Modernization of the institution of government control of entrepreneurial activity

Aganina Renata Nadimovna PhD in Law Associate Professor, Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 renata_aganina@mail.ru Other publications by this author

Andronova Tat'yana Aleksandrovna PhD in Law Docent, the department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University 125993, Russia, g. Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9 andronova010581@mail.ru Other publications by this author

В современном мире нет никаких сомнений в необходимости регулирования предпринимательской деятельности. Гораздо более сложным и деликатным вопросом является применение на практике той или иной разновидности регулирования. Механизмы государственного регулирования предпринимательства хорошо знакомы в отечественной практике, весьма успешно себя зарекомендовали и являются эффективными. Однако по мере становления и дальнейшего развития рыночной экономики был обозначен курс, направленный на отказ от чрезмерного вмешательства государства в различные области предпринимательской деятельности и провозглашен переход к использованию новых альтернативных методов регулирования. Так, в 2007 году был принят Федеральный закон от 01 декабря 2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»^[1], который заложил фундаментальные основы становления и развития института саморегулирования. С принятием данного нормативного правового акта многие лицензируемые виды деятельности были переквалифицированы в саморегулируемые (например, деятельность арбитражных управляющих, оценщиков, аудиторов и пр.).

Институт саморегулирования активно развивается, и за последние годы появилось довольно многоразличных программных документов, посвященных саморегулированию. Министерством экономического развития была подготовлена общая Концепция совершенствования механизмов саморегулирования^[2]. Минфин представил Концепцию дальнейшего развития аудиторской деятельности в Российской Федерации (данная программа в качестве одного из базовых институтов развития рассматривает саморегулирование)^[3]. Рекламным сообществом представлен Проект Концепции саморегулирования рекламной отрасли России на 2017-2022 годы^[4]. Однако проводимая работа по укреплению позиций саморегулирования совершенно не означает концентрацию внимания законодателя исключительно на саморегулировании и стагнацию в области государственного регулирования. В сфере государственного регулирования предпринимательской деятельности назрело много насущных проблем, требующих вдумчивого разрешения, пришла пора модернизации и реформирования данного института.

Парадоксально, но на сегодняшний день в отечественном законодательстве не сформулировано единое определение государственного регулирования. Только в отдельных нормативных правовых актах оно упоминается применительно к определенному виду деятельности. Например, Федеральный закон от 08 января 1998 № 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации»^[5] дает следующее определение: государственное регулирование развития авиации - система экономического и правового регулирования развития авиации и авиационной деятельности, государственной поддержки и защиты российских разработчиков, производителей, эксплуатантов и собственников авиационной техники.

Видными учеными неоднократно поднимался вопрос о необходимости принятия отдельного нормативного правового акта в сфере государственного регулирования и о разработке ключевых понятий. Среди большого количества точек зрения различной направленности, сложившихся в науке предпринимательского права, нам больше всего импонирует подход, выработанный Г.Д. Отнюковой, согласно которому под государственным регулированием предпринимательской деятельности понимается «воздействие государства на нее путем принятия нормативных правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применения мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований»^[6]. Как мы видим, данное определение является лаконичным и в тоже время содержательным по своей сути.

Самым «критичным» компонентом государственного регулирования на сегодняшний день выступает контроль. В области государственного контроля назрело множество проблем, предполагающих масштабное реформирование данной сферы.

Так, заместитель руководителя аппарата Правительства РФ Ю.С. Любимов систематизировал следующие сложности в области проведения государственного контроля. Во-первых, действующий обширный массив контрольно-надзорных актов не отвечает духу времени и современным реалиям, имеется множество противоречий. Требования к предпринимателям, отраженные в различных нормативных правовых актах, могут в ряде случаев приводить к противоречиям при их исполнении. В качестве иллюстрации был приведен следующий пример: с точки зрения пожарной безопасности двери здания должны быть открыты, а с позиции антитеррористической деятельности – наоборот^[7].

Действительно, обращение к законодательству позволяет в этом убедиться. Например, в тексте Постановления Правительства РФ от 25 апреля 2012 № 390 «О противопожарном режиме»^[8] содержится запрет на установление каких-либо приспособлений, препятствующих нормальному закрыванию противопожарных или противодымных дверей (устройств). В тоже время, недавно утратившее силу Постановление Правительства от 24 августа 2010 года №741-ПП «О схемах газоснабжения города Москвы на период до 2020 года»^[9] предусматривало обеспечение безопасности газораспределительной системы путем повышения антитеррористической защищенности объектов ГУП «МОСГАЗ» за счет установки ограждений, ворот, входных дверей, решеток на окнах первых этажей зданий.

