Общественная опасность как общий принцип уголовного права и уголовной ответственности

В последнее время многие естественные для уголовного права конструкции воспринимаются законодателем не адекватно, так как их существование не обусловлено закрепленными в уголовном законе общими принципами уголовной ответственности. Эта ситуация напрямую ставит перед законодателем вопрос об исключении данных конструкций из уголовного закона, либо о необходимости пересмотра (дополнения) общих принципов уголовного права и уголовной ответственности. Но, так как особенностью «российской уголовно-правовой системы является то, что общие уголовно-политические идеи были привнесены в нее извне»^[1], то неудивительно, что законодатель не берется судить о самих принципах, так как просто не знает их оснований и не осознает их неполноценности. «На развалинах советского строя новое общество вырастало из старого не "снизу", то есть из данной системы отношений, а "сверху" – путем насаждения социально-политических моделей развитых стран, – описывает развитие постсоветского российского права Г. И. Муромцев. – Основным инструментом их внедрения было новое право, точнее те его нормы, институты и принципы, которые заимствовались из правовых систем развитых стран Европы и Америки»^[2].

Всплеск внимания к правовым принципам в России приходится еще на конец 60-х – начало 70-х годов. Имеющиеся и закрепленные принципы уголовного права и уголовной ответственности были разработаны в трудах С.Г. Келиной, В.Н. Кудрявцева, В.В. Мальцева, П.А. Фефелова, В.Д. Филимонова. В начале XXI века, в процессе многочисленных обрывистых и бессистемных реформ уголовного законодательства интерес к принципам уголовного права и уголовной ответственности вновь возвращается. Они становятся объектом исследований М.А. Малыгиной, А.У. Тагаева, Е.Е. Чередниченко, И.В. Жидких, Т.Р. Сабитова. Однако в работах перечисленных авторов современности акцент смещен в сторону исследования конкретных принципов уголовного права, общих принципах уголовной ответственности, закрепленных в уголовном законе и специальных (отраслевых) принципах, выработанных доктриной. В доктрине де-факто считается, что существующая и закрепленная система принципов уголовного права и уголовной ответственности в общем виде достаточна и если и требует корректировки, то исключительно в частностях, в вопросах реформы уже признанных принципов.
Соответственно, если перед законодателем встает вопрос соответствия какой-либо имеющейся конструкции уголовного права его принципам, то на основании уже признанных общих принципов уголовного права и уголовной ответственности, легче просто отказаться от какой-либо частной конструкции уголовного закона, хоть трижды социально обусловленной, чем пересматривать сами принципы. Достаточно поздний принцип законности, превратил известные принципы уголовного права в абсолют, в виде закрепленных принципов Уголовного кодекса Российской Федерации, и оставил другие без силы, либо на второстепенных ролях. В результате этого самые естественные конструкции уголовного закона, основанные на незакрепленных принципах, из него удаляются, после чего многие другие также ставятся под сомнение.
Так, Федеральным законом от 08.12.2003 № 162-ФЗ был признан утратившим силу отягчающий признак неоднократности, составлявший издавна квалифицирующее обстоятельство большого количества преступных деяний. В результате этого, в числе других последствий, рецидивисты, с точки зрения требований дифференциации уголовной ответственности, были приравнены к лицам, впервые преступившим закон. Обосновано это изменение законодательства было принципом «non bis in idem» (не дважды за одно и то же), согласно которому никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК РФ). Данное требование известно уже древнему римскому праву и закреплено в ч. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации. Следующим этапом прямое понимание указанного принципа «однократности уголовной ответственности»^[3] ведет к тому, что все чаще поднимается вопрос о недопустимости признания рецидива отягчающим обстоятельством, исключении данного института из уголовного закона.

Если буквально подходить к пониманию принципа справедливости («соразмерности»^[4]), т.е. принципу «талиона» (зуб за зуб, глаз за глаз), то следует вернуть равенство деяния и воздаяния. А именно наказывать смертью за смерть, переломом за перелом. Принцип вины не создает препятствий для этого, так как буквально не обязывает нас считаться с качествами вины лица, т. е. совершением деяния умышленно или неосторожно. С точки зрения законности, преступление должно быть всегда, когда формально есть признаки закрепленного в особенной части УК РФ состава преступления. Не должно быть поблажек лицу, причинившему вред при самообороне, для пресечения преступления, задержания преступника, в состоянии крайней необходимости, лицу добровольно или по требованию властей освободившему заложника, и т.д. Если следовать принципам законности, вины и соразмерности ответственности, то во всех перечисленных случаях преступные деяния есть. С точки зрения принципа равенства граждан перед законом следует буквально всех ставить в равное положение, без исключений по возрасту, полу, состоянию здоровья и пр.
