И еще несколько слов о нарушении права подозреваемого и обвиняемого пользоваться помощью защитника

Маркова Татьяна Юрьевна кандидат юридических наук доцент кафедры уголовно-процессуального права, Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9 Markova Tatiana PhD in Law Associate Professor of the Department of Criminal Procedure Law of the Moscow State Law University named after O.E. Kutafin (MSUA) 125993, Russia, Moscow, Sadovaya Kudrinskaya str., 9 markovat@bk.ru Другие публикации этого автора

Конституция РФ закрепляет базовый принцип построения всех форм судопроизводства – состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). В развитие данного конституционного положения ст. 15 УПК РПФ устанавливает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Из раздела II УПК РФ следует, что процессуальную функцию защиты в уголовном процессе осуществляют участники со стороны защиты, в том числе защитник.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник – это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Формально подозреваемый и обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника с момента своего первого появления в уголовном деле в таком качестве (например, с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица – ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Однако согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ конституционное право пользоваться помощью защитника возникает у конкретного лица уже с того момента, когда ограничение его прав становится реальным, поскольку Конституция РФ не связывает предоставление помощи защитника с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо специального процессуального акта (Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова»). Это означает, что любое лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, вправе для защиты от обвинения, а также своих прав и свобод воспользоваться помощью квалифицированного специалиста, который допускается в установленном законом порядке к участию в уголовном деле в качестве защитника.

Помощью защитника подозреваемый и обвиняемый вправе пользоваться в течение всего уголовного судопроизводства. П. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ предусматривает участие защитника на стадии возбуждения уголовного дела с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ (п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). При этом Конституция РФ (ч. 2 ст. 48) определяет начальный, но не конечный момент осуществления обвиняемым права на помощь защитника, а потому данное право должно обеспечиваться ему на всех стадиях уголовного процесса, в том числе при производстве в надзорной инстанции. Сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь за собой ограничение права на защиту; это право не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело (Определение Конституционного Суда РФ от 24.06.2008 г. № 453-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прохорова Алексея Васильевича на нарушение его конституционных прав положениями части второй статьи 49 и части первой статьи 402 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»).

Деятельность защитника в уголовном судопроизводстве заключается в опровержении выдвинутого против представляемого им лица подозрения или обвинения, поиске и представлении дознавателю, следователю или суду сведений, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, установлении обстоятельств, которые исключают преступность и наказуемость деяния, могут повлечь за собой освобождение доверителя от уголовной ответственности и наказания или смягчить возможное наказание. При этом защитник-адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (подп. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Ненадлежащее исполнение защитником своих профессиональных обязанностей лишает подозреваемых, обвиняемых гарантированной законом квалифицированной юридической помощи и влечет за собой нарушение их прав на защиту как на предварительном следствии, так и в суде (Определение Верховного Суда РФ от 20.10.2010 г. № 20-Д10-12).

Право подозреваемого и обвиняемого на помощь защитника рассматривается в качестве их базового неотъемлемого права, от полноценной реализации которого зависит возможность осуществления иных прав (например, права на заявление ходатайств и подачу жалоб, представление доказательств, участие в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций и т.д.). Именно поэтому рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК РФ, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника рассматривается в качестве нарушения уголовно-процессуального закона, которое влечет за собой отмену судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Следует отметить, что нарушение права подозреваемого и обвиняемого на помощь защитника признается существенным нарушением закона не только в РФ. Так, согласно п. 4 ч. 2 ст. 391 УПК Республики Беларусь приговор подлежит отмене в любом случае, если уголовное дело рассмотрено без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно. В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 436 УПК Республики Казахстан приговор, постановление подлежат отмене во всяком случае, если дело в суде рассмотрено без участия защитника, когда их участие по закону является обязательным, или право подсудимого на защиту было нарушено иным образом. Аналогичные положения содержатся в п. 4 ч. 3 ст. 398 УПК Республики Армения; п. 416.1.18 ст. 416 УПК Республики Азербайджан; п. 8 ст. 497.22 УПК Республики Узбекистан и др.

Анализ положений п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ позволяет сделать следующие выводы:

1) нарушение права подозреваемого и обвиняемого на помощь защитника законодатель относит к так называемым безусловным нарушениям уголовно-процессуального закона. Безусловные нарушения всегда признаются существенными, повлиявшими на исход дела, и в любом случае влекут за собой отмену вынесенного по делу приговора или иного итогового решения.

2) данное положение включает в себя два самостоятельных основания к отмене вынесенного решения: рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК; иное нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

Первое основание вполне понятно и его применение не должно вызывать затруднений. Случаи обаятельного участия защитника определены ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 16 УПК РФ, когда подозреваемый или обвиняемый не могут сами пригласить себе защитника, обязательное участие защитника обеспечивается должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу. Данная норма носит гарантийный характер и направлена на обеспечение конституционных прав граждан в сфере уголовного судопроизводства (Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2020 г. № 1987-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Агеева Виталия Геннадьевича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 16, пунктами 1 и 5 части первой и частью третьей статьи 51, пунктом 4 части второй статьи 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). Однако второе основание такой определенности в себе не несет.

