Криминализация как элемент уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции

Даниловская Анна Владимировна кандидат юридических наук доцент кафедры гражданского права и гражданского процессуального права, Тихоокеанский государственный университет 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, оф. 417 Danilovskaia Anna Vladimirovna PhD in Law Associate professor, Department of Civil Law and Civil Procedural Law, Pacific State University 680000, Russia, Khabarovsk Territory, Khabarovsk, 134 Pacific Street, office 417 d_a_v@list.ru Другие публикации этого автора

Одним из важных современных направлений государственной политики государства является уголовно-правовое противодействие нарушениям антимонопольного законодательства. Принятый в последнее время ряд документов, определяющих приоритетные направления уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции [Указ Президента РФ от 13.05.2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» // URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/41921 (дата обращения: 15.09.2023); Указ Президента РФ от 2.07.2021 г. № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202107030001 (дата обращения: 15.09.2023); Перечень поручений Президента Российской Федерации: утв. Президентом РФ от 05.08.2017 г. № ПР-1525 // URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/55315 (дата обращения: 15.09.2023); Указ Президента РФ от 21.12.2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» // URL: http://kremlin.ru/events/president/news/56460 (дата обращения: 15.09.2023); Распоряжение Правительства РФ от 02.09.2021 г. № 2424-р «Об утверждении Национального плана («дорожной карты») развития конкуренции в РФ на 2021-2025 гг.» // URL: http://static.government.ru/media/acts/files/1202109080001.pdf (дата обращения: 15.09.2023); Распоряжение Правительства РФ от 17.06.2019 г. № 1314-р «Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019-2023 годы» // URL: http://static.government.ru/media/files/hZAOhv5nyENRglMoTLAc8UoK1k52MzZq.pdf (дата обращения: 15.09.2023); Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года: утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.07.2019 г. № 6 // URL: https://fas.gov.ru/documents/685792 (дата обращения: 15.09.2023); Законопроект № 848392-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848392-7 (дата обращения: 15.09.2023); законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 15.09.2023).], указывает на официальное признание в стране высокой общественной опасности нарушений антимонопольного законодательства, посягающих на один из основных элементов рыночной экономики – конкуренцию, представляющие собой угрозу национальной, в том числе экономической безопасности страны.

Анализ перечисленных документов позволяет сделать вывод о наличии нескольких ключевых показателей в обозначенной деятельности государства, среди которых следует выделить, во-первых, возможную криминализацию других, помимо картеля, антиконкурентных соглашений, в частности, с участием должностных лиц органов власти, во-вторых, вопрос о целесообразности криминализации иных антиконкурентных деяний, в-третьих, о криминализации антиконкурентных деяний согласно запретам специального закона – ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

Следует отметить, что уголовная ответственность за преступные посягательства на конкуренцию может наступать не только по ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции», но и по ст. 169, 285, 286 УК РФ, как антиконкурентные деяния должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления, а также по ст. 128¹, 146, 147, 180 УК РФ и недавно включенным в УК РФ ст. 185³, 185⁶, чьи признаки имеют потенциальное отношение к недобросовестной конкуренции, а также по ст. 200⁴ УК РФ за ограничение конкуренции при проведении закупок. Данный вывод основан на анализе правоприменения, проведенного автором исследования за период 2009-2022 гг. (кроме новых статей, практика по которым еще сформирована) ^{[1, c. 44-83]}. Перечисленные статьи УК РФ, кроме 178, содержат описание признаков общего деяния, без упоминания критериев антиконкурентной направленности, официального учета таких преступлений как направленных против добросовестной конкуренции не существует. Поэтому весьма проблематично оценить их эффективность в охране конкуренции на фоне довольного значительного числа различных нарушений антимонопольного законодательства, выявляемых антимонопольным органом, о чем будет сказано далее.

ФЗ «О защите конкуренции» содержит запреты на ряд деяний, к которым, в частности, отнесены: 1) монополистическая деятельность в форме злоупотребления доминирующим положением, ограничивающий конкуренцию соглашений и согласованных действий (гл. 2); 2) недобросовестная конкуренция в нескольких формах, перечень которых не исчерпывается законом (гл. 2.1); 3) ограничивающая конкуренцию деятельность органов государственной власти и местного управления в форме самостоятельных действий и в форме соглашений (гл. 3), включая нарушения при предоставлении государственных или муниципальных преференций (гл. 5); 4) нарушения на торгах (гл. 4).

Таким образом, существующие уголовно-правовые запреты свидетельствуют о криминализации отдельных видов антиконкурентных деяний, запрещенных специальным законом, что частично соответствует принципу связи, выделенному Л.Н. Кривоченко, согласно которому построение классификации должно вытекать не только из внутренних связей признаков преступлений, придающих им определенную целостность, образующих тот или иной вид преступления, а также внешних связей отдельных видов преступлений между собой, но и связей взаимоотношений преступлений и иных правонарушений [В соч. Кадникова Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России: дис. … докт. юрид. наук. М., 2000. С. 33–34]. Именно последний критерий принципа связи имеет большое значение для обоснования выделения группы и подгрупп антиконкурентных преступлений, предопределенных запретами ФЗ «О защите конкуренции».