Но подобный абсолютный подход к закрепленным принципам уголовной ответственности нелеп, все перечисленное, происходящее из буквального их толкования, неуместно и социально не обусловлено, почему и отрицается нормами уголовного закона и практикой их применения. При ориентировании на принципы уголовного права следует помнить, что они были взяты извне или сформированы в условиях, которые М. И. Ковалев охарактеризовал стадией одиночных неорганизованных поисков, когда каждый исследователь блуждает в хаотическом нагромождении материала, «выуживает, отдельные правовые понятия, определения, специфические черты и на свой страх и риск "награждает" их титулами принципов уголовного права»^[5].
На закрепленные общие принципы уголовной ответственности действует, их ограничивает или расширяет некий другой принцип, вшитый в материю уголовного права настолько естественно, что его упоминание до настоящего времени не требовалось. Но сегодня, в период торжества принципа законности, его легализация просто необходима.
Первым принципом уголовного права, безусловно, был принцип соразмерности («талиона»), но со временем его адекватность была поставлена под сомнение общественными интересами. Именно общественные интересы ограничили этот принцип, а также вызвали к действию принцип вины. Позднее с устранением в обществе неравенства, признанием общественными ценностями человеческой жизни, здоровья, прав и свобод, пришло гуманное отношение к наказанию и уравнивание всех граждан перед законом, известные уже Наказу Екатерины II. И только с УК РСФСР 1960 года на первое место выдвигается принцип законности.
Но какой принцип стоял за этими изменениями. Какой принцип: поставил принцип справедливости в жесткие рамки, ограничив соразмерность возмездия, с одной стороны, и увеличив ответственность для закоренелых преступников, с другой; не только стоял за введением принципа вины, но и разделил тяжесть умышленного и неосторожного причинения вреда; устанавливая равенство всех перед законом, обуславливает исключения из него; обосновывает необходимость прощения террориста, захватившего заложников, но по требованию отпустившего их (примечание ст. 206 УК РФ); диктует обстоятельства, исключающие уголовную ответственность (ст.ст. 37-42 УК РФ), а также вообще устанавливает отсутствие уголовной ответственности для имеющих место деяний, в случае отсутствия в них общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ).
Этот принцип красной нитью проходит через все уголовное законодательство. Он для уголовного права настолько естественен, что до сих пор не назывался принципом, но влиял и влияет непосредственно или опосредовано на все конструкции уголовного закона. Он непосредственно формирует понятие преступления, обозначая его как «общественно опасное» деяние. Общественная опасность действия (бездействия) является основным криминализующим фактором, отражающимся на всех составах особенной части Уголовного кодекса. «Практически каждый из признаков состава преступления несет в себе "заряд" общественной опасности, определяет ее содержание»^[6], считает Ю. Е. Пудовочкин.
В уголовном праве общественная опасность, по словам А. И. Марцева, рассматривается как возможность «отрицательного влияния преступлений на социальные условия функционирования человека, общества и государства». Этот автор определяет ее как «свойство каждого преступления в отдельности и всех преступлений, вместе взятых, производить в обществе существенные отрицательные социальные изменения»^[7]. Преступления это не просто результат отклоняющегося (девиантного) поведения, а негативное социальное отклонение^[8]. Если же вред не несет в себе отрицательного, негативного влияния, хотя и несет разрушение каким-либо объектам, если он положителен в социальном плане, то преступления нет и нет необходимости в уголовной ответственности. Ни один из признанных принципов уголовного права не определяет эту особенность уголовной ответственности. Также они не определяют в достаточной мере и тот факт, что общественная опасность отражена не только в деянии, но, и в первую очередь, присутствует в человеке, его совершившем, что и определяет существование и значение института рецидива.
«Общественная опасность преступления в значительной мере определяется личностью правонарушителя»^[9], указывает А. И. Марцев. После совершения преступления, считал Б. В. Волженкин, «как правило, существует реальная возможность совершения этим же лицом нового преступления, в чем и заключается общественная опасность преступника», особенно «показательными в отношении стойкости антисоциальных, преступных мотивов являются повторное совершение преступления индивидом и рецидив (прежде всего, совершение однородного преступления по тем же мотивам и специальный рецидив), промежуток времени и характер принимавшихся к данному лицу мер в период между первым и вторым преступлением»^[10]. Очевидно, что более тяжкое преследование рецидивистов, продемонстрировавших закоренелость своей преступной воли, социально обусловлено и не вызывает сомнений, должно влиять не только на индивидуализацию, но и на дифференциацию уголовной ответственности, что не соответствует принципу однократности уголовной ответственности, но продиктовано принципом общественной опасности.