3) исчерпывающий перечень нарушений права обвиняемого пользоваться помощью защитника в законодательстве отсутствует. Законодатель в формулировке основания использовал словосочетание «иные нарушения», тем самым указывая на возможное многообразие этих нарушений, которые довольно затруднительно заранее предугадать и прописать в УПК РФ в полном объеме.

4) применение основания к отмене приговора «иные нарушения» во многом зависит от усмотрения правоприменителя (в данном случае суда апелляционной инстанции). Этот вывод напрямую вытекает из предыдущего. Раз закрытого перечня нарушений в УПК РФ не закреплено, то выявление таких нарушений возлагается на суд апелляционной инстанции. Единственный критерий, которых законодатель определил, - иные нарушения должны быть связаны с правом подсудимого пользоваться помощью защитника.

При рассмотрении п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ как основания к отмене судебного решения необходимо остановиться еще на двух аспектах:

1. По смыслу ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ отмена оправдательного приговора по мотивам нарушения права обвиняемого на защиту не допускается. В соответствии с ч. 3 ст. 389.26 УПК РФ оправдательный приговор может быть изменен по указанным мотивам лишь в части, касающейся основания оправдания, по жалобе оправданного, его защитника, законного представителя и (или) представителя (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»). Одной из составляющих права подозреваемого и обвиняемого на защиту является право пользоваться помощью защитника при производстве по уголовному делу. Поэтому из приведенного положения Пленума Верховного Суда РФ можно сделать вывод, что применение п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ для отмены оправдательных приговоров не допускается.

2. Рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника является основанием как к отмене, так и изменению судебного решения. При этом Пленум Верховного Суда РФ ориентирует суды апелляционной инстанции на то, что проверка по апелляционным жалобам и (или) представлению законности, обоснованности и справедливости приговора или иных судебных решений должна быть направлена, прежде всего, на устранение допущенных нарушений и рассмотрение уголовного дела по существу с вынесением итогового судебного решения (за исключением случаев, предусмотренных в ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ). Это необходимо делать в тех случаях, когда допущенные нарушения уголовно-процессуального закона могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

Если же суд апелляционной инстанции отменяет приговор или иное решение суда первой инстанции и передает дело на новое судебное разбирательство либо возвращает уголовное дело прокурору, то он должен указать причины, по которым судом апелляционной инстанции не может быть устранено допущенное нарушение. Это допускается при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, например, в случаях рассмотрения дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 г. № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции»).

Основание, предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, Пленум Верховного Суда РФ отдельно не рассматривает. Но затрагивает нарушения права обвиняемого на защиту, частью которых являются нарушения права пользоваться помощью защитника. Из разъяснений Пленума следует, что нарушения права обвиняемого на защиту он делит на те, которые могут и не могут быть восполнены судом апелляционной инстанции, не указывая, что конкретно относится к каждой из групп нарушений и к какой из групп относится рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

В юридической литературе п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ включают в перечень фундаментальных (неустранимых) нарушений уголовно-процессуального закона, на основании которых возможна отмена судебного решения и возвращение уголовного дела в суд первой инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции не по каждому уголовному делу может устранить нарушения, предусмотренные п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ ^[1]. По мнению А.В. Кудрявцевой и В.П. Смирнова, например, рассмотрение судом первой инстанции уголовного дела в отношении несовершеннолетнего без защитника (адвоката) должно влечь за собой отмену вынесенного приговора и направление уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку в таких случаях не только приговор, но и вся деятельность суда первой инстанции по рассмотрению уголовного дела, исследованию доказательств носит изначально явно незаконный характер. При таких обстоятельствах оснований для проверки доказательств в суде апелляционной инстанции в принципе не имеется ^[2].

Позиция А.В. Кудрявцевой и В.П. Смирнова, безусловно, заслуживает поддержки, а вот позиция Г.Я. Борисевича вызывает определенные сомнения. Конечно, производство в суде апелляционной инстанции по многим критериям схоже с порядком рассмотрения уголовных дел судом первой инстанции. Однако имеются и определенные отличия. В суде первой инстанции первой доказательства всегда представляет сторона обвинения, чтобы сторона защиты могла их оспорить не запрещенными УПК РФ способами. Но в суде апелляционной инстанции первой представляет доказательства та сторона, которая обжаловала судебное решение (с целью обоснования доводов, которые были изложены в апелляционной жалобе или апелляционном представлении). И если это сторона защиты (что чаще всего и случается при нарушении права подсудимого пользоваться помощью защитника), то в такой ситуации она лишается возможности представления доказательств последней, после стороны обвинения, то есть лишается своего преимущества, гарантированного в суде первой инстанции. Компенсировать (восполнить) стороне защиты такое лишение суд апелляционной инстанции вряд ли сможет, поскольку порядок судебного следствия устанавливается УПК РФ и изменен самим судом быть не может. Поэтому, вопреки высказываемому в литературе мнению, даже полное рассмотрение дела по существу судом апелляционной инстанции не сможет восстановить право подсудимого пользоваться помощью защитника ^[3].

