Цифровые платформы как вид экономических рыночных отношений и отражение этого аспекта в правовом режиме цифровых платформ

1. Введение

Платформенная форма организации экономических отношений означает, что экономические акторы взаимодействуют через специально для этого созданную технологическую площадку (платформу), которая предоставляет им место для встречи, организует их встречу и, кроме того, во многих случаях регулирует и контролирует процесс их взаимодействия. Платформа позволяет встретиться в одном месте нескольким видам участников рынка, которые для оператора платформы являются клиентами, как правило, разного типа. При этом чем больше пользователей, тем большую ценность представляет для них платформа.

В настоящей работе речь идет именно о цифровых платформах, на которых взаимодействие пользователей происходит через использование специальных компьютерных программ, доступ к которым возможен с абонентских устройств (компьютеров, телефонов, планшетов) через информационно-телекоммуникационные сети, преимущественно, через сеть «Интернет».

Стоит отметить, что не существует общепризнанной дефиниции цифровых платформ. Расхождение связано, в том числе, с разными подходами к пониманию цифровой платформы: являtтся ли она технологией, информационной системой, бизнес-моделью, рыночными отношениями и т. д. Приведем только некоторые из определений, содержащиеся в официальных документах. Даже на этом уровне наблюдаются разные подходы к пониманию цифровых платформ. Еще большее разнообразие можно встретить в научной литературе.

Так, Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на 2022 г. и период 2023 и 2024 гг., разработанные Банком России, определяют цифровую платформу как «информационную систему, работающую через сеть Интернет, которая обеспечивает взаимодействие участников платформы друг с другом, позволяя им создавать и обмениваться ценностями» (URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/403009775/ (дата обращения: 24.07.2023)).

В Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года, утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12, «цифровая платформа – система средств, поддерживающая использование цифровых процессов, ресурсов и сервисов значительным количеством субъектов цифровой экосистемы и обеспечивающая возможность их бесшовного взаимодействия» (URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_282472/92d3e3d03094ed76da5c15fa72b687f1cebd5931/(дата обращения: 24.07.2023)).

Концепция общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной «экосистемы» 2021 г., размещенная на сайте Министерства экономического развития Российской Федерации, содержит такое определение цифровой платформы: «это бизнес-модель, позволяющая потребителям и поставщикам связываться онлайн для обмена продуктами, услугами и информацией (цифровыми сервисами), включая предоставление продуктов/услуг/информации собственного производства» (URL: https://www.economy.gov.ru/material/departments/d31/koncepciya_gos_regulirovaniya_cifrovyh_platform_i_ekosistem/ (дата обращения: 24.07.2023)).

Распространены следующие виды цифровых платформ: сервисы, публикующие контент (видео, музыка и др.), картографические сервисы, платформы, основанные на экономике совместного потребления, сервисы знакомств, сервисы бронирования «путешествий», сервисы доставки еды, онлайн игры, сервисы поиска работы, платформы услуг, маркетплейсы, сервисы аренды жилья, платежные системы, социальные сети, поисковые системы, сервисы пассажирских перевозок, магазины приложений, агрегаторы новостей ^[1]. Данные перечень не является научной классификацией, выстроенной в соответствии с определенным классификационным критерием, а приводится лишь для понимания исследуемого явления и того, насколько оно распространено в нашей жизни.

Цифровые платформы проникли почти во все сферы общественной жизни, исследователи называют этот процесс «платформенной революцией» ^[2]. Доступ к цифровым платформам происходит через Интернет, пользователи которого насчитывают 59,5% населения мира (на начало 2021 г.). При этом люди проводят в Интернете в среднем почти 7 часов в день, т. е. примерно 42% своей бодрствующей жизни. Доступ к цифровым платформам осуществляется прежде всего через мобильные телефоны, пользователей которых на начало 2021 г. насчитывалось 5,22 миллиарда людей, что составляло 66,6% мирового населения ^[3].

Среди цифровых платформ широкое распространение получили социальные сети: их используют 53% мирового населения и проводят там в среднем 2 часа 25 минут каждый день, что соответствует примерно одному бодрствующему дню каждую неделю. Кроме того, широко используются маркетплейсы. Так, почти 77% интернет-пользователей мира в возрасте от 16 до 64 лет каждый месяц что-то покупают в Интернете (в России – 60%) ^[3]. В 2021 г. 46,6% населения России в возрасте от 15 до 74 лет использовало интернет для заказа товаров и услуг, 16,5% организаций использовали электронные продажи, что увеличилось в 3 раза по сравнению с 2013-2015 г. ^[4]

Цифровые платформы стали наиболее прогрессивной формой организации бизнес-процессов. Для описания роли цифровых платформ в экономической деятельности исследователи используют термин «платформизация экономики» (Доклад для общественных консультаций Банка России «Экосистемы: подходы к регулированию», апрель 2021 г. URL: https://cbr.ru/Content/Document/File/119960/Consultation_Paper_02042021.pdf (дата обращения: 24.07.2023)). В России удельный вес организаций, использующих цифровые платформы, составил в 2021 г. 14,7% ^[4].

При этом развиваются экосистемы – системы цифровых платформ, доступ к которым возможен через один профиль пользователя. Так, семь компаний из топ-8 компаний мира по рыночной капитализации реализуют экосистемную модель. По оценке экспертов McKinsey, к 2025 г. на экосистемы может прийтись около 30% глобального ВВП (60 трлн долл. США) (Доклад для общественных консультаций Банка России «Экосистемы: подходы к регулированию», апрель 2021 г.). Среди национальных экосистем можно назвать Яндекс, Сбер и др. Так, цифровая экосистема Сбера включает в себя банковские услуги, B2B-сервисы, фудтех, здоровье, электронную коммерцию и многое другое (URL: https://www.sberbank.com/ru/ecs (дата обращения: 24.07.2023)). Экосистема Яндекс включает поисковые системы, электронную коммерцию, доставку, развлекательные сервисы, сервисы объявлений и др. (URL: https://ir.yandex.ru/key-businesses (дата обращения: 24.07.2023)).

Юридическая наука занимается исследованием правового регулирования цифровых платформ в национальном праве, зарубежных правопорядках и на международном уровне. Российская юридическая наука не является исключением. Однако отсутствуют исследования, целью которых является комплексный анализ сущностных характеристик цифровых платформ с целью выявления таких черт, которые требуют отражения их в правовом режиме платформ. Такие исследования необходимы, они имеют значение для построения теории правового регулирования цифровых платформ, формирования системы правового регулирования, создания конкретных норм права, регулирующих цифровые платформы. Любые отношения требуют адекватного их сущности правового регулирования.

Актуальность темы усиливается тем, что правовой режим цифровых платформ нельзя назвать сформированным, нормативные решения имеют разрозненный, точечный характер. Попытки осмысления проблем, связанных с деятельностью цифровых платформ, предпринимаются в разных сферах науки. Существует потребность в комплексном междисциплинарном подходе с точки зрения взаимодействия разных наук: технической, экономической, юридической, а также в аспекте исследований правового режима цифровых платформ безотносительно отраслевой принадлежности норм, их регулирующих: гражданского, административного, трудового, финансового и других отраслей права и, соответственно, безотносительно их частно-правового или публично-правового характера.

Цель исследования – провести анализ сущностных характеристик цифровой платформы как вида экономических рыночных отношений, выявить те характеристики, которые могут найти отражение в национальном правовом режиме цифровых платформ, а также смоделировать систему элементов правового режима цифровых платформ в России, отражающих эти характеристики.

Методология исследования. Автор исходит из того, что цифровая платформа является многоаспектным явлением. На основе анализа деятельности цифровых платформ и научной литературы разной отраслевой принадлежности автор предлагает выделять следующие аспекты понимания цифровой платформы: технологический, экономический, юридический, социологический, политический, биологический. Возможно выделение и других аспектов. Некоторые из вышеназванных аспектов (например, наиболее важные для правового исследования платформ экономический и юридический аспекты) имеют свою собственную дифференциацию. В настоящем исследовании дается анализ экономического понимания цифровой платформы и решается вопрос о том, какое юридическое значение имеют экономические характеристики платформы.

