To the question of legal qualification of mining

Chereshneva Irina Junior Scientific Associate, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, g. Moscow, ul. Znamenka, 10 iachereshneva@gmail.com Other publications by this author

Необходимость разработки взвешенного подхода к правовому регулированию новых цифровых технологий не подлежит сомнению. Право должно способствовать развитию, а также реализации заложенного в них потенциала, одновременно «сдерживая» возможные негативные проявления той или иной технологии. В связи с этим чрезвычайно важно соблюсти баланс между интересами общества и государства, частными и публичными интересами, технологическим и гуманистическим началом. В условиях существования правовой неопределенности, как в отношении правовой природы криптовалют, так и процесса их добычи – майнинга, исследование возможности рассмотрения последнего в качестве одного из видов предпринимательской деятельности представляет особую актуальность не только в теоретическом, но и в практическом плане.

В юридической литературе вопрос правовой квалификации майнинга является дискуссионным. Так, по мнению А. А. Максурова, «Майнинг представляет собой новую сложную экономико-правовую технологию и одновременно новый вид человеческой активности в экономической сфере и не является предпринимательской деятельностью.» ^[1]. Противоположной точки зрения придерживается И.В. Ершова и Е.В. Трофимова. Они полагают, что «майнинг - один из новых видов предпринимательства, вызванный к жизни потребностями цифровой экономики.» ^[2]. Позиция ученых аргументируется «самостоятельным и рисковым характером указанной деятельности, позволяющей систематически получать прибыль от использования вычислительной техники для обеспечения функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна).» ^[2].

Единого подхода относительно того является ли майнинг предпринимательством нет и в судебной практике. Так, в ходе рассмотрения гражданского дела №02-0985/2018 о взыскании денежных средств по договору поставки оборудования Кунцевский районный суд пришел к выводу, что данное оборудование приобреталось истцом исключительно для личных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, а именно, для майнинга – добычи зашифрованного и ограниченного в количестве криптовалютного программного кода, нужная комбинация для которого формируется методом подбора множества числовых вариаций ^[3]. Аналогичная позиция была высказана Дорогомиловским районным судом по делу № 2-1371/2018, где суд указал, что майнинг действующим законодательством не квалифицирован в качестве деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли. Таким образом, майнинг к предпринимательской деятельности не относится. Каких-либо доказательств, подтверждающих, что истец является индивидуальным предпринимателем и осуществляет коммерческую деятельность, ответчиком в материалы дела не представлено ^[4]. Тем самым суд указал, как на отсутствие сущностных, так и формального признаков предпринимательской деятельности.

В противовес вышеобозначенным позициям в апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда по делу № 33-51690/18 определено, что как следует из предназначения приобретаемого истцом товара компьютерного оборудования Asic Antminer D3 он предназначен для майнинга, то есть деятельности по созданию новых структур для обеспечения функциональных криптовалютных платформ. Иными словами для добычи криптовалюты, своеобразного вида денег. При этом само предназначение даже одного блока Asic Antminer D3 не предполагает его использования в быту. А количество приобретаемого оборудования (4 блока) однозначно свидетельствует о дальнейшем использовании истцом приобретаемого оборудования в предпринимательской деятельности ^[5] (выделено мной – И.А). Этой же коллегией в апелляционном определении по делу № 33-31170/19 было установлено, что предметом договора поставки является оборудование для майнинга криптовалют. С учетом назначения данного оборудования и его количества суд пришел к обоснованному выводу о том, что оснований полагать, что оно приобреталось истцом исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не имеется, в силу чего, положения Закона РФ «О защите прав потребителей» на правоотношения сторон не распространяются ^[6]. Тем самым, нижестоящим судом для правовой квалификации майнинга, в том числе был избран количественный критерий.

Для ответа на вопрос: является ли майнинг предпринимательской деятельностью, и если является, то каковы критерии отнесения такой деятельности к предпринимательской, для начала необходимо уяснить что именно представляет собой майнинг. Майнинг (от англ. mining – добыча полезных ископаемых) — это деятельность по созданию новых структур (новые блоки в блокчейне) посредством осуществления серии вычислений с перебором параметров для нахождения хеша с заданными свойствами в целях обеспечения функционирования криптовалютных платформ. Такие вычисления используются алгоритмами криптовалют для обеспечения защиты от двойного расходования (double-spending) одних и тех же единиц, в то время как вознаграждение в виде новых (эмитированных) единиц криптовалюты и/или комиссионных сборов стимулирует людей расходовать свои вычислительные мощности и поддерживать работу сетей ^[7].