Между тем обоснование криминализации антиконкурентных деяний вообще и картелей в частности является предметом дискуссий. Ответы на поднимаемые вопросы можно найти с помощью анализа принципов, которые лежат в основе криминализации любого иного деяния. Нужно отметить, что криминализация как первый этап в сложном процессе реализации уголовно-правовой политики обосновывает первопричину уголовно-правового запрета, а значит, в первую очередь общественную опасность деяния. Согласно суждению А.И. Коробеева, криминализация – есть процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признание допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксация их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых ^{[2, c. 49]}. Таким образом, криминализация деяний означает положительный ответ на вопрос о необходимости и целесообразности уголовной ответственности за их совершение, которая является не единственным и не основным видом ответственности, наступающей за нарушение норм антимонопольного законодательства.

Предложенными в науке принципами криминализации ^{[2, с. 66-89; 3, c. 210-242; Нечаев А. Д. Концептуальные основы и теоретическое моделирование криминализации и декриминализации: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2017. С. 101–107]}, которые также нашли свое отражение в Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере, являются [Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Либеральная миссия, 2010. С. 46]:

- принцип достаточной для введения уголовного запрета общественной опасности криминализируемых деяний;

- принцип относительной распространенности деяния;

- принцип возможности позитивного воздействия уголовно-правовыми средствами на общественно опасное поведение;

- принцип преобладания позитивных последствий криминализации;

- принцип экономии уголовной репрессии;

- принцип неизбыточности уголовно-правового запрета;

- принцип своевременности криминализации.

Как отмечено выше, в основе криминализации лежит общественная опасность деяния, от степени и характера которой зависит направленность уголовно-правового воздействия на него. В науке общественной опасности придается разное значение, что указывает на ее первостепенную важность для отделения преступного деяния от непреступного и принятия решения о необходимости противодействия ему уголовно-правовыми средствами ^{[2, c. 65; Осокин Р. Б. Теоретико-правовые основы уголовной ответственности за преступления против общественной нравственности: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 368; 4, с. 90]}.

Суть принципа достаточной для введения уголовного запрета общественной опасности криминализируемых деяний Н.А. Лопашенко видит в способности причинять значительный ущерб правоохраняемым интересам, быть вредоносным для общества настолько, что требует применения самых строгих мер государственного принуждения ^{[5, с. 253]}.

Представляется, что в основе криминализации антиконкурентных деяний лежит их общественная опасность, количественная и качественная характеристики которой должны определяться экономическими и социальными факторами их влияния на общественное благосостояние, а оценка причиненного антикокурентным поведением вреда как одного из критериев общественной опасности должна устанавливаться в первую очередь на основе экономического подхода. Проведенное ранее исследование общественной опасности антиконкурентных деяний приводит к следующим выводам, обосновывающим уровень их общественной опасности:

- монополии, формами которых экономисты признают и картели, и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, могут причинять ущерб в размере 3–4 % внутреннего национального продукта соответствующего государства, 5–6 % внутреннего валового продукта и выше;

- формы вреда от картеля весьма разнообразны и могут выражаться в виде спада производства, дефицита товаров, снижения покупательской способности, ликвидации юридических лиц, в том числе в результате банкротства, увеличения бюджетных расходов и т.п., в том числе в стратегически важных для страны сферах;

- еще больший вред приносит обществу и государству деятельность органов государства, в результате которой устанавливаются барьеры входа на рынок как в рамках действующего законодательства, так и в виде противоправных действий, препятствующих развитию конкуренции;

- экономический анализ коррупции приводит к выводам о том, что даже плохое ценообразование, в чем видится основной негативный эффект монополий, является более предпочтительным, чем коррумпированный административный механизм;

- поддержка и защита экономической конкуренции является одним из элементов антикоррупционной политики государства, ибо чем больше хозяйствующих субъектов на рынке и выше уровень конкуренции между ними, тем слабее последствия коррупции;

- недобросовестная конкуренция способна причинить вред не меньший, чем монополистическая деятельность, например, информационная асимметрия способна привести к появлению монополии, уходу с рынка хозяйствующих субъектов, исчезновению качественных товаров на рынке, снижению инвестиционной привлекательности российских рынков, причинению ущерба неограниченному кругу хозяйствующих субъектов, уменьшению доли на рынке;

- актуальность защиты от недобросовестной конкуренции и охраны прав на объекты интеллектуальной собственности в России возрастает в силу инновационной активности хозяйствующих субъектов;

- вредоносность монополистической деятельности, ограничивающей конкуренцию деятельности органов власти и управления, и недобросовестной конкуренции является определяющим фактором признания их провалами рынка наряду с такими опасными для жизни и деятельности общества и государства явлениями, как экологические потрясения, социально-политические конфликты, включая войны, революции и терроризм, то есть ситуациями, в которых свободное действие рыночных механизмов неспособно обеспечить рациональное распределение и использование ресурсов ^{[6, c. 93-107]}.