Аналогичная проблематика была отражена и в Докладе по результатам обобщения правоприменительной практики органов государственного надзора МЧС России с руководством по соблюдению обязательных требований за 2017 год^[10]. В материалах было отмечено, что данный вопрос возник в связи с требованиями законодательства об антитеррористической защищенности различных социальных объектов. В школах, поликлиниках, детских садах должны быть системы контроля доступа людей, но по правилам пожарной безопасности на путях эвакуации запрещено наличие турникетов и вращающихся дверей. В итоге требования были изменены таким образом, чтобы подобные системы можно было устанавливать, но при соблюдении определенных условий. Так, турникеты должны автоматически открываться при срабатывании систем пожарной сигнализации, либо они могут вручную открываться охраной, либо должны быть предусмотрены альтернативные без применения турникетов пути эвакуации в здании. Эта мера позволила гармонизировать требования антитеррористической и пожарной безопасности.

Ю.С. Любимов приводит еще один пример наличия противоречивых и, как следствие, невыполнимых требований в контрольно-надзорных актах. Например, необходимость расширения дверного проема в историческом здании. Любые действия субъекта предпринимательской деятельности приведут к нарушению в данной ситуации^[11].

Справедливости ради отметим, что подобные противоречия все же имеют возможность определенного разрешения на практике. Действительно, пункт 1 статьи 15 Федерального закона от 24 ноября 1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»^[12]провозглашает необходимость обеспечения инвалидам (включая инвалидов, использующих кресла-коляски и собак-проводников) условия для беспрепятственного доступа к объектам социальной, инженерной и транспортной инфраструктур (жилым, общественным и производственным зданиям, строениям и сооружениям, включая те, в которых расположены физкультурно-спортивные организации, организации культуры и другие организации), к местам отдыха и к предоставляемым в них услугам. Подобный доступ как раз и предполагает расширение дверных проемов. Параметры доступности зданий и сооружений для инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения установлены СНиП 35-01-2001 «Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения»^[13]. Пунктом 1.2 СНиП 35-01-2001 обозначено, что возможность и степень (вид) адаптации к требованиям настоящих норм зданий, имеющих историческую, художественную или архитектурную ценность, следует согласовывать с органом по охране и использованию памятникам истории и культуры соответствующего уровня и с органами социальной защиты населения соответствующего уровня. Судебная практика формулирует следующий вывод: в случае невозможности полного приспособления объекта для нужд маломобильных групп населения при реконструкции, капитальном ремонте зданий и сооружений и т.д., следует осуществлять проектирование в рамках «разумного приспособления» (тактильные предупредительные указатели и контрастно-окрашенные поверхности)^[14].

Во-вторых, назрела проблема дублирующего надзора. Ю.С. Любимов отметил, что если соблюдать все требования, то ни одна отрасль не будет рентабельной: «Самая большая беда не в том, что контроль сложный, а в том, что он бессмысленный, из-за чего страдает безопасность»^[15].

Специалисты обращают внимание на то, что новый формат регулирования должен базироваться на привлечении субъектов предпринимательской деятельности к выработке норм и их гибкости. М. Шклярук подчеркивает, что современная цифровая среда предполагает скорость. Нужны инструменты, которые позволяют адаптироваться к этой скорости и менять нормы там, где необходимо^[16].

Необходимость кардинального пересмотра контрольно-надзорной деятельности определила появление термина «регуляторная гильотина», под которым следует понимать метод проведения реформ для упрощения норм регулирования бизнеса. Специалисты отмечают, что принцип «регуляторной гильотины» хорошо известен в ряде зарубежных стран. Так, Д. Цыганков пишет, что механизм «регуляторной гильотины» давно и успешно применяется за рубежом как один из инструментов дерегулирования. «В США существует такая процедура как sunsetlegislation либо sunsetting, - это метафора, показывающая, что закон имеет ограниченный цикл. В момент завершения цикла законодатель должен был выбрать исход: отменить закон или оставить его. Более 30 штатов использовали этот подход с различной успешностью»^[17]. А. Нестеренко указывает, что «регуляторная гильотина» как стратегия быстрого дерегулирования используется уже более 20 лет, но результаты ее применения сильно варьируются. Наиболее успешным примером может служить Южная Корея, где в конце 1990-х гг. специально созданный при президенте комитет по реформе регулирования отменил 55% из 12 тыс. пересмотренных им нормативных актов. Последний раз этот механизм был задействован в Корее в 2016 г. В конце 2000-х гг. Вьетнам использовал «регуляторную гильотину» для пересмотра 6 000 административных процедур и сократил их число на треть»^[18].

В Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 20 февраля 2019 года было обозначено: «Правительство предлагает серьезно пересмотреть правовую базу контрольно-надзорной деятельности. Давайте действительно подведем черту и с 1 января 2021 года прекратим действие всех существующих в настоящее время нормативных актов в сфере контроля, надзора и ведомственные региональные приказы, письма и инструкции. За оставшиеся два года при участии делового сообщества нужно обновить нормативную базу, сохранить только те документы, которые отвечают современным требованиям, остальные - сдать в архив»^[19].

На сайте Правительства РФ перечислены основные цели и задачи реформы «регуляторной гильотины»^[20].Так, фундаментальные изменения контрольно-надзорной деятельности нацелены на повышение уровня безопасности и устранение избыточной административной нагрузки на субъекты предпринимательской деятельности. Основополагающим должно стать:1) построение новой системы обязательных требований, соответствующих современному уровню технологического развития и риск-ориентированному подходу; 2) установление детальных правил, относящихся к организации контрольно-надзорной деятельности.

Понимание необходимости концептуального изменения содержательной составляющей государственного контроля повлекло разработку «Плана мероприятий («дорожная карта») по реализации механизма «регуляторной гильотины»^[21]. Председатель Правительства РФ Д.А. Медведев 4 июля 2019 года утвердил масштабный перечень видов федерального государственного контроля (надзора), осуществляемых федеральными органами исполнительной власти, на которые должен быть распространен механизм «регуляторной гильотины».

В целях систематизации законодательства Российской Федерации Постановлением Правительства РФ от 13 января 2020 года № 7 «О признании утратившими силу некоторых актов РСФСР и Российской Федерации и их отдельных положений»^[22]утвержден перечень актов, утративших силу в рамках реформы регуляторной гильотины. В рамках нормативной инвентаризации был подготовлен перечень, включающий 1259 актов. Например, Декрет Совета Народных Комиссаров РСФСР от 23 ноября 1920 г. «Общие экономические и юридические условия концессий»^[23]; постановление Совета Народных Комиссаров РСФСР от 27 апреля 1930 г. «О зачислении прибылей государственного предприятия при переходе его из ведения одного государственного органа в другой и при районировании»^[24]; постановление Совета Министров РСФСР от 1 сентября 1960 г. N 1345 «О мерах по дальнейшему улучшению торговли»^[25].

Следующим важным практическим шагом в рассматриваемом нами вопросе стала разработка Законопроекта №850621-7 «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Законопроект)^[26], который в настоящее время находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. Представляется целесообразным проанализировать некоторые аспекты указанного Законопроекта:

1. Федеральный закон от 26 декабря 2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»^[27](далее – Закон о государственном контроле) в статье 3 предусматривает 10 основных принципов защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении контрольных мероприятий. В свою очередь Законопроект выделяет главу 2, посвященную принципам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. К числу таковых относятся: законность при организации и осуществлении контроля; стимулирование добросовестности; соразмерность вмешательства в деятельность контролируемых лиц; охрана прав и законных интересов контролируемых лиц; недопустимость злоупотребления правом; уважение достоинства личности и деловой репутации организации; соблюдение охраняемой законом тайны; недопустимость множественного государственного контроля (надзора) и муниципального контроля; результативность и эффективность контроля; объективность контроля; открытость и доступность информации об организации и осуществлении контроля; оперативность.

В целом, выделение отдельной главы, посвященной принципам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, видится целесообразным. Принципы являются базовой категорией права и, таким образом, представляют собой основополагающие начала, которые пронизывают массив норм в соответствующей области и характеризуют новый подход к пониманию контроля в современном формате. Безусловно, некоторые принципы «мигрировали» из действующего закона в текст нового Законопроекта. Например, недопустимость проведения государственного контроля (надзора), муниципального контроля с целью оценки соблюдения одних и тех же обязательных требований несколькими контрольно-надзорными органами в отношении одного и того же объекта контроля.