Экономический взгляд на понятие цифровой платформы является наиболее многогранным. Можно выделить как минимум следующие подходы к пониманию цифровой платформы с экономической точки зрения:

1) цифровая платформа как вид экономического уклада, вид экономических рыночных отношений;

2) цифровая платформа как вид экономической деятельности;

3) цифровая платформа как форма организации экономической деятельности.

4) цифровая платформа как хозяйствующий субъект, экономический агент, участник рынка.

Указанные подходы к пониманию цифровой платформы как экономического феномена не являются исчерпывающими. Так, например, можно рассматривать платформу с точки зрения ее участия в развитии инноваций, а также как объекта инвестирования.

Настоящее исследование акцентируется на анализе характеристик платформы как вида экономических рыночных отношений. Материалами для анализа выступили источники научной экономической и юридической литературы, эмпирические данные об использовании платформ автором исследования. На основе этого анализа делаются выводы об основных характеристиках платформенной экономики, которые могут иметь юридическое значение.

Далее формулируется юридическая модель этих характеристик. Эта модель может стать основой для формирования правового режима цифровых платформ. При моделировании используется и анализ современного нормативного содержания правового режима цифровых платформ.

Методы исследования: описание, анализ и синтез для исследования цифровой платформы как вида экономических отношений и формулировки выводов, формально-юридический метод для анализа нормативного регулирования, метод моделирования для формулирования правового режима цифровых платформ.

Моделирование правового режима цифровых платформ проводится в рамках национального законодательства России. За рамками исследования остается наднациональный уровень регулирования, который присущ цифровым платформам, исходя из глобального характера деятельности многих из них, а также применение коллизионных норм национального законодательства для регулирования отношений, складывающихся на платформе, когда они осложнены иностранным элементом. При этом в работе использованы экономические исследования зарубежных авторов, предметом которых во многом являлись глобальные платформы.

Научная новизна исследования заключается в моделировании национального правового режима цифровых платформ в России на основе анализа цифровой платформы как вида экономических рыночных отношений, а также в отдельных выводах, сделанных автором в отношении правового значения характеристик цифровых платформ как экономических рыночных отношений:

1) построена система договорных связей, складывающихся на цифровой платформе, в зависимости от того, какие участники платформенных отношений заключают договоры и какую функцию эти договоры выполняют на платформе;

2) предложено введение презумпции применения правового режима договора присоединения для договоров, заключаемых между пользователями и оператором платформы;

3) предложено ввести в правой режим цифровой платформы право оператора объявлять платформу открытой (доступной для любого, кто обратится за услугами платформы) или закрытой (доступной для лиц, определяемых оператором платформы);

4) обосновано положение о том, что, если оператор платформы объявляет ее открытой, на заключаемые с ним договоры должен распространяться режим публичных договоров, что целесообразно прямо указать в законодательстве;

5) сделан вывод о необходимости включения в правовой режим цифровых платформ норму о категориях потребителей, для которых могут быть определены иные условия публичного договора с тем, чтобы предоставить операторам цифровых платформ определенную свободу в формировании разных условий для потребителей с учетом их экономической лояльности и, возможно, других обоснованных с экономической и социальной позиций факторов;

6) сделан вывод о том, что отношения между оператором платформы и ее пользователями могут опосредоваться договорами безвозмездного оказания услуг, что не должно лишать пользователя правового статуса потребителя.

Настоящее исследование является составной частью комплексного исследования правового режима цифровых платформ. Вместе с тем оно имеет завершенный, относительно самостоятельный характер и может быть представлено отдельно от других частей. Моделирование автором остальных элементов правового режима цифровых платформ выходит за рамки настоящей работы и осуществляются на основе анализа других экономических и иных аспектов понимания цифровой платформы.

2. Основная часть

2.1. Особенности цифровой платформы как вида экономических отношений

Рассмотрим платформы как черту современного этапа развития экономики, как платформенную экономику, определенного рода экономические рыночные отношения.

Рассмотрение платформ в качестве особого вида рынка, на котором особым образом взаимодействуют разные группы участников, является наиболее распространенным подходом к понятию экономики платформ. Экономические исследования именно этого аспекта заложили основу теории цифровых платформ. Среди наиболее известных авторов: Роше и Тироль (Rochet, Tirole), Паркер и Алстайн (Parker, Alstyne), Кейо и Жюлльен (Caillaud, Jullien), Эванс (Evans), Армстронг (Armstrong).

Платформенная экономика обладает существенной спецификой по сравнению с «обычной» рыночной экономикой. Как отмечают исследователи, большинство традиционных методов экономического анализа не подходит для анализа многосторонних онлайн-платформ, а их использование может привести к неправильным рекомендациям по регулированию цифровых платформ ^[5]. Уже можно говорить о новой экономической теории – теории платформенной экономики, платформенных рынков.

Выделим основные характеристики платформенной экономики, которые могут иметь юридическое значение.

1. В. Д. Маркова и И. С. Трапезников определяют платформенную экономику как экономику, основанную на том, что компании используют для своей работы внешние платформы и связанные с этими платформами экосистемы, не находящиеся в собственности компаний и не контролируемые ими ^[6]. В этом аспекте сами платформы рассматриваются как некая модель организации рыночных отношений между участниками рынка. Можно сказать, что сегодня экономические агенты для вовлечения в экономические отношения и продвижения своих продуктов выходят на платформенные рынки.

Используя терминологию из специальной экономической литературы – это двусторонние, или многосторонними рынки ^{[7, 8, 9, 10]}. Так, согласно J. Rochet и J. Tirole, многосторонние платформы – это рынки, которые могут обеспечить взаимодействие между конечными пользователями и «принять две (или несколько) сторон на борт» через установление для каждой из них соответствующей цены ^[11]. M. Armstrong определяет двусторонние рынки как «рынки с участием двух групп агентов, взаимодействующих через «платформы», где выгода одной группы от присоединения к платформе зависит от размера другой группы, которая присоединяется к платформе» ^[12].

Платформенная экономика является двусторонней или многосторонней в том смысле, что она основана на взаимодействии, как правило, двух групп рыночных агентов – тех, которые предлагают свои товары и услуги, и тех, кто их приобретает. Рынок может быть устроен более сложно, когда в нем участвуют другие группы экономических агентов. Так, в исследовании, проведенном Организацией экономического сотрудничества и развития, а также в докладе Банка России обращается внимание на существование трехсторонних платформ, которые включают три группы участников с разными интересами, например, поставщиков контента, потребителей и рекламодателей, и четырехсторонних платформ, например, в сфере платежных карт. Не исключается и большее количество участников (Доклад для общественных консультаций Банка России «Экосистемы: подходы к регулированию», апрель 2021 г.; Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 2018. URL: www.oecd.org/competition/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms.htm (дата обращения: 24.07.2023)).

2. Платформенные рынки являются организованными централизованными рынками. Организация рынка, его регулирование, контроль за его функционированием осуществляют сами платформы как частные экономические агенты. Другие экономические агенты концентрируются вокруг конкретных платформ, на них агрегируются определенные области товарных рынков. Агрегацию рынка Д. Паркер, М. Альстин и С. Чаудари признали одним из структурных преобразований в экономике, к которым привела революция платформ ^[2]. Организация рынка происходит через предоставление доступа к цифровым платформам, а также, что является существенной характеристикой платформенного рынка, через регулирование рынка оператором платформы. Платформа устанавливает правила взаимодействия сторон рынка, а зачастую еще и контролируют это взаимодействие.

3. Авторы отмечают еще одно структурное преобразование, к которому привело развитие цифровых платформ – это восстановление посредничества ^[2]. Посредничество при платформенной организации рыночных отношений имеет своеобразный характер. На платформенных рынках между продавцами и покупателями не существует других посредников, кроме самой платформы, что меняет структуру рынка, исключая из рыночных отношений других посредников. Однако сама платформа (ее оператор) является с указанной, экономической точки зрения посредником между двумя сторонами рыночных отношений. Так, например, A. Gawer рассматривают платформы как особый вид рынков, играющих роль посредников в обмене между различными типами потребителей ^[13].