Таким образом, высокие риски антиконкурентных преступлений, которые они создают для экономической безопасности страны, свидетельствуют об отражении принципа достаточной для введения уголовного запрета общественной опасности путем криминализации деяний, явившихся предметом данного исследования.

Принцип относительной распространенности деяния, по мнению Р.Б. Осокина, состоит в том, что уголовное право регулирует форму реакции общества и государства не неединичные (случайные), а повторяемые деяния [Осокин Р. Б. Указ. соч. С. 385]. Отношение к распространенности деяния как безусловному основанию установления его уголовно-правового запрета вызывает обоснованную критику в науке. Правильный подход к пониманию этого принципа заложен в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2001 г. № 6 «По делу о проверке конституционности ст. 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова», в котором суд признал право государства устанавливать уголовную ответственность за общественно опасные деяния, которые в силу своей распространенности причиняют существенный вред и не могут быть предотвращены с помощью иных правовых средств [Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2001 г. № 6 «По делу о проверке конституционности ст. 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2408]. То есть сама по себе многочисленность отклоняющегося поведения еще не повод его криминализировать – им должен причиняться такой вред, избежать которого невозможно, несмотря на существующие иные правовые механизмы, не связанные с уголовным преследованием.

Распространенность антиконкурентных деяний целесообразно оценивать с учетом статистики антимонопольного органа. В первую очередь необходимо отметить ситуацию с распространенностью картелей. Как было отмечено ранее, картель – латентное правонарушение, хозяйствующие субъекты всегда будут скрывать наличие между ними антиконкурентного соглашения. С совершенствованием мер антимонопольной политики хозяйствующие субъекты – члены картелей – изыскивают новые средства конспирации для сокрытия их деятельности от контролирующих органов. По отдельным зарубежным оценкам, эффективность выявления картелей может составить лишь 13–17 % ^{[7, с. 531-536]}.

Но даже при такой ситуации антимонопольным органом ежегодно выявляется большое количество картелей. Так, в 2022 г. антимонопольным органом было возбуждено – 301 дело об ограничивающих конкуренцию соглашениях, из них 109 дел о сговорах на торгах; в 2021 г. – 420 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях, из них 187 дел о сговорах на торгах; в 2020 г. – 625 дел, из них 247 дел о сговорах на торгах; в 2019 г. – 424 дела о картелях, из них 320 дел о сговорах на торгах; в 2018 г. – 384 дела о картелях, из них 332 дела о сговорах на торгах; в 2017 – 423 дел по картелям, из них 310 дел о сговорах на торгах; в 2016 – 300 дел, из них 298 дел о сговорах на торгах [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2016-2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)].

Противодействие недобросовестной конкуренции также осуществляется в первую очередь антимонопольным органом, которым выявлено в 2006 г. – 399, 2007 г. – 423, 2008 г. – 395, 2009 г. – 687, 2010 г. – 927, 2011 г. – 1 065, 2012 г. – 1 132, 2013 г. – 1 175, 2014 г. – 1 136, 2015 г. – 1 113, 2016 г. – 453, 2017 г. – 409, 2018 г. – 517, 2019 г. – 427, 2020 г. – 320, 2021 г. – 271, 2022 г. - 253 фактов недобросовестной конкуренции [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2007-2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)].

Среди деяний, образующих недобросовестную конкуренцию, фиксируется следующее распространение ее форм [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2018-2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)] (таблица 1).

Таблица 1 – Количество случаев недобросовестной конкуренции, выявленных антимонопольным органом, по которым выданы решения о признании нарушения или предупреждения

Административный контроль за соблюдением законодательства об использовании инсайдерской информации на товарных рынках, нарушение которого приводит к асимметрии информации на рынках, находится в поле внимания Центрального банка РФ. В его практике фиксируется относительно небольшое количество нарушений, связанных с манипулированием рынком и незаконным распространением инсайдерской информации. Так, в 2017 г. выявлено 10 фактов манипулирования и 2 факта незаконного распространения инсайдерской информации, в 2018 г. – 14 и 2, в 2019 г. – 16 и 1 соответственно; количество случаев передачи материалов в правоохранительные органы составило в 2017 г. – 6, в 2018 г. – 2, в 2019 г. – 7 ^{[8, с. 352]}.