Иные принципы, ранее не фигурировавшие в законодательстве, характеризуют новый курс государства в отношении контрольных мероприятий (соразмерность, стимулирование добросовестности, объективность).Грандиозный размах в перечислении принципов государственного контроля вызывает ощущение определенной декларативности указанных начал и сомнения в возможности их практической реализации. В свое время в научной литературе высказывалась позиция о том, что «с одной стороны, система принципов должна максимально полно охватывать все стороны контрольной деятельности, а с другой - в число принципов не должны включаться хотя и важные, но совершенно очевидные и бесспорные требования, одинаково касающиеся всех видов человеческой деятельности»^[28]. Полагаем, что законодателю необходимо сосредоточить свое внимание только на тех принципах, которые будут последовательно и конкретно раскрыты в дальнейших статьях закона (например, стимулирование добросовестности), а упоминание о таких очевидных принципах как объективность является избыточным.

Уполномоченный при Президенте России по защите прав предпринимателей Б. Титов подготовил свой отзыв на Законопроект, в котором также обратил внимание на проблематику принципов. Отмечено, что Законопроект отличается чрезвычайной неопределенностью: решение многих важных вопросов остается на усмотрение административных органов. Например, должностным лицам дается право, в случае, если определенные отношения не урегулированы законодательством, действовать «исходя из принципов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, установленных главой 2 законопроекта»^[29].Соответственно, вольная трактовка принципов может привести к злоупотреблениям со стороны контрольно-надзорных органов.

2. Законопроект представляет совершено иной взгляд на сущность проверок со стороны государства, а именно: смещение акцента непосредственно с самих контрольно-надзорных мероприятий в область проведения профилактических работ. Таким образом, превентивные меры выходят на первый план в новой структуре государственного контроля. Закон о государственном контроле содержит указание на профилактические мероприятия, но не подчеркивает их приоритетный характер. К числу профилактических мероприятий Законопроектом отнесены информирование, обобщение правоприменительной практики, выпуск руководств по соблюдению обязательных требований, меры стимулирования добросовестности, объявление предостережения, выдача рекомендаций по соблюдению обязательных требований, осуществление консультирования, профилактическое сопровождение, самообследование, профилактический визит и иные мероприятия.

Положительно оценив широкий спектр применяемых профилактических мероприятий, мы можем увидеть и некую тождественность перечисленных приемов. Например, профилактическое сопровождение и профилактический визит. Так, профилактическое сопровождение означает осуществление контрольно-надзорным органом предварительной оценки соблюдения контролируемым лицом обязательных требований и предоставление рекомендации об оптимальном способе соблюдения обязательных требований. Профилактический визит проводится инспектором в форме профилактической беседы по месту осуществления деятельности контролируемого лица. В ходе профилактического визита контролируемое лицо информируется об обязательных требованиях, предъявляемых к его деятельности либо к принадлежащим ему объектам контроля, их соответствии критериям риска, основаниях и о рекомендуемых способах снижения категории риска. Очевидно, что контролируемые лица при проведении профилактического сопровождения или визита заинтересованы в получении соответствующих рекомендаций, которые могут быть даны как в рамках сопровождения, так и визита. Дать рекомендацию возможно только на основе предварительного анализа деятельности контролируемого лица. На наш взгляд, законодателю в данном случае следует не увлекаться жонглированием красивыми названиями, а сфокусировать внимание на конкретной и четкой характеристике профилактических мероприятиях. Учитывая, что проведение профилактических мероприятий является правом для предпринимателей, а не обязанностью следует должным образом разъяснить содержание данных прав, а в дальнейшем должны быть разработаны методические материалы, позволяющие предпринимателям понять, какого рода профилактика приемлема непосредственно в их случае ив чем заключается преимущество определенного профилактического мероприятия.

3.Глобальные процессы цифровизации затрагивают и нормотворчество. В рамках форума «Информационные технологии завтра» С.В. Шипов подчеркнул, что «ключевой сферой для внедрения технологий является контрольно-надзорная деятельность. Новый формат контрольной деятельности государства должен характеризоваться активным подключением к информационным системам через установление специальных датчиков, интернет вещей. Уже сейчас можно многие данные получать в онлайн-режиме и не выходить на проверки»^[30]. Действительно, Законопроект предусматривает предоставление доступа контрольно-надзорному органу к своим информационным ресурсам для проведения регулярного дистанционного мониторинга соблюдения обязательных требований. Кроме этого, такое контрольно-ревизионное мероприятие как контрольная закупка может также проводиться дистанционным способом. Таким образом, использование современных информационных платформ и ресурсов способно сделать проведение проверок более гибким и удобным для предпринимателей. Положительно оценивая инициативу оперативного получения необходимой для контролирующего органа информации дистанционным образом полагаем, что цифровизация системы государственного контроля должна держать фокус на должной информационной и цифровой поддержке самих предпринимателей.