Эта роль принципа общественной опасности, отягчающего наказание для рецидивиста, не противоречит конституционным принципам. «Напротив, – замечает Ю. Е. Пудовочкин, – конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции Российской Федерации принципам справедливости и гуманизма противоречило бы законодательное установление уголовной ответственности и наказания без учета личности виновного и иных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих адекватной оценке общественной опасности как самого преступного деяния, так и совершившего преступления лица, и применение одинаковых мер ответственности за различные по степени общественной опасности преступления без учета фактора интенсивности участия конкретного лица в преступлении, его поведения после совершения преступления и после отбытия наказания, если таковое назначалось ранее, иных характеризующих личность обстоятельств»^[11].
Именно общественная опасность стоит безмолвным стражем над всеми закрепленными в уголовном законе общими универсальными принципами уголовной ответственности, но не только не закреплена в качестве такового в самом законе, но и не разработана как естественный общий принцип уголовного права. Или же наоборот все известные принципы призваны направить и скоординировать реализацию основного, отвечающего на главный вопрос о том, за что должна назначаться уголовная ответственность. При этом нельзя не признать, что этот принцип не только определяет то, за что должна наступать уголовная ответственность, но и непосредственно указывает на характер и размеры этой ответственности, ведь именно характер и степень общественной опасности деяния определяют его тяжесть и размер наказания, а не, например, принцип соразмерности, сам по себе.
Принцип соразмерности награжден в уголовном законе следующей формулировкой, не свойственной его природе: наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК РФ). На наш взгляд, выделенное прописью описание не соответствует принципу соразмерности, отраженному в данной норме, а является материей самостоятельного принципа общественной опасности, реализуемого, в виду отсутствия его легализации, через ограничение в своих границах закрепленных принципов уголовной ответственности.
«Преступление потому наказуемо, что несовместимо с общественным порядком: гораздо раньше запрещения его законодателем, оно сознается многими, как явление несовместимое с общественным порядком. Законодатель может снять невпопад свое запрещение и освободить известное преступление от наказания, не смотря на то оно не потеряет свойства вредно действовать на организм общественный. Законодатель может и невинное действие превратить искусственно в преступление, не смотря на то общественная совесть, протестуя, будет считать это деяние безвинным по прежнему. Наконец с точки зрения законодателя, создающего закон уголовный, настоящее практическое определение не имеет никакого значения: законодатель должен прежде убедиться в том, что известное действие насовместимо с общежитием и потому уже его запретить»^[12] заключил в XIX веке В. Спасович. Н. А. Неклюдов заметил, что «понятие преступления исчезает коль скоро лицо не посягает на общественные отношения, а учиняет действие, направленное на поддержание оных»^[13]. Франц фон-Лист считал, что «преступление может быть (по существу) определено, как вменяемое, противоправное действие, которое вследствие своей особой опасности для строя юридических благ обложено наказанием»^[14].
Институт общественной опасности является одним из важнейших достижений российского уголовного права XX века, обобщившего и поднявшего на новый уровень достижения науки XIX века. Общественная опасность служит критерием творимого человеком зла, заслуживающего уголовного осуждения с точки зрения интересов общества и государства. «Общественная опасность – единственный надежный критерий установления уголовной ответственности за те или иные деяния и их наказуемости. При отказе от общественной опасности как признака преступления речь может идти только о преступлении как субъективно понимаемой категории, о произволе законодателя, выражении его субъективного мнения по поводу признания того или иного поведения либо деятельности в качестве преступления»^[15], справедливо считает А. И. Марцев.
Не случайно, в отсутствие признания общественной опасности общим принципом уголовного права, мы наблюдаем отсутствие влияния этой руководящей идеи уголовной ответственности в последних реформах Уголовного кодекса Российской Федерации и в практике применения уголовного закона. В действующей практике случаи прекращения уголовного преследования по основаниям ч. 2 ст. 14 УК РФ весьма редки и основаны преимущественно на размере вреда, а не оценке его общественной опасности^[16]. При этом: за использование и оборот наркотических средств в общественно полезных целях лечения животных преследуются ветеринары; за хранение неучтенных патронов в сейфе (служебном или домашнем) преследуются полицейские и представители других правоохранительных органов, де-факто имеющие право на ношение боеприпасов и умеющие обращаться с ними; под эгидой идеи борьбы с насилием в семье могут преследоваться родители или преподаватели, оправданно и разумно применяющие в рамках воспитательного принуждения «ремень».
Игнорирование исследуемого основания уголовной ответственности происходит потому, что за общественной опасностью не признан статус общего принципа уголовного права, статус основной идеи, руководящего начала, определяющего преступность деяния, его характер и степень.
