комплексе согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой, принятом в 1980 г. на Конференции ООН по ограничительной деловой практике и утвержденном в том же году резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН.

Согласно данному документу термин «ограничительная деловая практика» означает действия или поведение предприятий, которые путем злоупотребления господствующим положением на рынке или приобретения этого положения и злоупотребления им ограничивают доступ к рынкам или иным образом неоправданно сдерживают конкуренцию, что оказывает или может оказать отрицательное влияние на международную торговлю, особенно на торговлю развивающихся стран и на экономическое развитие этих стран, или которые посредством официальных, неофициальных, письменных или устных соглашений или договоренностей между предприятиями оказывают аналогичное воздействие. Таким образом, понятие «ограничительная деловая практика», используемое в документах Организации Объединенных Наций, в широком смысле соответствует понятию «монополистическая деятельность», указанному в российском антимонопольном законодательстве, имея одновременно определенные различия.

«Господствующее положение на рынке» означает такую ситуацию, при которой предприятие либо самостоятельно, либо действуя совместно с несколькими предприятиями обладает возможностью контролировать соответствующий рынок определенного товара или услуг, либо группы товаров или услуг.

С другой стороны, ст. 18 Закона об иностранных инвестициях, закрепляя запрет на ограничительную деловую практику иностранного инвестора, прямо указывает, что в том числе не допускается создание на территории России коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица для производства какого-либо пользующегося повышенным спросом товара, а затем самоликвидация в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения. Данный запрет не связывается с наличием у иностранного инвестора, его группы лиц, созданной иностранным инвестором организации или филиала доминирующего положения на товарном рынке, функционирующем на территории России, а также с причинением такими действиями убытков конкурентам.

При этом установленные пп. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции схожие запреты (на изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; на экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства) распространяются только на хозяйствующие субъекты (группу лиц), занимающие доминирующее положение на товарном рынке. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Качественные и количественные критерии, позволяющие квалифицировать положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке в качестве доминирующего положения, установлены ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Поскольку в силу положений ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции, статья 18 Закона об иностранных инвестициях является составной частью антимонопольного законодательства, а также того, что нормы этой статьи в рассматриваемой части имеют прямое действие, допустимо утверждать, что для иностранных инвесторов на территории России установлены указанные выше дополнительные запреты на огранивающее конкуренцию поведение на рынке, по сравнению с российскими инвесторами. При этом дело о соответствующем правонарушении может быть рассмотрено антимонопольным органом в соответствии с общими правилами и процедурами рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного представляется, что под ограничительной деловой практикой для целей Закона об иностранных инвестициях следует понимать не только такое поведение (действия, бездействие) иностранного инвестора в гражданском обороте, которое прямо запрещено нормами Закона о защите конкуренции, но и иные не соответствующие принципам добросовестной деловой практики деяния, которые привели и (или) могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Запрет на недобросовестную конкуренцию

Прежде всего, на иностранных инвесторов распространяются общие и специальные запреты на недобросовестную конкуренцию, установленные Главой 2.1 Закона о защите конкуренции (запреты на дискредитацию, введение в заблуждение, некорректное сравнение, создание смешения и др.).

К числу особых правил следует отнести изъятия из установленного ст. 1487 Гражданского кодекса РФ национального принципа исчерпания права применительно к интеллектуальным правам (включая исключительное право на товарный знак, знак обслуживания), предполагающего «исчерпание исключительных прав правообладателя только при условии введения экземпляра (товара) в оборот внутри страны. Несмотря на неоднократную реализацию правомерно введенного экземпляра (товара) за рубежом, для его ввоза в страну с действующим национальным принципом исчерпания прав требуется согласие правообладателя» ^{[15, с. 57]}.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, поскольку конституционное требование действовать добросовестно и не злоупотреблять своими правами равным образом обращено ко всем участникам гражданских правоотношений, постольку «действия правообладателя, недобросовестно использующего… механизм национального (регионального) исчерпания исключительного права на товарный знак, в частности ограничивающего ввоз на внутренний рынок Российской Федерации конкретных товаров или реализующего ценовую политику, состоящую в завышении цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя, не могут расцениваться как одобряемые с точки зрения защиты конституционно значимых ценностей, если такие действия приводят к ограничению доступа российских потребителей к соответствующим товарам, прежде всего тем, наличие которых на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т.д.)» (см.: постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П).