4. Помимо двустороннего или многостороннего характера платформенных рыночных отношений большинство исследователей в качестве наиболее важной особенности платформенной экономики называют сетевые эффекты. Так, D. S. Evans выделяет среди наиболее характерных черт многосторонних платформ возникновение значительных сетевых экстерналий (когда увеличение числа участников повышает индивидуальную полезность для каждого агента на той же стороне платформы (положительные прямые экстерналии) и рост числа участников на одной стороне платформы приводит к росту индивидуальной полезности, получаемой на другой стороне платформы (положительные перекрестные экстерналии)) ^[14].

5. Зарубежные и российские исследователи рассматривают цифровые платформы как вид рынка, функционирующий со своими специфическими особенностями, включающими ценообразование ^{[15, 16]}. Так, D. S. Evans выделяет еще одну наиболее характерную черту многосторонних платформ как ненейтральность структуры цен, которая позволяет платформе влиять на количество заключающихся на ней сделок с помощью установления разных цен для участников ^[14].

Специфика ценообразования заключается, во-первых, в установлении разных цен для участников, что называют многосторонним характером ценообразования, отличающим платформы от обычного торгового посредничества, с которым платформы часто сравнивают. Оплата услуг платформы может взиматься только с одной стороны участников платформы, или другой стороне могут предоставляться скидки. Во-вторых, соотношение цен, устанавливаемых платформой для каждой из сторон, не зависит от предельных издержек, назначенная цена может быть ниже предельных издержек и даже быть отрицательной на той стороне, где участники имеют относительно высокую чувствительность к изменению цены, и их присутствие на платформе привлекает на другой ее стороне большое число участников с относительно низкой ценовой чувствительностью ^[15]. Это явление называют новой формой ценовой дискриминации, она основана на различиях в способности одной стороны привлекать агентов на другой стороне ^[10].

6. Важную роль в экономике платформ играет Интернет. Дж. Паркер, М. ван Альстин и С. Чаудари охарактеризовали его роль в экономике платформ таким образом: Интернет становится не только каналом коммуникации, но и средством создания инфраструктуры и координационным механизмом ^[2]. О. Н. Антипина, называя платформы многосторонними рынками эпохи цифровизации, отмечает, что Интернет позволил превратить многосторонние рынки в платформы, а именно создать своеобразный «перрон», на который «прибывают» экономические агенты, и обеспечить взаимодействие и координацию между ними ^[15].

7. Представляется, что важнейшей характеристикой платформенного рынка является то, что платформа, устанавливая и контролируя взаимодействие между участниками рынка, получает доступ к большому объему информации о рынке, его структуре, совершаемых транзакциях, ценах и других условиях сделок, успешности того или иного продукта на рынке. Несимметричность объемов информации, которой обладает платформа, с одной стороны, и ее клиенты, с другой, предоставляет платформе огромные возможности по управлению рынком, а часто и по манипулированию им. Цифровой характер платформы углубляет эту информационную асимметрию: у платформы есть возможность анализировать легко доступную информацию с помощью алгоритмов, автоматически. Активизируется нелегальное использование огромных массивов личной, деловой и технической информации, которые агрегируют платформы ^[15]. Цифровые платформы позволяют мультиплицировать и совершенствовать традиционные рыночные отношения с помощью цифровых технологий, хранилищ больших массивов данных, доступа к информации. Они предоставляют новые возможности участникам рынка за счет взаимного влияния двух эффектов: сетевого и инновационного ^[17].

8. В виде платформенного бизнеса могут функционировать товарные рынки, которые так или иначе связаны с информацией. Сегодня информация важна для всех видов товарных рынков: она может выступать в качестве товара, а может касаться самого товара и его производителя. Однако, чем более важную роль играет информация на рынке данного товара, тем более этот рынок тяготеет к платформенной форме ^[2]. Таким образом, наиболее подвержены платформенной трансформации рынки с высокой информационной составляющей.

9. Отечественные исследователи экономической сущности платформ О. А. Герасименко, Я. Е. Давыдова и А. А. Фролова отмечают, что в платформенной экономике рыночные агенты могут взаимодействовать через экосистемы и вместе создавать общие результаты, при этом платформенная экономика строится на более сложных и разветвленных организационных структурах в виде сетевых или виртуальных форм партнерства, которые опираются на современные цифровые технологии ^[18]. Эта характеристика платформенной экономики позволяет говорить, что через платформы могут реализовываться элементы так называемой шеринговой экономики (шеринговая экономика – от sharing economy (англ.) – экономика совместного потребления (от to share (англ.) – делиться)), экономики совместного использования ^[19]. Потребители могут стать производителями, то есть клиентами другой стороны платформы. Платформа в терминологии Д. Паркер, М. Альстин и С. Чаудари как бы «выворачивает бизнес наизнанку» ^[2].

10. Платформы являются открытыми рынками, они открыты для вступления новых игроков – производителей товаров и услуг и их потребителей. Однако степень открытости может быть разная, она зависит от усмотрения оператора платформы.

11. Многие авторы отмечают особенность конкуренции на платформенном рынке как одну из специфических особенностей этого рынка ^{[15, 16]}. Так, Д. Паркер, М. Альстин и С. Чаудари относят сетевые эффекты к конкурентному преимуществу в платформенном бизнесе ^[2]. При этом авторы отмечают, что сетевые эффекты запускают самоусиливающуюся петлю обратной связи, а при определенных условиях сильные сетевые эффекты могут привести конкуренцию между платформами к результату «победитель получает все» ^[20].

D. S. Evans, R. Schmalensee выделяют факторы, которые определяют уровень концентрации рынка цифровых платформ. Так сетевые эффекты и экономия за счет масштаба ведут к повышенному уровню концентрации рынка. Конечно, некоторые факторы, присущие платформенному рынку, могут снижать конкуренцию: это дифференциация платформ, ограничения их мощности (пропускной способности), затраты на переключение, которые связаны с простотой переноса потребителем своих данных с одной платформы на другую ^[21]. Однако в целом развитие рынка ведет к повышенной концентрации рынка. Доминирование на рынке крупных цифровых платформ является характерной особенностью платформенного рынка. Так, на нем доминируют крупнейшие цифровые платформы, так называемые «интернет-гиганты» (для их обозначения используют термины «GAFA» (от первых букв Google, Apple, Facebook и Amazon), FAMGA (Facebook, Amazon, Microsoft, Google и Apple), BAT (Baidu, Alibaba и Tencent)). А. В. Асадуллина объясняет появление этого феномена эффектами масштаба, сетевыми эффектами, а также антиконкурентным поведением компаний, владеющих цифровыми платформами ^[22]. Доминирование на рынке неизбежно приводит к практике злоупотребления им, то есть к монополистической деятельности, приводящей к ограничению конкуренции.

12. Специфика занятости также признается особенностью платформ. Расширяется самозанятость, что является рисками и для государства (по мнению О. Н. Антипиной осложняется процесс налогообложения и регулирования рынка труда ^[15]), так и для занятых на рынке (снижается уровень их социальной защищенности).

2.2. Отражение основных характеристик платформенных экономических отношений в правовом режиме цифровых платформ

Представим далее юридическую модель этих особенностей.

1. Начнем с того, что платформы являются системой рыночных отношений между производителями, потребителями, другими субъектами, которые взаимодействуют через платформу. Экономическая сущность платформ позволяет понять, каков экономический характер отношений, лежащий в основе определения типов и видов договоров, входящих в систему договорных связей между экономическими агентами.