Антиконкурентная деятельность органов власти в течение многих лет характеризовалась большим количеством выявляемых нарушений. Так, фактов издания актов и совершения действий, включая соглашения и согласованные действия, осуществленных федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции (ст. 15–21 Федерального закона «О защите конкуренции»), было выявлено в 2006 г. – 2 460, 2007 г. – 2 970, 2008 г. – 4 304, 2009 г. – 5 820; 2010 г. – 6 982, 2011 г. – 6 384, 2012 г. – 5 386, 2013 г. – 5 364, 2014 г. – 4 515, 2015 г. – 4 005, 2016 г. – 1 340, 2017 г. – 1 260, 2018 г. – 1 092, 2019 г. – 1 017, 2020 г. – 725; 2021 г. – 611; 2022 г. – 584 [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2007–2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)]. Из них в 2022 г. было возбуждено 130 дел о заключении антиконкурентных соглашений с органами власти; в 2021 г. – 146, в 2020 г. – 197; в 2019 г. – 320, в 2018 г. – 300, в 2017 г. – 204, в 2016 г. – 262 [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2016-2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)].

Спад количества рассматриваемой группы нарушений обусловлен изменениями Федерального закона «О защите конкуренции», показавшими здесь свою эффективность.

Среди нарушений при осуществлении закупок, выявляемых антимонопольным органом, наиболее распространенными являются деяния, предусмотренные ч. 2 ст. 7.30 КоАП, связанные с подачей заявок на участие в аукционе или конкурсе и их рассмотрением, а также ч. 4.2 этой же статьи, предусматривающей ответственность за утверждение документации об участии в торгах с нарушением законодательных требований. Так, за нарушения по ч. 2 ст. 7.30 КоАП ФАС было возбуждено в 2021 г. 5 439 дел, в 2020 г. – 6 695, в 2019 г. – 6 588, в 2018 г. – 7 057; по ч. 4. 2 возбуждено в 2021 г. – 9 015 дел, в 2020 г. – 9 419, 2019 г. – 9 602, в 2018 г. – 10 457 [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2018-2022) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023)].

Официальная статистика Верховного Суда РФ не может в полной мере отразить количество осужденных по делам, возбужденным по признакам деяний, направленных против добросовестной конкуренции, так как, во-первых, далеко не каждый факт нарушения антимонопольного законодательства имеет признаки преступления, во-вторых, большинство уголовно-правовых норм, по которым осуществляется квалификация антиконкурентных деяний, содержит общие признаки преступления, а значит, квалификации могут быть подвергнуты самые разные типы противоправного поведения, признаки которого совпадают с признаками составов, содержащихся в статьях УК РФ. Выявить случаи квалификации по ним антиконкурентных нарушений среди всей массы зафиксированных преступлений можно лишь при изучении содержания состоявшихся по таким статьям УК РФ приговоров.

Так, по результатам рассмотрения фактов о картелях правоохранительными органами в 2022 г. возбуждено 12 уголовных дел по ст. 178 УК РФ, в 2021 г. – 17, в 2020 г. – 21, в 2019 г. – 22 , в 2018 г. – 15, в 2016 г. – 3 [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2016-2022)], но лишь единичные были направлены в суд, то нашло отражение в данных судебной статистики Верховного Суда РФ по осуждению за деяния, предусмотренные ст. 178 УК РФ [Данные судебной статистики (2010-2023) // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 8.12.2023)] (таблица 2).

Таблица 2 – Количество осужденных по ст. 178 УК РФ

Статистика количества осужденных по статьям УК РФ, содержащим признаки недобросовестной конкуренции, не может подтвердить данные антимонопольного органа [Данные судебной статистики (2009-2023) // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 15.12.2023)] из-за отсутствия прежде всего взаимодействия между антимонопольным и правоохранительными органами в данной сфере (таблица 3).

Таблица 3 – Количество осужденных за преступления, содержащие признаки недобросовестной конкуренции УК РФ, и приговоров, в которые такие признаки были установлены

Большое количество осужденных по ст. 128¹ УК РФ объясняется исследователями уголовно-правового института клеветы социальными, культурными, бытовыми и правовыми проблемами жизни граждан [Шахманаев К. А. Уголовно-правовая защита чести и достоинства личности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 6.]. Безусловно, в большей мере данные причины не связаны с недобросовестной конкуренций в виде дискредитации хозяйствующего субъекта – индивидуального предпринимателя. В своих исследованиях авторы указанной проблемы ссылаются на отечественную практику гражданско-правовой защиты деловой репутации как основного механизма ее защиты для хозяйствующих субъектов [Власов А. А. Проблемы судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 127; Серебруев И. В. Преступления, посягающие на добросовестность конкурентных отношений: генезис, система, уголовно-правовая характеристика: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2016. С. 127]. Согласно данным судебной статистики, количество дел по искам о защите чести, достоинства и репутации, рассматриваемых ежегодно как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, разрешающих споры о защите деловой репутации в сфере экономической деятельности, является стабильным и составляет в среднем 5000 дел в судах общей юрисдикции и 800 дел в арбитражных судах в год [Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации : утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 г. // СПС «Гарант»]. Сопоставление данных статистики свидетельствует о том, что гражданско-правовой механизм защиты нарушенных прав при клевете и дискредитации является более востребованным, чем уголовно-правовой, который может быть применим к защите прав индивидуальных предпринимателей.