Первые шаги в этом направлении уже сделаны. Так, 17 декабря 2019 года в Цифровом деловом пространстве состоялась стратегическая сессия, организованная Правительством Москвы совместно с АО «Корпорация «МСП». В рамках данного мероприятия общественности был представлен новый сервис портала Бизнес-навигатора малого и среднего предпринимательства «Зеркальный реестр проверок». Проект был подготовлен при поддержке Генеральной прокуратуры, Минэкономразвития России и контрольно-надзорных органов. Предложенный механизм позволит представителям бизнеса наладить обратную связь по результатам проведенных проверок. По мнению Председателя Правления АО «Корпорация «МСП» А. А. Бравермана, реестр зеркальных проверок – важнейший элемент реформы «регуляторной гильотины».^[31]

Однако следует учитывать и новый вектор в развитии контроля, подразумевающий стимулирование добросовестного поведения предпринимателей, усиление роли профилактических мероприятий, а не только работу над ошибками по результатам проверок. В этом плане в будущем возможно создание единого информационного ресурса просветительского характера и удобных мобильных приложений, посредством которых предприниматели могли бы оперативно проводить согласование профилактических мероприятий.

4. В тексте Законопроекта нашел свое дальнейшее развитие и риск-ориентированный подход при проведении проверок, предусмотренный актуальным законодательством. Так, контрольно-надзорный орган для целей управления рисками причинения вреда при осуществлении государственного контроля, будет относить объекты контроля к одной из шести категорий риска причинения вреда (соответственно, градация предусмотрена от чрезвычайно высокого уровня риска до низкого). Для каждой категории риска (за исключением низкого) будет установлена своя периодичность (частота) проведения контрольно-надзорных мероприятий. На наш взгляд, не совсем удачной видится формулировка «управление» рисками. Риск – это категория, которая не подвержена какому-либо регулированию или управлению, скорее речь должна идти о минимизации риска причинения вреда при проведении проверок.

5. На протяжении длительного времени в деловых кругах обсуждается вопрос поиска альтернативы контрольно-надзорным мероприятиям. В пояснительной записке к Законопроекту отмечено, что «дополнительным механизмом, обеспечивающим перевод контрольно-надзорной деятельности в формат стимулирования добросовестного поведения контролируемых лиц, является добровольное использование негосударственных форм контроля и независимой оценки соблюдения обязательных требований, которые исключают проведение плановых и внеплановых контрольно-надзорных мероприятий по соответствующему предмету контроля, за исключением случаев крайней необходимости. К таким формам Законопроектом отнесены подтверждение соблюдения обязательных требований независимыми организациями, контроль саморегулируемой организации за деятельностью своих членов, а также страхование рисков причинения вреда (ущерба)».

Законопроект предусматривает возможность освобождения контролируемого лица от проведения контрольно-надзорных мероприятий в случае заключения контролируемым лицом со страховой организацией договора страхования рисков причинения вреда (ущерба). Многие специалисты полагают, что замещение проверок инструментами страхования сопряжено с определенными сложностями. Так, В.Ю. Панченко и А.Е. Михалева сформулировали следующую проблему: необходимо исключить ситуацию превращения обязательного страхования в обременение, непреодолимый или труднопреодолимый барьер в реализации прав и законных интересов граждан и организаций, механизм манипуляции и оказания неправомерного давления^[32]. Указанные авторы обращаются к исследованию рейтингового агентства «Эксперт РА», посвященному возможности внедрения обязательного противопожарного страхования в России, где отмечается, что одним из препятствий к его введению может стать социальное недовольство из-за его восприятия бизнесом и населением в качестве дополнительного налога^[33]. С учетом сказанного полагаем, что обращение к механизмам страхования не может служить полноценной заменой проведению проверочных мероприятий со стороны государства.

Завершая рассмотрение вопроса о модернизации государственного контроля предпринимательской деятельности, следует констатировать, что Законопроект не лишен недостатков, некоторые из которых носят концептуальный характер и требуют тщательной проработки. На непростом пути к реформированию института государственного контроля очень важно сделать первый шаг. Совершенствование системы контрольных мероприятий предполагает консолидацию усилий государства, научного и предпринимательского сообщества.