Юридический взгляд на платформу помогает представить ее в виде системы договоров. Стоит отметить, что некоторые отношения могут облекаться в разные договорные типы и виды, исходя из принципов свободы экономических отношений и свободы договоров. Кроме того, схема договорных связей может зависеть от вида платформы. В юридической литературе в основном уделяется внимание не всей системе договорных связей, а отдельным типам (видам) и группам договоров, заключаемым на платформе. Системный подход наблюдается в исследованиях договорных отношений по поводу реализации товаров, работ, услуг на платформе, в которых участвуют оператор платформы, продавец (исполнитель) и потребитель (см., например: ^[23]). При этом решаются следующие вопросы: заключаются ли такие договоры с оператором платформы или непосредственно с продавцом (исполнителем) ^[24], имеют ли договоры между оператором платформы и пользователем, оказывающим услуги через платформу, гражданско-правовой или трудо-правовой характер, к какому договорному типу относятся такие договоры ^{[25, 26, 27, 28]}.

Можно выстроить следующую систему договорных связей, складывающихся на цифровой платформе, в зависимости от того, какие участники платформенных отношений заключают договоры и какую функцию эти договоры выполняют на платформе:

а) договоры заключаемые между оператором платформы и ее пользователями, функция которых – обеспечить пользователям доступ к платформе и ее услугам. Для доступа к платформенному рынку экономическим агентам необходимо вступать в договорные отношения с оператором платформы. Тип таких договоров определяется экономической сутью платформенной деятельности. В большинстве случаев это договоры об оказании услуг, однако это могут быть и смешанные договоры, включающие, например, элементы агентского договора в отношении платежей, принимаемых от пользователей одной стороны платформы для пользователей другой стороны (о непосредственных отношениях между пользователями и оператором платформы по реализации ценности на платформе смотри ниже в пункте «в»).

При этом условия договоров, заключенных оператором платформы с пользователями разных сторон платформы, в большинстве случаев, будут разными. Например, договоры с пользователями одной стороны могут быть предпринимательскими, и их нормативное регулирование предоставляет больше договорных возможностей для сторон; свобода договора в таком случае проявляется наиболее полным образом. Договоры с пользователями другой стороны могут быть потребительскими с соответствующим нормативным регулированием в сторону повышенной правовой защиты потребителя услуг платформы. Возможно представить и существование трудо-правовых отношений (например, оператора платформы по заказу услуг такси с водителями такси), что подвержено особому регулированию нормами трудового права, характеризующимися предоставлением повышенной защиты работникам. Не исключено участие в экономических платформенных отношениях клиентов третей стороны платформы, например рекламодателей на контентовых платформах, с которыми заключаются договоры другого содержания;

б) договоры, заключаемые между пользователями платформы, функция которых – обеспечить реализацию ценности через платформу. Экономической сутью платформы является установление взаимодействия, то есть договорных отношений, между экономическими агентами, находящимися на разных сторонах платформы. В зависимости от вида платформы, а скорее от вида товарного рынка, который функционирует в виде платформенного рынка, это могут быть договоры разных типов и видов: купли-продажи (на маркетплейсах по приобретению товаров), оказания услуг (образовательных, платежных, транспортных, гостиничных, бытовых), выполнения работ (ремонтных), передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности (на платформах по просмотру фильмов, чтению книг, слушанию музыки) и договоров о приобретении корпоративных прав (на инвестиционных платформах);

в) договоры заключаемые между оператором платформы и ее пользователями, функция которых – обеспечить реализацию ценности через платформу. Непосредственные договорные отношения между клиентами разных сторон могут отсутствовать, когда оператор платформы выступает в роли агента клиентов или дилера. В этом случае в договорные отношения с клиентами вступает сам оператор платформы;

г) договоры, заключаемые оператором платформы с разработчиками программных продуктов, функция которых – обеспечить функционирование платформы как технологической площадки.

Существование данной группы договоров продиктовано скорее не экономическим пониманием платформенного рынка, а технологическим устройством цифровой платформы. Таким образом полную систему договорных связей можно выстроить, рассматривая платформу с разных точек зрения (выше говорилось о разных подходах к пониманию платформы).

Исследователи отмечают, что с технологической точки зрения платформа включает цифровую инфраструктуру, к которой в том числе относятся широкополосные, фиксированные и мобильные сети доступа к интернету, пользовательское оборудование (смартфоны и ноутбуки), платежные и геолокационные услуги и приложения, сервисы облачных вычислений и др. ^[29] A. Gawer интерпретирует платформы с инженерной точки зрения как целенаправленно разработанные технологические архитектуры (включая интерфейсы), способствующие инновациям; их проектирование позволяет компаниям создавать семейства продуктов и быстрее и систематичнее внедрять инновации за счет использования и повторного использования общих продуктов в качестве шаблонов для инновационных продуктов. Речь идет о такой черте платформы, как ее модульная технологическая структура ^[13].

Таким образом, цифровая платформа представляет собой совокупность основной технологии (базовой технологии, ядра платформы) и дополнительных технологий (прикладных технологий, периферии платформы). Так, по мнению S. Muegge, платформа – это совокупность частично или полностью открытых базовых технологий и дополнительных активов, которые могут быть использованы компаниями и частными лицами для разработки дополняющих технологий, продуктов и сервисов ^[30]. Такие составляющие платформы, как ядро и периферия, исследованы С. А. Кузнецовой и В. Д. Марковым на примере платформы «1С: Предприятие», которая состоит из цифровой платформы 1С (ядра) – программной оболочки над базой данных и разработанных на ее основе прикладных решений (конфигураций), которые решают конкретные задачи: «1С: Бухгалтерия», «1С: Управление торговлей», «1С: Зарплата и управление персоналом», «1С: Управление бизнесом» и другие ^[31].

Таким образом, для функционирования платформы оператор платформы вступает в договорные отношения с разработчиками компьютерных программ. При этом программное ядро цифровой платформы может разрабатываться внутренними подразделениями оператора платформы, а с разработчиками расширений могут заключаться «внешние» гражданско-правовые договоры, хотя эти опционные модели договорных отношений.

Стоит отметить, что для функционирования платформы как технологической площадки необходимы облачные сервисы для хранения большого массива данных, обрабатываемых любой платформой, сервисы автоматизированной обработки данных (программы искусственного интеллекта) и другие цифровые программы и технологии, функционирование которых может быть обеспечено внешними компаниями, с которыми заключаются соответствующие договоры (лицензионные, оказания услуг);

д) договоры, заключаемые между оператором платформы и правообладателем основной платформенной технологии, функция которых – обеспечить организационное функционирование платформы.

Эта группа договоров связана с пониманием платформы как организационной формы ведения бизнеса (один из аспектов экономического понимания платформы).

Как отмечают Д. Паркер, М. Альстин, С. Чаудари, за компанией, представляющей цифровую платформу, стоят два лица – компания, которая управляет платформой и непосредственно занимается пользователями («менеджер»), и компания, которая оплачивает платформу и сохраняет юридический контроль над технологией («спонсор»). Во многих случаях – это одна и та же компания, но могут быть и разные, и даже группы компаний на каждой из этих функций. Менеджер платформы управляет и контролирует взаимодействие пользователей, а спонсор – архитектуру и интеллектуальную собственность, лежащую в основе платформы. При этом указанные авторы отмечают, что могут существовать следующие модели:

- собственническая модель – одна компания управляет и спонсирует платформу;

- лицензионная модель – группа компаний управляет, одна компания спонсирует;

- совместная модель – управляет одна, спонсирует группа;

- долевая модель – одна группа компаний управляет, другая – спонсирует ^[2].

Таким образом, если управление платформой передается отдельной компании, то она становится оператором платформы. В этом случае система договорных связей осложняется существованием договорных отношений между владельцем технологий и оператором (управляющей компанией); последний, в свою очередь, находится в договорных отношениях с пользователями платформы. Отношения между оператором платформы и владельцем платформенной технологии юридически могут облекаться в договорную форму (договор об оказании услуг и лицензионный договор) или корпоративную;

е) договоры, заключаемые между владельцем технологий и инвесторами, функция которых – функция которых – обеспечить коммерческое функционирование платформы. Это могут быть, например, договоры займа, простого товарищества, иные. Самостоятельность договорного типа инвестиционного договора является дискуссионной в юридической литературе, ряд авторов обосновывают существование такого договорного типа ^[32]. В инвестиционных соглашениях может участвовать и государство, при этом гражданско-правовая природа таких договоров оспаривается в научной литературе ^[33]. Эти отношения также могут иметь не договорную, а корпоративную правовую форму.