В результате изучения содержания приговоров по делам, возбужденным по ст. 146 УК РФ, установлено, что распространенность предусмотренных ею преступлений в основном связана с копированием из сети Интернет контрафактных компьютерных программ, пользующихся популярностью в обычной жизни граждан и в профессиональной сфере. Причина их совершения заключается в доступности для копирования указанных контрафактных объектов интеллектуальной собственности и их востребованности в связи с низкой ценой, а продажа контрафактного компьютерного обеспечения является источником дохода как для работающих, так и для неработающих граждан. Недобросовестная конкуренция в числе деяний, предусматривающих признаки ст. 146 УК РФ, составляет небольшой процент – 6 % из всего количества изученных приговоров.

Необходимо обратить внимание на распространенность деяний, квалифицированных по частям рассматриваемой статьи: в ходе нашего исследования были выявлены преступления, предусмотренные только ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, и лишь один приговор, состоявшийся в 2016 г., судебная статистика зафиксировала по признакам ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Анализ применения ст. 146 УК РФ вызывает сомнения в необходимости криминализации такого типа отклоняющегося поведения, который составляет суть современных преступлений в виде нарушения авторских и смежных прав, так как подавляющее их число – использование контрафактных экземпляров произведений, программ для ЭВМ с корыстной целью в виде единичных преступлений и вне связи с предпринимательской деятельностью. Крупный или особо крупный ущерб при нарушении исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности зачастую будет иметь место даже при продаже одного нелицензионного экземпляра, поскольку его размер определяется стоимостью лицензионного продукта или исключительных прав на объект интеллектуальной собственности, которая может являться довольно высокой.

Другое дело, когда нарушение чужих исключительных прав осуществляется в предпринимательской деятельности с целью увеличения прибыли. Статья 61 разд. 5 «Уголовные процедуры» соглашения ТРИПС, заключенного в рамках ВТО, которая и определила направления внутригосударственной политики противодействия таким нарушениям в сфере предпринимательства, предоставив свободу в определении оснований уголовной ответственности, в то же время концентрирует внимание законодателей стран-участниц ВТО на необходимости противодействия обороту контрафактных объектов интеллектуальной собственности уголовно-правовыми средствами в случаях их умышленного использования и в коммерческих масштабах [Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности // URL: htt://www.wto.ru (дата обращения: 06.07.2023)].

Последний тезис имеет также отношение к распространенности преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, и можно сказать, что здесь он нашел отражение. Рассматриваемый вид деяния характеризуется массовостью, территория сбыта продукции с нарушением прав на товарный знак нередко охватывает территорию нескольких субъектов Российской Федерации, что показал анализ правоприменительной практики.

При этом необходимо отметить, что далеко не каждое выявленное нарушение товарного знака признается недобросовестной конкуренций в соответствии с российским законом: в практике статус субъектов преступления является разным – встречаются как лица, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя, так и являющиеся индивидуальными предпринимателями или руководителями организации.

Сравнительно небольшое количество осужденных за должностные преступления, содержащие признаки антиконкурентных деяний, фиксируется и при анализе статистики Верховного Суда РФ [Данные судебной статистики (2015-2023) // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id= (дата обращения: 08.12.2023).] в совокупности с состоявшимися приговорами (таблица 4).

Таблица 4 – Количество осужденных по должностным антиконкурентным преступлениям и приговоров, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства

Цифры в статистике должностных преступлений традиционно свидетельствуют о высоком уровне коррупции в органах власти и местного самоуправления. В отсутствие специального состава преступления, который содержал бы описание уголовно наказуемого сговора должностного лица с хозяйствующим субъектом, уголовная ответственность наступает по ст. 285 и 286 УК РФ за конкретные единоличные действия должностного лица, запрещенные ФЗ «О защите конкуренции» и осуществляемые им во исполнение достигнутой договоренности с хозяйствующим субъектом, в то время как факт такого соглашения остается без уголовно-правовой оценки.

Распространенность нарушений на торгах в виде различных злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, совершенных работником контрактной службы, контрактным управляющим, членом комиссии по осуществлению закупок, лицом, осуществляющим приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иным уполномоченным лицом, представляющим интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации (ст. 200⁴ УК РФ), пока отследить невозможно в силу отсутствия статистики таких преступлений, на эффект от применения ст. 200⁴ УК РФ необходимо время.