Таким образом, запрет на параллельный импорт может рассматриваться как проявление недобросовестной конкуренции со стороны иностранных производителей товаров (работ, услуг), так как такие действия правообладателя, хоть и соответствующие ст. 1487 Гражданского кодекса РФ, «по мнению антимонопольных органов и судов противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости» ^{[1, с. 20]}.

Дополнительно следует отметить, что в рамках контрсанкционной защиты российской экономики в соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ постановлением Правительства РФ от 29.03.2022 № 506 на временной основе (2022-2024) разрешен ввоз в Россию без согласия правообладателей отдельных видов оригинальных иностранных товаров, которые введены в оборот за рубежом. Следовательно, в отношении исключительных прав на данные товары был распространен принцип международного исчерпания прав, то есть они признаются исчерпанными независимо от территории, на которой было осуществлено первое введение товара в оборот.

Другой особенностью применения запретов на недобросовестную конкуренцию к иностранным инвесторам следует назвать прямое действие ст. 18 Закона об иностранных инвестициях, влекущее возможность защиты нарушенных прав в судебном порядке со ссылкой на нормы данной статьи без проведения оценки на предмет наличия или отсутствия факта нарушения Закона о защите конкуренции со стороны антимонопольного органа и (или) суда.

Так, например, в деле № А50-7237/2016 (по иску правообладателя товарного знака, имеющего международную охрану, к нескольким российским обществам, которые, как указывал истец, реализовывали производимую ими продукцию, на которую был нанесен такой товарный знак) суды согласились с выводами о злоупотреблении истцом своим правом на судебную защиту, учитывая, что истец и ответчики являются конкурирующими хозяйствующими субъектами, заявленного истцом размера компенсации, значительно превышающего размер активов ответчиков. Такие действия направлены на причинение вреда, могут привести к прекращению ответчиками деятельности и являются проявлением недобросовестной конкуренции. «Учитывая, что незаконное использование ответчиками товарных знаков истца не доказано, а злоупотребление правом является самостоятельным основанием для отказа в иске, требования… верно отклонены судом…, в иске отказано правомерно». При этом в актах по данному делу суды ссылались на положения ст. 18 Закона об иностранных инвестициях, а не на нарушение запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия

Следует обратить внимание на предусмотренные ст. 18 Закона об иностранных инвестициях нетипичные для современного российского законодательства формулировки о запрете на злонамеренные соглашения иностранного инвестора о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

В законодательстве России отсутствует понятие злонамеренного соглашения, при этом, такая категория недействительных сделок, как сделки, совершенные под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, исключена из ст. 179 Гражданского кодекса РФ в 2013 г. Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ.

Представляется, что под злонамеренным соглашением подразумевается наличие умысла иностранного инвестора на заключение соглашения, целью которого является наступление перечисленных выше неблагоприятных последствий для рынка.

Данные деяния являются частью запрещенных Законом о защите конкуренции антиконкурентных соглашений. Субъективная сторона антимонопольного правонарушения может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, и, соответственно, при таком нарушении, совершенном иностранным инвестором, квалификация его деяния в качестве правонарушения не может быть исключена только лишь по причине отсутствия у такого инвестора умысла (злого намерения) на причинение негативных последствий.

Другой особенностью является то, что в отличие от норм Закона о защите конкуренции, рассматриваемый запрет ст. 18 Закона об иностранных инвестициях не содержит каких-либо исключений из сферы его применения, в том числе условий допустимости. В то же время Закон о защите конкуренции (ч. 7 ст. 11, ч. 2 ст. 12) предусматривает запреты на отдельные виды антиконкурентных соглашений только при наличии у их участников определенной доли на товарном рынке (20% – для «вертикальных» соглашений, либо изъятия из запретов на такие соглашения для участников картеля, входящих в одну группу лиц, если одним из таких участников в отношении другого установлен контроль.

Антимонопольные требования к торгам

Пункт 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции в числе антимонопольных запретов предусматривает недопустимость создания участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам таких процедур преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В отношении иностранных участников рынка и товаров иностранного производства отраслевое законодательство, регламентирующее порядок проведения закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, для нужд государственного оборонного заказа устанавливает ограничения иностранного участия в таких процедурах.

Так, например, участником закупки не может быть офшорная компания – юридическое лицо, зарегистрированное в государстве или территории, включенном в перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ (п. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

На основании ч. 3 ст. 14 указанного закона постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, законодательством установлены преимущественные условия участия в рассматриваемых закупках для российских юридических лиц, товаров российского производства, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых российскими организациями и физическими лицами.