В литературе ^{[2, 8]} выделяются следующие виды майнинга:

1) соло-майнинг – самостоятельная добыча майнером криптовалюты;

2) майнинг через пулы (от англ. pool - общий фонд). Пул выступает как мощный соло-майнер, который получает вознаграждение на общих основаниях, при этом вероятность получения награды у пула равна сумме вероятностей получения награды каждым из его участников. Полученное вознаграждение распределяется между членами в соответствии с установленными владельцем пула правилами ^[7];

3) облачный майнинг (cloud mining) представляет собой использование общей вычислительной мощности удаленного центра обработки данных. Для этого пользователю в целях коммуникации необходимо иметь только домашний компьютер, дополнительный, локальный крипто-кошелек ^[8]. Различают следующие виды облачного майнинга:

- хостированный майнинг (hosted mining). Пользователь арендует размещаемое у провайдера оборудование для майнинга. При этом такой тип майнинга вносит некоторый систематический риск в сеть. Поскольку значительная часть мощности компьютера консолидируется у крупных хостинг-провайдеров, постольку существует определенная степень вероятности контроля сети со стороны провайдера;

- виртуальный хостированный майнинг (virtual hosting mining), в рамках которого пользователь может, как создать виртуальный частный сервер, так и установить программное обеспечение для майнинга криптовалюты;

- аренда вычислительной мощности (leased hashing power) – это такой тип майнинга, при котором пользователь может арендовать определенное количество вычислительной мощности, при этом, не имея физически или виртуально выделенного компьютера, принадлежащего центру обработки данных, сформированного группой биткоин-майнеров ^[8].

Учитывая необходимость вложения достаточного большого количества, как материальных, так и интеллектуальных ресурсов, в науке справедливо указывается на экономический характер майнинга, поскольку к нему применимы такие понятия, как амортизация, физический и моральный износ, прочие производственные издержки (потребление электроэнергии), срок окупаемости, конкуренция ^{[2, 9]}. Особо отметим, что предпринимательская деятельность является видом экономической, хозяйственной деятельности, которая «напрямую связана с предпринимательским риском, новыми подходами к управлению, новаторством, использованием научных достижений, динамической неопределенностью и всегда направлена на систематическое получение прибыли.» ^[10]. Соответствует ли майнинг вышеуказанному определению? Рассмотрим этот вопрос подробнее.

В соответствии с ч.1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (далее – ГК) ^[11] под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК. Исходя из законодательно установленной дефиниции, традиционно, выделяются следующие ключевые признаки предпринимательской деятельности.

Во-первых, предпринимательская деятельность – это вид экономической деятельности. Она имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство продукции (товаров или услуг), процессом производства и выпуском продукции (предоставлением услуг) ^[12]. По справедливому замечанию А. Ф. Воронова, «экономическая - это такая хозяйственно-распорядительная деятельность, которая не связана с личным, семейным и домашним потреблением произведенных товаров и услуг.» ^[13]. Как было отмечено ранее, майнинг напрямую связан с затратами на приобретение или аренду оборудования, вычислительных мощностей, программного обеспечения, при этом подобная деятельность осуществляется, как с целью добычи новых единиц криптовалюты посредством решения сложной математической задачи, так и поддержания функционирования системы.

Так, код 63.11 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности «Деятельность по обработке данных, предоставление услуг по размещению информации и связанная с этим деятельность», в частности, включает в себя: услуги в области обработки данных и деятельность, связанную с обработкой данных; обработку данных: полную обработку данных, предоставленных заказчиком. Тем самым, майнинг можно рассматривать в качестве экономической деятельности.

Во-вторых, самостоятельность в осуществлении предпринимательской деятельности, которая «означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебной защиты.» ^[10]. Применительно к майнингу это выражается в возможности выбора типа майнинга (например, единоличное или совместное участие), материальных и технологических ресурсов для реализации этой деятельности. Данный пункт приобретает особую актуальность, поскольку от того, каким образом будет законодательно урегулирована деятельность в области майнинга напрямую зависят и осуществление, и защита прав майнеров.