ж) договоры, заключаемые оператором платформы с владельцами агрегаторов информации, функция которых – обеспечить распространение информации о платформе и реализуемой на ней ценности (товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) и тем самым продвижение услуг платформы и ценностей, которые на ней реализуются. Агрегаторы информации используют данные из разных источников;

2. Цифровой характер платформы накладывает отпечаток на порядок заключения и оформления договоров с ее клиентами: это договоры, заключаемые в электронном виде посредством каналов связи, чаще всего в виде договоров присоединения к правилам, разработанным платформой.

Полагаем, что договоры, заключаемые пользователями цифровой платформы с оператором платформы, следует относить к категории договоров присоединения. Условия такого договора определяются оператором платформы; как правило, они формулируются в виде стандартных текстов пользовательских соглашений. Суть платформы как регулятора взаимодействия между пользователями, а также массовый характер оказываемых ею услуг неизбежно влечет то, что платформа функционирует по определенным правилам, разработанным самой платформой, которые рассчитаны на многократное применение. С одной стороны, эти правила становятся локальными актами платформы, а с другой стороны, в части регулирования взаимоотношений с пользователями, – стандартными условиями договоров, заключаемых с пользователями платформы. Так, А. В. Крючкова отмечает, что пользовательские соглашения принимают характер «локального закона» и представляют собой сочетание наиболее выгодных для цифровых платформ условий ^[34].

Правила ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), регулирующие отношения по поводу заключения договора присоединения, имеют целью предоставить повышенную защиту присоединившейся стороне в случае включения в договор несправедливых условий. При рассмотрении спора по поводу применения норм ст. 128 ГК РФ присоединившейся стороне придется доказывать то, что заключенный ею договор является договором присоединения. Так, согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», суд оценивает при этом несправедливые условия в совокупности с другими условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, в частности, определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д.

Таким образом, квалификация договора в качестве договора присоединения зависит от фактических обстоятельств дела, а не от указания на это в нормативных правовых актах. С учетом особенностей функционирования цифровых платформ предлагаем исходить из презумпции того, что договоры, заключенные оператором платформы с ее пользователями об оказании услуг самой платформы, являются договорами присоединения. Введение данной презумпции имеет цель защитить интересы присоединившейся стороны и снять с нее бремя доказывания факта заключения договора присоединения.

3. Юридическое значение видится, несомненно, в том, что платформы выполняют роль организованных рынков. Таким образом, они берут на себя роль субъекта правотворчества. Упомянутые выше правила платформы выполняют важную роль регулятора экономических отношений. В части регулирования отношений с пользователями эти правила становятся частью договоров, заключаемых оператором платформы с пользователями. На двойственный характер правил платформы (пользовательских соглашений) как локального акта и части договора с пользователями обращают внимание Е. Л. Полетаева и Е. Д. Самсонова ^[35], а также С. А. Лукашевич ^[36].

Правила платформы могут регулировать не только гражданско-правовые отношения, но и трудовые отношения, выполняя роль локальных актов трудового права.

Кроме того, для более эффективного управления процессом взаимодействия между агентами рынка платформа может разрабатывать и стандартные условия договоров, заключаемых на платформе между пользователями платформы.

4. Платформенный рынок может характеризоваться разной степенью вовлеченности самой платформы (ее оператора) в этот рынок. В зависимости от этого правовой режим платформы и правовой статус оператора платформы может быть разным. Цифровая платформа может быть агрегатором информации о товарах, работах, услугах, , а оператор платформы – владельцем агрегатора информации как его называет Закон РФ «О защите прав потребителей» (преамбула, ст. 9 и 12), или же информационным посредником, как ее называет ст. 1253.1 ГК РФ. Включение в содержание деятельности платформы элементов экономического посредничества, когда сама цифровая платформа реализует продукт клиента от его имени или от собственного имени или выступает представителем другой стороны платформы, например, в отношении получения товара или денежных средств в пользу одной из сторон платформы, влияет на юридическую квалификацию правоотношений платформы и клиентов, на схему договорных связей, существующих между ними, со всеми вытекающими юридическими последствиями, в том числе определением субъекта юридической ответственности.

5. Субъектный состав отношений характеризуется и тем, что один и тот же субъект может выступать в разной правовой роли в разный момент времени, что в литературе характеризуют как процесс, когда платформа «выворачивается наизнанку» ^[2]: покупатель может стать продавцом и наоборот, что, конечно, не приводит к смешению этих правовых статусов, но на что необходимо обращать внимание при формировании локальных правил платформы. Это может иметь юридическое значение, когда правила платформы предусматривают особый правовой статус субъекта, выполняющего две роли на платформе (например, предоставление ему определенных преимуществ).

6. Особое юридическое значение может иметь такая характеристика платформенных отношений, как открытость платформы для присоединения к ней экономических агентов. Степень открытости зависит от оператора платформы. При этом, как отмечают Д. Паркер, М. Альстин и С. Чаудари, лица, управляющие платформой, должны принимать решения о степени открытости в отношении участиях на платформе трех видов субъектов:

1) в отношении участия менеджеров и спонсоров. При этом могут существовать следующие модели, представляющие различные формы открытости:

- собственническая модель – одна компания управляет и спонсирует платформу;

- лицензионная модель – группа компаний управляет, одна компания спонсирует;

- совместная модель – управляет одна, спонсирует группа;

- долевая модель – одна группа компаний управляет, другая – спонсирует.

2) в отношении участия разработчиков трех видов:

- разработчиков ядра;

- разработчиков расширений;

- агрегаторов данных;

3) в отношении участия пользователей.

В последующем необходимо осуществлять постоянный мониторинг баланса платформы между открытостью и закрытостью и уточнению его настроек ^[2].

В экономической литературе платформы делятся на открытые и закрытые (Доклад для общественных консультаций Банка России «Экосистемы: подходы к регулированию», апрель 2021 г.). Это может иметь следующее юридическое значение. Если оператор платформы объявляет о ее полной открытости для всех пользователей, то следует распространять на договоры, заключаемые им с пользователями, правовой режим публичного договора. Однако в том случае, когда оператор платформы принял решение ограничить допуск на платформу каких-то категорий потенциальных участников или устанавливает определенные условия допуска к платформе, законодателю не стоит вмешиваться в такое решение. В этом случае должны действовать принципы свободы экономической деятельности и свободы договора. Закрытость платформы может способствовать повышению качества оказываемых ею услуг (бесконтрольное увеличение количества пользователей может привести к «заторам», любая технология имеет физические ограничения) и ее привлекательности в связи с ее «клубным» характером.

В отношении открытых платформ и правового режима публичного договора, применяемого в этом случае, стоит отметить, что вопрос о том, от чего зависит квалификация договора в качестве публичного, является дискуссионным. Формулировка ст. 426 ГК РФ позволяет признать публичным договор, который заключается в такой сфере деятельности, которая по своему характеру связана с обязанностью продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто обратится. Верховный Суд РФ, видимо, придерживается именно этого подхода, когда, например, в п. 15 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» дает определение публичного договора через указание на то, каков характер деятельности стороны договора. Однако судья В. С. Романовский, представляя проект данного постановления в отношении публичного договора указал на то, что положения ст. 426 ГК РФ не содержат четкий критерий, позволяющий отнести конкретный вид договора к публичному или непубличному, именно поэтому в п. 15 проекта постановления рабочей группой предлагается подробно перечислить договоры, которые относятся к публичным и те, которые к таковым не относятся (Иванов М. Судебный репортаж. Верховный суд дал толкование положениям ГК о публичных договорах // Сетевое издание LEGAL.REPORT. 2018. 13 декабря. URL: https://legal.report/verhovnyj-sud-dal-tolkovanie-polozhenijam-gk-o-publichnyh-dogovorah/ (дата обращения: 24.07.2023).