Уголовный кодекс Российской Федерации в ч. 2 ст. 2 разделяет основание и принципы уголовной ответственности, а в названии главы 1-й приравнивает основание уголовной ответственности к принципам, но не отвечает на главный вопрос, а как соотносятся основание и принципы уголовной ответственности. Если верна аксиома, что принципы уголовного права есть основополагающие идеи, исходные положения, руководящие начала, при помощи которых решаются задачи уголовно-правового регулирования^[17], то логично утверждать, что основания уголовной ответственности и, собственно, само понятие преступления производны от общих принципов, из них выводятся и ими диктуются. К аналогичной мысли мы приходим при анализе главы 1 УК РФ, в которой основание уголовной ответственности идет после принципов.
В связи с последним обстоятельством становится понятным, почему в ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности признано «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом», ведь это определение не противоречит принципам. Это при том, что согласно ч. 2 ст. 14 УК РФ, совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, еще не достаточно для признания в нем собственно преступления, ведь общественная опасность не входит в состав преступления и имеет самостоятельное, определяющее, значение. Закономерно, что, сделав этот вывод, А. В. Иванчин предлагает ввести в ст. 8 УК РФ указание на общественную опасность, как основание уголовной ответственности, ведь без общественной опасности нет преступления^[18]. Но, ни основание уголовной ответственности, ни понятие преступления нельзя определять на пустом месте, т.е. без предпосылок, выраженных в принципах уголовного права и уголовной ответственности, коль скоро они являются руководящими идеями.
При этом ни один из закрепленных принципов уголовного права не указывает на общественную опасность, как на основание уголовной ответственности. Ни один не проводит границы злого вреда и доброго, т. е. общественно вредного, общественно полезного или общественно безопасного. Напрашивается «закономерный» вывод, что, так как общественная опасность не обусловлена закрепленными принципами уголовного права, то она не может и не должна составлять ни основания уголовной ответственности, ни существенного признака понятия преступления. Это также верно, как и то, что более тяжкое преследование рецидивиста неуместно согласно требованиям принципа однократности уголовной ответственности.
А. И. Марцев справедливо считает, что общественная опасность – «категория объективная, существующая вне желания или нежелания признавать ее законодателем или учеными»^[19]. По словам К. Маркса, законодатель «не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками»^[20]. Тот же самый упрек можно бросить и правоприменителю, который, несмотря на закрепление в качестве основания уголовной ответственности признака общественной опасности деяния (ст. 14 УК РФ), игнорирует его на практике. Как правильно указывает А.И. Марцев, «только общественная опасность поведения субъекта вызывает необходимость и дает право органам государства привлекать лицо к уголовной ответственности»^[21].
Для познания правовых принципов принято использовать методы индукции, гипотетико-дедуктивный и абдукции^[22]. «Дедукция доказывает, что нечто должно быть, – заключает Ч. Пирс, – индукция показывает, что нечто действительно существует, а абдукция просто предполагает, что нечто может быть»^[23]. Нет необходимости проводить самостоятельных дедуктивных исследований, чтобы выдвинув гипотезу о существовании принципа общественной опасности обнаружить его влияние в большинстве конструкций уголовного права, начиная собственно с понятия преступления. Аналогично очевидно, что методами индукции и абдукции из природы уголовно-правовых конструкций искомый принцип легко выделяется и особого подтверждения не требует.
Следует признать, что общественная опасность есть основание уголовной ответственности в связи с прямым действием непризнанного, но присущего материи уголовного права принципа общественной опасности, также как вина есть основание уголовной ответственности в связи с прямым действием общепризнанного принципа вины. Признание общественной опасности основанием уголовной ответственности не исключает ее общей роли принципа уголовного права, как не исключается аналогичное двойное значение вины.

На наш взгляд совершенно очевидно, что именно принцип общественной опасности стоит за всеми известными ограничениями закрепленных общих принципов уголовной ответственности, или, если точнее, закрепленные принципы направлены как раз на конкретизацию реализации этого основного принципа лишь в той мере, в какой не противоречат ему, а дополняют позитивными идеальными ориентирами в области применения мер уголовной ответственности.
Преступления нет, если при совпадении квалифицируемого деяния по всем признакам с каким-либо составом преступления в нем отсутствует общественная опасность, что может быть выражено в малозначительности, общественной безопасности или полезности причиненного деянием вреда.
Таким образом, в том или ином виде действие принципа общественной опасности в качестве общего принципа уголовного права и уголовной ответственности имеет место быть, а, следовательно, его разработка и закрепление для целей совершенствования уголовной ответственности чрезвычайно необходимы. В противном случае закрепленные принципы уголовного права могут обосновать исключение из уголовного закона еще многих естественных и социально обусловленных его конструкций, а цели уголовной ответственности будут все менее достижимы.