Кроме того, каждому обвиняемому должно быть гарантировано право на рассмотрение его дела как минимум двумя ординарными судебными инстанциями (первой и апелляционной), причем в каждой из этих инстанций обвиняемый должен иметь возможность осуществлять полноценную защиту от предъявленного обвинения, в том числе с помощью выбранного им или назначенного ему защитника, который оказывает обвиняемому квалифицированную юридическую помощь. Если суд апелляционной инстанции при нарушении права подсудимого пользоваться помощью защитника в суде первой инстанции не направляет дело на новое судебное разбирательство, а самостоятельно восполняет допущенное нарушение, то он тем самым лишает подсудимого возможности осуществления надлежащей защиты в двух судебных инстанциях. Подсудимый получает право реализации защиты только в суде апелляционной инстанции, причем в условиях, отличных (можно сказать, худших) от тех, которые установлены в суде первой инстанции. Это также можно рассматривать в качестве нарушения права на защиту, а также принципа равенства всех перед законом и судом.

В связи с изложенным рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника должно всегда рассматриваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое влечет за собой отмену вынесенного решения и направление уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Если обратиться к судебной практике, то можно увидеть многообразие случаев, которые были признаны вышестоящими судами нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника. Так, в одном из Определений Верховного Суда РФ было указано, что в протоколе судебного заседания отсутствовали данные о том, присутствовали защитники в суде или нет и согласны ли были подсудимые на рассмотрение дела в отсутствие адвокатов. Кроме того, в протоколе не было записи о том, что суд принял решение о рассмотрении дела в отсутствие защитников. Более того, из имеющейся в материалах дела расписки обвиняемых об отказе от защитников нельзя было установить, когда и при каких обстоятельствах она составлена. В связи с этим Верховный Суд РФ пришел к выводу, что суд первой инстанции при рассмотрении дела реально не обеспечил осужденных защитниками, когда их участие было обязательно, а это нарушение уголовно - процессуального закона является существенным и влечет отмену приговора (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31.01.1995 г.). К аналогичному выводу пришел и Красноярский краевой суд по делу Лещенко, в отношении которого было проведение судебного заседания без участия защитника. В уголовном деле отсутствовали данные о вызове защитника в судебное заседание, а также о причинах его неявки. Заявление Лещенко об отказе от защитника, реальное участие которого фактически обеспечено не было, судом не рассматривалось (Постановление президиума Красноярского краевого суда от 22.01.1996 г.).

Помимо приведенных случаев основанием к отмене судебных решений являлись также следующие случаи:

- участие в судебном заседании в качестве защитника обвиняемого адвоката, позиция которого не совпадала с позицией его подзащитного (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 г.; Апелляционное постановление Верховного суда Удмуртской Республики от 19 апреля 2016 г. по делу № 22-823/2016; Апелляционное определение Московского городского суда от 5 марта 2019 г. по делу № 10-1397/2019);

- фактическое уклонение адвоката от защиты подсудимого, то есть от осуществления своих профессиональных обязанностей, на протяжении всего судопроизводства (Апелляционное определение Московского областного суда от 28 мая 2015 г. по делу № 22-3312/2015);

- осуществление ненадлежащей защиты, выразившееся в том, что адвокат в прениях просил квалифицировать действия подсудимого по статье, санкция которой предусматривала наказание большее по сравнению с санкцией статьи, по которой подсудимый обвинялся (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 30 июня 2014 г. № 22-4546/2014 по делу № 1-258/2014);

- отсутствие в протоколах судебных заседаний данных о том, что суд обсуждал вопрос о замене защитника и принял данное решение с учетом мнения подсудимого и с его согласия, а в материалах дела нет сведений о том, что вступавшие в дело защитники знакомились с материалами уголовного дела, в том числе с протоколами предыдущих судебных заседаний, в ходе которых суд первой инстанции исследовал доказательства по делу (Постановление президиума Московского областного суда от 21 января 2015 г. № 30 по делу № 44у-23/2015; п. 5 Бюллетеня судебной практики Московского областного суда за первый квартал 2017 года, утв. президиумом Мособлсуда 28 июня 2017 г.);

- осуществление защиты адвокатом, статус которого был прекращен решением Совета адвокатской палаты субъекта вследствие нарушения адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (Постановление президиума Самарского областного суда от 6 сентября 2018 г. № 44у-257/2018), а также адвокатом, не получавшим в порядке, предусмотренном ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», статус адвоката, а следовательно, и право осуществлять адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации (Определение от 10 февраля 2014 г. № 14-АПУ14-3 «Обзор практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2014 года», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 02.07.2014 г.).

Вышеприведенные примеры подтверждают позицию о том, что рассмотрение уголовного дела без участия защитника или иное нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника не может быть восполнено судом апелляционной инстанции при пересмотре приговора. Заседание суда апелляционной инстанции не может в таких случаях «вернуть время вспять» и в полном объеме заменить производство в суде первой инстанции. Именно поэтому вышестоящие суды при выявлении нарушений права обвиняемого пользоваться помощью защитника отменяют вынесенные приговоры с направлением уголовного дела на новое рассмотрение. Такую практику следует признать правильной, соответствующей конституционным положениям о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи и в будущем поддерживать в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.