В судебной практике (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2013 г. № Ф07-6425/13 по делу № А56-45432/2012, Решение Арбитражного суда Приморского края от 01 июня 2018 г. по делу № А51–25629/2017) и научной среде (см., например, обзор точек зрения на этот вопрос: ^[37]) можно встретить мнение, согласно которому только прямое указание закона на публичный характер того или иного вида договора делает его таковым.

Для избежания правовой неопределенности в отношении признания договоров, заключаемых с оператором платформы в качестве публичного, полагаем необходимым признать такие договоры публичными путем прямого указания на это в законе. Однако правовой режим публичного договора должен распространяться, как уже было отмечено, только на платформы, в отношении которых принято решение об их полной открытости. Необходимо на законодательном уровне определить, что правовой режим публичного договора может быть связан с признанием его в качестве такового не законом, а локальными актами самих субъектов экономики.

7. Для своего успешного функционирования платформы обращают особое внимание на сетевые эффекты, усиление их положительных последствий и минимизацию отрицательных. Для усиления положительных сетевых эффектов платформе целесообразно разработать клиентскую политику, отразить ее в правилах платформы, разработать систему скидок и поощрений для привлечения новых клиентов. Таким образом, это находит отражение в локальных правилах и договорах, то есть может иметь юридическое значение.

Применительно к этому возникает вопрос о допустимости с правовой точки зрения заключения договоров с одной группой пользователей платформы на разных условиях в зависимости, например, от их лояльности (давности партнерских отношений, активности и тому подобного) или других факторов. Правило об одинаковости условий для всех потребителей включено в правовой режим публичных договоров. О необходимости распространения режима публичных договоров на договоры, заключаемые с оператором открытой цифровой платформы, было сказано выше. Кроме того, публичным договорам относятся многие договоры, заключаемые пользователями платформы между собой, например, договоры розничной купли-продажи, оказания гостиничных и медицинских услуг.

Возникает вопрос, соответствует ли установление разных цен и других условий сделки для пользователей одной и той же стороны платформы соответствующим п. 2 ст. 426 ГК РФ, в которой сказано, что цена товаров, работ или услуг в публичных договорах должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории, а иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения. Исключения (предоставление льгот отдельным категориям потребителей), согласно этой норме, могут устанавливаться только правовыми актами. Таким образом, можно отметить, что ст. 426 ГК РФ устанавливает в качестве общего правила равенство условий публичного договора для всех потребителей соответствующей категории и не дает возможности субъекту экономической деятельности установить иное в локальных актах или договоре с потребителем.

Неоднозначным является толкование этого положения Верховным Судом РФ в п. 17 упомянутого выше Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Оно, подвергается критике со стороны ученых. Так, например, М. Кротов отмечает, что суд «перевернул» общее правило с запрета на разрешение, а также использовал такой недопустимый критерий, как личные характеристики потребителей, от которого может зависеть разница в условиях договора (Заключение договора. Публичный договор (передача 160) // ANTONIVANOV.RU. URL: https://www.youtube.com/watch?v=FnPPXPgxoVQ (дата обращения: 24.07.2023)).

Итак, общим правилом, согласно формулировке Верховного Суда, является то, что цена в публичном договоре может различаться для потребителей разных категорий, например для учащихся, пенсионеров, многодетных семей. При этом, по мнению Верховного Суда РФ, категории потребителей могут устанавливаться не только правовыми актами, но и определяться лицом, обязанным заключить публичный договор, например в правилах программы лояльности, исходя из объективных критериев, в том числе связанных с личными характеристиками потребителей, если названные критерии не противоречат закону. Такое лицо должно сделать доступной для потребителей информацию о категориях потребителей, например разместить ее на своем официальном сайте.

Полагаем, что в целом следует приветствовать позицию, заключающуюся в том, что допустимо устанавливать локальными актами субъекта экономической деятельности возможность формирования разных условий договора в зависимости от определенных этим субъектом категорий потребителей. Однако, во-первых, вызывает сомнение соответствие такого толкования норме п. 2 ст. 426 ГК РФ, которая ориентирована на то, что только нормативными правовыми актами могут вводиться исключения, а во-вторых, следует с осторожность отдавать на откуп субъектам экономической деятельности определение категорий потребителей. Поэтому полагаем необходимым включить в правовой режим цифровых платформ, формируемый на законодательном уровне, норму о категориях потребителей, для которых могут быть определены иные условия публичного договора с тем, чтобы предоставить операторам цифровых платформ определенную свободу в формировании разных условий для потребителей с учетом их экономической лояльности и, возможно, других обоснованных с экономической и социальной позиций факторов.

8. Особое ценообразование влияет на тип заключаемых договоров, а также на формирование договорной цены, установленной в договорах с пользователями платформы. Представляется, что операторы цифровой платформы оказывают своим пользователям услуги (их можно относить к цифровым услугам, см. ^[38]). В том случае, если ценность пользователей одной стороны платформы является особо значимой для ее существования и функционирования, платформенные услуги будут оказываться им на безвозмездной основе. Таким образом, услуги цифровых платформ являются еще одним примером безвозмездных услуг, существование которых является дополнительным доводом в пользу включения отношений по оказанию безвозмездных услуг в предмет гражданского права (см. обзор дискуссии по этому поводу: [39. С. 31-32]). У потребителей услуг платформы – физических лиц формируется иллюзия бесплатности этих услуг при отсутствии комиссии за пользование сервисами платформы. Необходимо учитывать, что в этом случае формой монетизации для платформы является реклама (то есть потребитель платит своим вниманием), либо же комиссия платформы учтена в цене на приобретаемую через платформы ценность (товар, работу, услугу, результат интеллектуальной деятельности или право на него). Таким образом, договор безвозмездного оказания услуг является лишь юридической формой отношений, с экономической точки зрения эти отношения чаще всего носят возмездный характер. Е. Д. Воротникова, например, обосновывает, что встречное предоставление в таких договорах может быть выполнено как-то иначе, чем путем уплаты денежных средств со стороны потребителя оператору платформы, а именно через получение экономической выгоды оператором через связанные с пользовательским соглашением договоры ^[40].

9. Безвозмездный характер услуг, оказываемых платформами, с учетом того, что безвозмездные услуги оказываются зачастую физическим лицам, пользующимися платформой не для предпринимательских целей, ставит вопрос о распространении на их отношения Закона РФ «О защите прав потребителей». Определение исполнителя в указанном законе содержит в качестве обязательного признака то, что исполнитель оказывает услуги потребителям по возмездному договору (преамбула Закона). Таким образом, в большинстве случаев, когда платформа оказывает услуги потребителю безвозмездно с юридической точки зрения пользователь не получает повышенную защиту законодательством о защите прав потребителей, что представляется несправедливым.

Потребитель является субъектом повышенной защиты в связи с тем, что он, по сравнению с предпринимателем обладает меньшей рыночной властью, в их отношениях большое значение имеет то, что они находятся в положении информационной асимметрии. Получается, что физическое лицо, вступая в отношения с цифровой платформой, также находится в положении более слабой с экономической точки зрения стороны. Представляется, что необходимо учитывать особенность платформенного бизнеса, который заключается в возможности оказания услуг пользователям одной стороны на безвозмездной основе, только потому что их участие на платформе существенно повышает привлекательность этой платформы, то есть оператор платформы компенсирует безвозмездный характер отношений взиманием платы с пользователей другой стороны платформы (продавцов, услугодателей, рекламодателей). Таким образом, с юридической точки зрения эти отношения безвозмездные, но с экономической точки зрения безвозмездный характер отношений дает возможность платформе получить больше материальной выгоды в целом от своей деятельности. Полагаем, что необходимо учесть этот аспект в правовом режиме цифровых платформ и не ущемлять положение потребителя платформенных услуг, когда такие услуги оказываются безвозмездно. Необходимо распространить на таких физических лиц – пользователей платформы положения законодательства о защите прав потребителей.