Аналогичный вывод можно сделать и в отношении распространенности преступлений, предусмотренных ст. 185³ и 185⁶ УК РФ.

Принцип возможности позитивного воздействия уголовно-правовыми средствами на общественно опасное поведение заключается применительно к антиконкурентным преступлениям в таком его потенциально предупредительном и пресекательном воздействии на поведение представителей хозяйствующих субъектов, когда оно уже не может быть скорректировано нормами антимонопольного и административного законодательства. В отдельных случаях, в частности при выявлении одних и тех же лиц, участвующих в картелях, применение уголовно-правовых средств может быть единственным средством пресечения преступной деятельности.

Коррупционная составляющая конкурентных отношений, в частности на торгах при осуществлении закупок, представляет большую и серьезную проблему, так как зачастую закупки связаны с удовлетворением государственных нужд в стратегически важных товарах или работах. Безусловно, имеющийся уголовно-правовой арсенал противодействия таким деяниям, в первую очередь в виде ст. 285 и 286 УК РФ, применим к антиконкурентным деяниям должностных лиц. Однако ежегодно фиксируемое ФАС большое количество антиконкурентных соглашений должностных лиц с хозяйствующими субъектами приводит к предположению как о возможности, так и о необходимости расширить перечень уголовно-правовых средств за счет введения специального основания уголовной ответственности должностного лица за участие в таком сговоре. Необходимость обусловлена отсутствием эффекта от применения указанных статей УК РФ к случаям антиконкурентного противоправного поведения должностных лиц, в то время как возможность воздействия уголовно-правовыми средствами узконаправленного характера предполагает ожидание позитивных последствий в виде снижения количества такого рода сговоров на торгах.

Относительно недобросовестной конкуренции позитивное воздействие уголовного права еще предстоит оценить, ибо в науке ее общественной опасности пока не дана надлежащая оценка, а в актах стратегического характера только появляются положения о необходимости противодействия недобросовестной конкуренции наряду с картелями. Отсутствием специальных составов, несовершенством существующих формулировок, способных быть применимыми к формам недобросовестной конкуренции, УК РФ также подтверждает недооцененность опасности недобросовестной конкуренции.

Принцип преобладания позитивных последствий криминализации связан с предыдущим принципом и отражает обоснованность и эффективность уголовно-правового запрета деяния. Данный принцип весьма важен при криминализации антиконкурентных деяний. В сущности, и картели, и недобросовестная конкуренция являются неискоренимыми нарушениями экономического правопорядка, так как конкурентная борьба, сопровождаемая нарушением прав других хозяйствующих субъектов, как и исключительно добросовестная конкуренция, есть неотъемлемые атрибуты экономической деятельности, которые обоюдно могут вызвать неблагоприятные последствия для конкурентов. По статистике, в период экономического кризиса количество картелей увеличивается, поскольку хозяйствующие субъекты объединяются и договариваются о совместной деятельности в целях минимизировать свои потери в непривычных экономических условиях, что объясняется и психологическими факторами ^{[9, c. 32-33]}. Такое поведение оценивается субъектами экономической деятельности как рациональное и необходимое. Однако при этом картель несет угрозу экономической безопасности страны. Налицо конфликт частных и публичных интересов.

Задача государства заключается в формулировании таких правил охраны экономического правопорядка, которые были бы восприняты хозяйствующими субъектами как необходимые. Поэтому уголовно-правовые средства борьбы с их нарушениями должны иметь четко обозначенные основания и пределы, а законодатель при их установлении должен учитывать все следствия суровых санкций для экономики. Например, уплата административного «оборотного» штрафа, налагаемого на хозяйствующий субъект за участие в картеле, может привести к банкротству, а значит, к потере рабочих мест и иным неблагоприятным последствиям как экономического, так и социального характера. Поэтому законодательство предусматривает возможность снижения такого штрафа. Длительное лишение свободы генерального директора коммерческой организации, осужденного за заключение картеля, может привести к проблемам в деятельности такой организации, прекратить или затормозить осуществление инвестиционных проектов и другое участие хозяйствующего субъекта в общественной жизни.

С другой стороны, такого рода санкции в отношении физических лиц, по отдельным оценкам [Global Forum on Competition «Sanctions in antitrust cases». (2016). Background Paper by the Secretariat. Session IV // URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)14/en/pdf (дата обращения: 07.08.2019)], могут оказаться более эффективными, чем штрафы в отношении организаций, так как сдерживают противоправное поведение самого управляющего организацией физического лица, от действий или бездействия которого напрямую зависит, появится ли картель, то есть будет ли совершено преступление. Освещение в СМИ фактов привлечения к уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, состоявшихся приговоров по таким делам, во-первых, несет отрицательную общественную оценку совершенных антиконкурентных деяний, во-вторых, информирует общество, включая предпринимательство, о действии антимонопольного и уголовного законодательства, следовательно, имеет превентивное значение.