Следовательно, представляется правомерным утверждать о наличии изъятий из общего режима защиты от нарушений антимонопольного законодательства в данной сфере экономических отношений для иностранных участников рынка и продукции иностранного производства. Очевидно, что введение таких изъятий продиктовано целями обеспечения национальной, в том числе экономической безопасности и основано на положениях ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Ограничивающие конкуренцию действия (бездействие) на трансграничном товарном рынке

Как уже было обращено внимание, положения Закона о защите конкуренции имеют экстерриториальный характер действия, однако его нормы не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным Договором о Евразийском экономическом союзе (ч. 3 ст. 3 закона).

Критерии отнесения рынка к трансграничному, в соответствии с п. 2 ст. 74 указанного международного договора, утверждены решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов на недобросовестную конкуренцию осуществляется Евразийской экономической комиссией, если хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и хозяйствующий субъект – конкурент (конкуренты), которому (которым) причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен или может быть нанесен вред деловой репутации в результате совершения таких действий, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов на антиконкурентные соглашения, предусмотренные пп. 3-5 ст. 76 указанного международного договора, осуществляется Евразийской экономической комиссией, если по крайней мере два хозяйствующих субъекта, чьи действия приводят или могут привести к нарушению запрета, зарегистрированы на территориях разных государств-членов.

Пресечение нарушений хозяйствующими субъектами запретов на злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке осуществляется Евразийской экономической комиссией, если в совокупности выполняются следующие условия:

– доля объема реализации или закупки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на трансграничном товарном рынке и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от общего объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет не менее 35%;

– нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на трансграничном товарном рынке либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов

или

– совокупная доля объема реализации или закупки нескольких хозяйствующих субъектов, каждый из которых занимает доминирующее положение на трансграничном товарном рынке и чьи действия приводят к нарушению установленного запрета, от объема товара, обращающегося на территории каждого из государств-членов, затронутых нарушением, составляет для не более чем трех хозяйствующих субъектов не менее 50% либо не более чем для четырех хозяйствующих субъектов – не менее 70% (это положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 15% на территории каждого из государств-членов);

– в течение длительного периода (в течение не менее чем 1 год или, если такой срок составляет менее чем 1 год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

– реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц;

– нарушение запрета приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на трансграничном товарном рынке либо ущемлению интересов других лиц на территориях двух и более государств-членов.

Таким образом, нарушения антимонопольного законодательства на трансграничных товарных рынках, совершенные иностранными инвесторами, зарегистрированными на территории государств – участников Договора о Евразийском экономическом союзе, подлежат рассмотрению Евразийской экономической комиссией в соответствии с правилами, установленными указанным договором, и актами, принятыми в целях реализации этого договора.

Выводы

Результаты проведенного исследования позволяют прийти к выводам о наличии следующих особенностей антимонопольного регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации:

1. Нормы антимонопольного законодательства имеют экстерриториальный характер действия, поскольку применяются к достигнутым за пределами территории России сделкам, иным соглашениям и действиям иностранных лиц, если они оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России.

2. Статья 18 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» является нормой прямого действия. Допустимо обращение с иском в суд со ссылкой на нарушение данной статьи, без предварительного обращения в антимонопольный орган и оценки действий (бездействия) иностранного инвестора на предмет наличия или отсутствия фактов нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. С учетом необходимости обеспечения национальной экономической безопасности для иностранных инвесторов установлен более широкий перечень антимонопольных запретов на недобросовестные действия (бездействие), более строгие правила контроля экономической концентрации (за исключением случаев восстановления контроля над хозяйственным обществом при редомициляции иностранной компании на территории России), изъятия из общего режима защиты от нарушений антимонопольного законодательства при проведении торгов (запроса котировок, запроса предложений), по сравнению с лицами, зарегистрированными в российской юрисдикции, товарами, работами, услугами российского происхождения, а также особые правила рассмотрения дел о нарушениях конкуренции на трансграничном товарном рынке.

Заключение

В заключение необходимо отметить, что особенности антимонопольного регулирования иностранных инвестиций обоснованы целями обеспечения национальной, в том числе экономической безопасности и основаны на положениях ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

В то же время в целях обеспечения правовой определенности и положительного инвестиционного климата необходимо внесение изменений в статью 18 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», обеспечивающих корреляцию ее положений с нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», регламентацию порядка рассмотрения антимонопольным органом дел о соответствующих нарушениях, приведение положений закона в соответствие с актуальными правовыми нормами российского законодательства. Также требуют пересмотра положения антимонопольного законодательства о контроле экономической концентрации сделок по приобретению активов иностранных организаций, импортирующих товары на территорию России.