10. Особые экономические правила ценообразования имеют значение для антимонопольного законодательства, в котором используются категории, учитывающие цену на рынке: недобросовестная конкуренция, монопольно высокая цена, монопольно низкая цена. Очевидно, что в случае с цифровыми платформами эти понятия имеют иное содержание. Так, необходимо менять традиционную интерпретацию монопольно низких цен как цен ниже затрат, а также практики продажи товара по цене ниже себестоимости как свидетельства намерения вытеснить конкурентов с рынка, чтобы затем поднять цены. Как отмечают исследователи, с одной стороны, платформенные компании могут максимизировать доход, даже если предлагают услуги одной стороне рынка по нулевой цене. Они достигают этого, получая значительный доход от продажи продуктов, которые предлагают другой стороне рынка. С другой стороны, компании могут, рационально оценивая свои продукты, продавать их определенной группе потребителей по нулевой цене даже в отсутствие конкуренции.

11. В целом экономические особенности цифровых платформ имеют непосредственное значение для конкурентного права и практики его применения. М. А. Егорова и Е. С. Хохлов справедливо отмечают, что применительно к многосторонним рынкам, в том числе рынкам цифровых платформ, традиционные инструменты анализа рынка, в том числе в отношении определения рынка и его границ, рыночной доли и рыночной власти, не всегда являются надлежащими; при анализе необходимо учитывать сетевые эффекты и использование платформами больших данных ^[41]. В целом существуют разные подходы к антимонопольному регулированию цифровых компаний. Так, R. W. Crandall видит развитие антимонопольного законодательства в направлении поиска эффективных средств борьбы с новыми монополистами и поиске баланса между необходимостью поддержки инноваций и борьбы с антиконкурентной практикой и защитой потребителей ^[42]. P. S. Diaz полагает, что в данной сфере не требуется опережающее регулирование, более эффективным может быть пострегулирование и постреагирование ^[43]. М. А. Егорова отмечает, что в России необходимо подготовить законодательные предложения, которые будут направлены на предупреждение монополизации товарных рынков в сфере цифровых технологий ^[44].

С 1 сентября 2023 г. вступает в силу Федеральный закон от 10 июля 2023 г. № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции». Эти изменения приняты в рамках «пятого цифрового антимонопольного пакета», который был разработан в 2019 г. (URL: https://fas.gov.ru/p/presentations/582 (дата обращения: 23.07.2023)).

В отношении цифровых платформ законом предусмотрено следующее:

1) дано понятие сетевого эффекта,

2) указано, что наличие сетевых эффектов устанавливается антимонопольным органом при проведении анализа конкуренции на товарных рынках, сделки на которых совершаются посредством использования цифровой платформы, и оценки при этом возможности владельца цифровой платформы оказывать влияние на соответствующий рынок,

3) предусмотрен запрет на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой при условии если сетевой эффект дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок осуществляется посредством цифровой платформы, доля таких сделок превышает в стоимостном выражении тридцать пять процентов общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке, а выручка владельца цифровой платформы за последний календарный год превышает два миллиарда рублей;

4) установлен дополнительный «пороговый» критерий при контроле за экономической концентрацией в дополнении к традиционным критериям, основанным на сумме выручки и стоимости активов участников экономической концентрации: если цена сделки превышает 7 млрд. руб., что актуально именно для цифровых рынков, когда влияние на рынок зависит от сетевых эффектов, а не от активов, которыми владеет оператор цифровой платформы.

Таким образом, при антимонопольном регулировании цифровых платформ необходимо учитывать экономические особенности цифровых платформ, что влияет на экономическое поведение их операторов, определение границ рынка, рыночной власти, способности создавать барьеры для конкуренции. Возникает потребность в подстраивании конкурентного права под новые платформенные реалии. Несмотря на то, что действующее антимонопольное законодательство России содержало достаточные конструкции, чтобы использовать их для устранения недобросовестной конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке цифровых платформ, что связано прежде всего с неисчерпывающим перечнем антиконкурентного поведения, предусмотренным законом, в закон внесены изменения, учитывающие главную особенность платформенных рынков – сетевые эффекты.

Настраивание конкурентного права на регулирование цифровых рынков видится прежде всего в изменении подходов к применению его норм, учету экономических особенностей платформенных рынков при их анализе, что требует разработки соответствующих методологических актов антимонопольного органа.

В целом правовое регулирование конкуренции на рынке цифровых платформ является существенной частью их правового режима (подробнее об этом элементе правового режима цифровых платформ см.: ^[45]).

12. В целях развития конкуренции на платформенном рынке, а также для защиты прав потребителей в правовом регулировании должен быть решен вопрос о совместимости платформ, переключении между ними, переносе информации о клиентах. При этом, как отмечает, B. Engels переносимость данных должна быть гарантирована там, где она улучшает конкуренцию и стимулирует инновации, это обычно рекомендуется в тех случаях, когда платформы предлагают дополнительные или альтернативные продукты, и риск антиконкурентного поведения высок ^[5].

13. Правовой режим цифровых платформ в обязательном порядке должен включать правовые средства снижения угроз информационной асимметрии и информационной безопасности: правовую защиту персональных данных, защиту клиентов от собирания избыточной информации, разработку механизмов облегчения доказывания фактов манипулирования поведением потребителей. Можно предложить введение некой аналогии социального партнерства в трудовых отношениях, заключение трехсторонних соглашений между представителями государства, бизнеса (цифровых платформ) и потребителей, направленных на снижение уровня недобросовестного поведения платформ.

14. При выстраивании модели правового регулирования платформенной экономики необходимо решать проблемы, возникающие при использовании платформами цифровых технологий, особенно технологий искусственного интеллекта и анализа больших данных. Для этого необходимо внедрять процедуры нивелирования предвзятости применяемых алгоритмов в правовой режим цифровых платформ и повышения степени их прозрачности, объяснимости и понятности, а также обязательного человеческого участия при принятии ряда решений. Скорее всего это возможно сделать на уровне саморегулирования, при разработке правил платформы. На государственном уровне целесообразно описать основу для применения платформами цифровых технологий. Это может быть закреплено в стратегиях, политиках развития искусственного интеллекта или цифровых платформ.

Необходимо продумать введение запрета на принятие цифровыми платформами ряда решений, имеющих негативные юридические последствия, только на основе алгоритмов искусственного интеллекта.

Можно рекомендовать создать правовые механизмы скорого и упрощенного оспаривания решений, принятых на основе искусственного интеллекта с введением соответствующих правовых презумпций (незаконности и необоснованности принятого решения), возможно, уведомительной отмены решения на период спора.

Правовой режим цифровых платформ должен включать обеспечение быстрого реагирования на ошибки, их исправления. Решение проблемы видится, прежде всего, на уровне саморегулирования, через разработку стандартов обратной связи сообществами интернет-компаний, разработку конкретной платформой правил обратной связи и реагирования на жалобы, включение человека в эти механизмы, включение условий о доработках, апгрейде в договоры с разработчиками соответствующего программного обеспечения.

Учитывая особую уязвимость потребителей в этой сфере, возможно использование других правовых механизмов повышенной правовой защиты – введение компенсаций при причинении имущественного вреда вместо возмещения убытков, правовых презумпций, упрощенных процедур оспаривания решений и других.

Подробнее об этом аспекте правового режима цифровых платформ см.: ^{[46, 47]}.