Таким образом, рассматриваемый принцип криминализации применительно к антиконкурентным преступлениям отражает баланс интересов государства и частных интересов хозяйствующих субъектов, который является краеугольным камнем уголовно-правовой политики в целом и в сфере охраны конкуренции в частности.

Принцип экономии репрессии в большинстве исследованных авторских позиций не рассматривается в качестве принципа криминализации. Так, по мнению В.М. Степашина, рассматривать экономию репрессии как принцип криминализации, отмечает, что ошибочное отнесение того или иного деяния к числу преступных свидетельствует о нарушении прежде всего принципа социальной, научной (криминологической) обоснованности нормативных предписаний и принципа законности: преступным признается деяние, объективно не обладающее общественной опасностью ^{[10, c. 28]}.

В контексте рассматриваемой системы принципов криминализации содержание принципа экономии репрессии, который следует рассматривать, скорее, как принцип уголовно-правовой политики, корреспондирует факторам принципа неизбыточности уголовно-правового запрета, выраженным в соответствии с объемом уголовно-правового запрета, прежде всего, пределов наказания, которое может быть назначено за преступное деяние, характером и степенью общественно опасного проявления, и исключением возможного дублирования уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за конкретное общественно опасное поведение ^{[9, с. 261]}.

Следует согласиться с Н.А. Лопашенко в том, что только накопленный опыт применения уголовно-правовой нормы может помочь установить оптимальное содержание уголовно-правового запрета, в начале которого неизбежны ошибки, проявляющиеся в его избыточности ^{[5, с. 261]}. Так, в истории криминализации антиконкурентного поведения был период, когда уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 178 УК РФ, содержала признаки всех возможных монополистических действий и иных действий, связанных с ограничением конкуренции. Уголовная ответственность за эти деяния была предусмотрена уголовным законом в период 1993-2015 гг., в течение которого, однако, не было возбуждено ни одного уголовного дела за действительную монополистическую деятельность, как она понимается в буквальном соответствии с действовавшим и действующим антимонопольным законодательством. Практика показала неэффективность полного уголовно-правового запрета монополистической деятельности, а принятые в последующем меры, включая уточняющие нормативно-правовые дефиниции, и их правоприменительный эффект продемонстрировали возможность в отношении злоупотребления доминирующим положением и согласованных действий ограничиться административно-правовыми методами воздействия на поведение хозяйствующих субъектов.

В то же время с криминализацией актов недобросовестной конкуренции имеет место следующая ситуация. Лишь некоторые формы недобросовестной конкуренции как таковые определены в ФЗ «О защите конкуренции», но административная ответственность наступает за любые проявления недобросовестной конкуренции. Уголовно наказуемые проявления недобросовестной конкуренции как таковые не образуют специального состава, но, исходя из практики, могут быть проявлены в признаках некоторых общих составах преступлений. Такая ситуация необоснованно уравнивает характер и степень общественной опасности различных деяний, квалифицируемых по одной статье, что в целом нивелирует уголовно-правовой эффект их криминализации.

Одновременно с этим следует отметить, что увеличение перечня запретов деяний, относимых к недобросовестной конкуренции, не поддерживается экономистами как ограничительного инструмента, приводящего к слабой конкуренции и жесткой направленности системы регулирования на силовые методы и ограничения [Симанченко М. Г. Институциональный механизм локализации слабой конкуренции на отраслевых рынках России: дисс. … канд. эконом. наук. Ростов-на-Дону, 2015. С. 166].

Вопрос о достаточности уголовно-правового запрета поставлен и относительно антиконкурентной деятельности должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления. Если есть сговор с хозяйствующим субъектом, то обычно должностное лицо совершает в его интересах действия, квалифицируемые как злоупотребление должностными полномочиями или их превышение (например, передача государственного имущества в аренду без проведения торгов, создание условий для победы на торгах определенного хозяйствующего субъекта путем введения в заблуждение его конкурента, внесение не соответствующих действительности сведений в конкурсную документацию в целях обеспечения победы определенного хозяйствующего субъекта). Являясь противоправными, в силу пп. 2, 3 п. 1, а также п. 2 и 3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», что находит отражение в уголовно-правовой квалификации деяний по ст. 285, 286 УК РФ, указанные действия могут быть маркерами антиконкурентного соглашения, включая картеля. Однако сам факт сговора остается без уголовно-правовой оценки, в то время как антимонопольный закон содержит запрет на соглашения должностных лиц с хозяйствующими субъектами (в силу ст. 16 и пп.1 п. 1 ст. 17 Закона).

Помимо этого, следует отметить, что составы преступлений, предусмотренных ст. 169, 285 и 286 УК РФ, находятся между собой в конкуренции. Она выражена в двух формах: 1) конкуренция ст. 169 УК РФ и ст. 285 УК РФ, 2) ст. 169 УК РФ и ст. 286 УК РФ. В правоприменении встречаются ситуации переквалификации с одной статьи на другую, в частности, с ч. 1. ст. 285 УК РФ на ч. 1 ст. 169 УК РФ [например, приговор Спасского районного суда Пензенской области № 1-23/2017 от 08.08.2017 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/jT90ET6UAGJX (дата обращения: 20.05.2020)]. Такие ситуации приводят к неустойчивой судебной практике, дают основания для злоупотреблений при принятии решения о назначении наказания за совершение указанных деяний: ведь санкция ст. 169 УК РФ предусматривает наказание гораздо более мягкое, чем санкции ст. 285 и 286 УК РФ. В контексте рассматриваемого принципа неизбыточности уголовно-правового запрета, а также факта конкуренции ч. 1 ст. 169 УК РФ и ч. 1 ст. 14.9 КоАП, есть основания для вывода о целесообразности исключения ст. 169 из УК РФ.

Таким образом, принцип неизбыточности уголовно-правового запрета, характеризующийся оптимальным содержанием и достаточностью, имеет разное воплощение в криминализации антиконкурентных деяний.

Принцип своевременности криминализации, означает необходимость проведения криминализации тогда, когда появилось ее основание, – общественная опасность ^{[4, с. 262]}, а она проявилась относительно антиконкурентных деяний при первоначальной криминализации с переходом страны к рыночной экономике и становлению института конкуренции в целях защиты основ нового экономического устройства. В целом можно констатировать факт относительной своевременности реагирования государства на необходимость как криминализации новых деяний против конкуренции, включая криминализацию форм недобросовестной конкуренции, связанных с манипулированием рынком и незаконным использованием инсайдерской информации (ст. 185³ и 185⁶ УК РФ), так и изменения ФЗ «О защите конкуренции», от эффективности которого напрямую зависит вопрос о криминализации новых или декриминализации уже существующих в УК РФ деяний.

В то же время следует отметить, что составы преступлений, содержащих косвенные признаки недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием объектов интеллектуальной собственности, с момента принятия УК РФ практически не изменились. В ст. 147 УК РФ отсутствует размер причиненного ущерба, являясь неуточненным криминообразующим признаком, в ст. 146 и 147 УК РФ нарушены правила дифференциации ответственности – не учтена разная степень общественной опасности квалифицирующих признаков в виде совершения преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, которым дана одинаковая оценка (оба признака содержатся в ч. 2 ст. 146 и 147 УК РФ). Хотя перечисленные недостатки, скорее, имеют отношение к юридической технике, в данном случае усматривается запаздывание государства в оценке общественной опасности таких деяний, что прослеживается также по актам политико-стратегического характера.

С учетом все возрастающей роли инноваций в российской экономике отсутствие полноценной защиты прав хозяйствующих субъектов на принадлежащие им объекты интеллектуальной собственности указывает на недооцененность как общественной опасности недобросовестной конкуренции с неправомерным использованием таких объектов, так и возможностей уголовно-правовых средств защиты от нее.

Особо следует отметить очевидное запаздывание криминализации деяния, признаки которого предусмотрены ст. 2004 УК РФ. В результате исследования установлено, что в течение длительного периода при выявлении сговоров на торгах также устанавливались нарушения ряда принципов, в частности, открытости, прозрачности информации о торгах. Данные нарушения самым непосредственным образом связаны с антиконкурентным соглашением на торгах, являются его маркером, так как, например, умышленное нарушение сроков размещения информации, недостаточность такой информации, допуск к закрытой информации заинтересованного в победе хозяйствующего субъекта свидетельствуют о действиях уполномоченного лица в интересах конкретного участника торгов. Криминализация этих нарушений станет еще одним способом борьбы с опасными антиконкурентными соглашениями.

Таким образом, анализ принципов криминализации относительно антиконкурентных деяний может свидетельствовать об обоснованности криминализации не только картелей, но и форм недобросовестной конкуренции, антиконкурентной деятельности должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления, а также нарушений на торгах. Наиважнейшим среди всех принципов криминализации следует признать принцип достаточной общественной опасности деяния. Использование экономического подхода к оценке общественной опасности всех видов антиконкурентных преступлений, включая виды антиконкурентных соглашений, заключаемых на торгах, позволяет с уверенностью заявлять об относительно одинаковом характере рисков, создаваемых ими для экономической безопасности страны. Следовательно, в рассмотренной части УК РФ подлежит существенной переоценке в целях совершенствования предусмотренных в нем правовых средств противодействия посягательствам на добросовестную конкуренцию в целях повышения их эффективности и объективного отражения запретов ФЗ «О защите конкуренции» тех деяний, чья общественная опасность подтверждена экономическим анализом.