3. Выводы

Итак, анализ цифровой платформы в качестве вида экономических рыночных отношений позволяет выделить основные характеристики платформенной экономики, которые могут иметь юридическое значение:

1) платформенная экономика является двусторонней или многосторонней в том смысле, что она основана на взаимодействии, как правило, двух групп рыночных агентов – тех, которые предлагают свои товары и услуги, и тех, кто их приобретает. Рынок может быть устроен более сложно, когда в нем участвуют другие группы экономических агентов;

2) платформенные рынки являются организованными рынками: организация рынка, его регулирование, контроль за его функционированием осуществляют сами платформы как частные экономические агенты;

3) платформенные рынки являются централизованными рынками в том смысле, что экономические агенты концентрируются вокруг определенных платформ, на них агрегируются определенные области товарных рынков;

4) на платформенных рынках между продавцами и покупателями не существует других посредников, кроме самой платформы, что меняет структуру рынка, исключая из рыночных отношений других посредников;

5) платформенная экономика является видом шеринговой экономики, когда продукты создаются совместно экономическими агентами разных сторон, потребители товаров и услуг вовлекаются в их создание, зачастую сами становятся их производителями, выступая в разных ролях на платформе;

6) открытость платформы для присоединения, однако степень открытости может быть разная;

7) важнейшей особенностью платформенного рынка являются сетевые эффекты, при этом они могут быть как прямыми, так и перекрестными, как положительными, так и отрицательными. Сетевые эффекты означают влияние количества пользователей на одной стороне платформы на ее ценность для других пользователей этой же или другой стороны платформы;

8) сетевые эффекты порождают использование особого ценообразования в платформенной экономике: цены для разных участников устанавливаются разные, цены для участников наиболее «ценной» стороны могут быть ниже предельных издержек;

9) особую роль в экономике цифровых платформ играет Интернет, с его помощью организуется быстрое взаимодействие между сторонами;

10) платформенной трансформации подвержены рынки с информационной составляющей;

11) цифровой характер платформ углубляет их особенности, использование платформами цифровых технологий оказывают существенное влияние на платформенные рыночные отношения: использование алгоритмов (прикладного искусственного интеллекта), больших данных делает возможным автоматическое установление взаимодействия между участниками рынка и его дальнейшее функционирование, автоматический контроль за их взаимодействием, а также особые возможности для сбора и анализа информации;

12) на рынке платформ конкуренция имеет особенности; кроме того, платформенный рынок характеризуется доминированием на нем глобальных платформ, что обусловлено сетевыми эффектами, то есть стремлением участников платформ получить больше выгоды от участия в платформе, в которой наибольшее количеств участников.

Выделим правовое значение основных характеристик платформенных экономических отношений.

1. Двусторонний или многосторонний характер платформ определяет систему договорных связей на платформе. Для более полного построения системы договоров необходимо учесть не только понимание цифровой платформы как вида рыночных отношений, но и иные аспекты понимания цифровой платформы (как технологии, как организационной формы ведения бизнеса и др.). Отношения могут облекаться в разные договорные типы и виды, исходя из принципа свободы договоров. Схема договорных связей может зависеть от вида платформы. Можно выстроить следующую систему договорных связей, складывающихся на цифровой платформе, в зависимости от того, какие участники платформенных отношений заключают договоры и какую функцию эти договоры выполняют на платформе:

а) договоры заключаемые между оператором платформы и ее пользователями, функция которых – обеспечить пользователям доступ к платформе и ее услугам;

б) договоры, заключаемые между пользователями платформы, функция которых – обеспечить реализацию ценности через платформу;

в) договоры заключаемые между оператором платформы и ее пользователями, функция которых – обеспечить реализацию ценности через платформу;

г) договоры, заключаемые оператором платформы с разработчиками программных продуктов, функция которых – обеспечить функционирование платформы как технологической площадки);

д) договоры, заключаемые между оператором платформы и правообладателем основной платформенной технологии, функция которых – обеспечить организационное функционирование платформы;

е) договоры, заключаемые между владельцем технологий и инвесторами, функция которых – функция которых – обеспечить коммерческое функционирование платформы.

ж) договоры, заключаемые оператором платформы с владельцами агрегаторов информации, функция которых – обеспечить распространение информации о платформе и реализуемой на ней ценности (товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) и тем самым продвижение услуг платформы и ценностей, которые на ней реализуются.

2. В связи с цифровым характером платформы договоры на платформе заключаются в форме электронного документа, подписываются электронной подписью. В целях формирования повышенной правовой защиты пользователей платформы должен презюмироваться правовой режим договора присоединения.

3. Локальные правила, разрабатываемые оператором платформы, регулируют отношения, складывающихся на платформенном рынке. Их содержание становится частью договоров, заключаемых с пользователями платформы. Они могут регулировать не только гражданско-правовые отношения, но и трудовые отношения, выступая локальными актами трудового права (источниками трудового права).

4. Экономическая суть отношений влияет на правовой статус оператора платформы и возложение на него юридической ответственности за действия непосредственного исполнителя по договору, заключенному посредством цифровой платформы. Цифровые платформы могут являться агрегаторами информации о товарах, работах услугах в смысле, придаваемом этому понятию Законом РФ «О защите прав потребителей», а оператор платформы – владельцем агрегатора. Оператор платформы может выступать в роли информационного посредника в терминологии ГК РФ при определении его ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

5. Один и тот пользователь цифровой платформы может выступать в разной правовой роли в разный момент времени: покупатель может стать продавцом и наоборот, что может быть учтено в правилах платформы.

6. Если оператор платформы объявляет ее открытой для присоединения любых лиц, закон должен признать такой платформенный бизнес в качестве публичного в смысле ст. 426 ГК РФ. С другой стороны, законодатель не должен лишать оператора платформы права принять решение об ограничении допуска на платформу каких-то категорий потенциальных пользователей.

7. В целях формирования и усиления сетевых эффектов локальные правила платформы и условия договоров, заключаемых с пользователями, должны регулировать клиентскую политику, систему скидок и поощрений для привлечения новых клиентов. Применение правового режима публичных договоров должно быть смягчено законом в сторону включения в него случаев, когда допускается заключение договоров с пользователями одной стороны платформы на разных условиях, тем самым предоставляя определенную свободу цифровым платформам в формировании разных условий для потребителей с учетом их экономической лояльности, других обоснованных с экономической и социальной позиций факторов.

8. Отношения между оператором платформы и ее пользователями, ценность которых существенна для платформы, могут строиться на безвозмездных началах и опосредоваться договорами безвозмездного оказания услуг.

9. Необходимо распространить на физических лиц – пользователей платформы положения законодательства о защите прав потребителей независимо от характера оказываемых услуг (на возмездной или безвозмездной основе) в связи с экономически-возмездным характером отношений.

10. Необходимо по-иному интерпретировать понятие монопольно низкой цены в антимонопольном законодательстве применительно к цифровым платформам.

11. При антимонопольном регулировании цифровых платформ необходимо учитывать экономические особенности цифровых платформ, что влияет на их экономическое поведение, определение границ рынка, рыночной власти, способности создавать барьеры для конкуренции. Доминирование на рынке может быть связано с уровнем сетевых эффектов, а не с размером активов, которыми владеет компания цифрового бизнеса. Необходимо изменение подходов к применению норм конкурентного права.

12. В целях развития конкуренции на платформенном рынке, а также для защиты прав потребителей в законе должен быть решен вопрос о совместимости платформ, правилах переключения пользователей между ними, переносе информации о клиентах с одной платформы на другую.

13. Правовой режим цифровых платформ в обязательном порядке должен включать правовые средства снижения угроз информационной асимметрии и информационной безопасности: правовую защиту персональных данных, защиту клиентов от собирания избыточной информации, разработку механизмов облегчения доказывания фактов манипулирования оператором платформы поведением потребителей. Можно предложить введение некой аналогии социального партнерства в трудовых отношениях, заключение трехсторонних соглашений между представителями государства, бизнеса (цифровых платформ) и потребителей, направленных на снижение уровня недобросовестного поведения платформ.

14. Необходимо внедрять процедуры нивелирования предвзятости применяемых алгоритмов в правовой режим цифровых платформ и повышения степени их прозрачности, объяснимости и понятности, а также обязательного человеческого участия при принятии ряда решений. Целесообразно создать правовые механизмы скорого и упрощенного оспаривания решений, принятых на основе искусственного интеллекта с введением соответствующих правовых презумпций. На государственном уровне целесообразно описать основу для применения платформами цифровых технологий, детальный правовой режим должен формироваться на локальном уровне самими платформами.