В-третьих, систематичность и постоянство, как осуществления самой предпринимательской деятельности, так и ее направленности на получение прибыли. Рассмотрение майнинга через призму экономической деятельности в сочетании с систематичностью и постоянством ее осуществления, позволяет определить получаемое майнером вознаграждение в качестве прибыли или дохода от предпринимательской деятельности. В этой связи нам не кажется столь очевидной позиция А.А. Максурова, согласно которой «Очевидно, что при майнинге криптовалют систематического получения прибыли нет: приобретается криптовалюта, а не фиатные деньги. Кроме того, приобретаются они (криптовалюта) не в результате пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.» ^[1], поскольку в силу наднационального характера цифровых отношений отсутствие правового регулирования криптовалюты отечественным правопорядком не исключает возможности обращения майнеров к иным юрисдикциям, в которых криптовалюта рассматривается как средство обмена и платежа ^[14] и, следовательно, может быть использована в целях оплаты товаров, работ, услуг, а также обменена на фиатные деньги, и в таком случае будет являться доходом. Следует согласиться с мнением А.А. Скворцова, который отмечает, что «комиссия майнера криптовалюты, добровольно перечисляемая участниками транзакции и произвольно устанавливаемая "продавцом", безусловно, является доходом майнера вследствие совершения действий, которые по отношению к упомянутым участникам транзакций носят характер финансовой услуги (расчетной операции).» ^[15].

В-четвертых, рисковый характер предпринимательской деятельности. Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности, непредсказуемости результатов ^[10]. Данный признак напрямую связан с направленностью на получение прибыли, даже, если она существует, нет никаких гарантий, что прибыль может быть получена в силу рискового характера предпринимательской деятельности. Однозначно определить приведет эта деятельность к успеху или неудаче не представляется возможным. Поэтому нам видится не совсем корректным тезис А.А. Максурова относительно того, что «Поскольку при майнинге при определенных действиях и затратах (времени и электроэнергии) достижение интересующего майнера результата гарантировано, то речь идет не о риске, а о затратах.» ^[1]. Напротив, гарантии получения вознаграждения у майнера, как раз таки нет. Неслучайно майнинг в пулах появился как раз таки для уменьшения влияния фактора удачи и более равномерного и предсказуемого получения вознаграждения ^[7]. Кроме того, майнер действует в условиях неопределенности, результат его деятельности – вознаграждение – непредсказуем.

Наряду с вышеуказанными сущностными признаками предпринимательской деятельности, ее формальным признаком выступает необходимость государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности в установленном законом порядке. Необходимости регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей или коммерческих юридических лиц у майнеров пока нет в силу отсутствия правового регулирования майнинга в России. На это, в частности, указал Минфин России в своем Письме от 16 октября 2018 года № 03-11-11/74252 ^[16], согласно которому в настоящее время понятие майнинга и правовой статус лиц, занимающихся майнингом, законодательством не определены. В связи с этим вопрос о государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, занимающихся майнингом, и применении ими упрощенной системы налогообложения может быть рассмотрен только после принятия соответствующих законодательных актов по указанному вопросу. Однако следует отметить, что в Законопроекте № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» ^[17] майнинг признается предпринимательской деятельностью в случае, когда лицо, которое его осуществляет, в течение трех месяцев подряд превышает лимиты энергопотребления, установленные Правительством РФ.

Является ли избранный законодателем критерий для определения майнинга в качестве предпринимательской деятельности целесообразным весьма спорный вопрос, поскольку, как отмечают эксперты, во-первых, лимиты в большей части субъектов РФ до настоящего времени не установлены, а, во-вторых, они могут быть превышены и по иным причинам, нежели майнинг. Взамен предлагается установить некий уровень прибыли и/или количество операций, а также использовать иные критерии, при превышении которых деятельность майнеров будет считаться предпринимательской ^[18].

Так, в Декрете Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 года № 8 «О развитии цифровой экономики» ^[19] установлен следующий критерий для разграничения предпринимательского и непредпринимательского характера майнинга: деятельность по майнингу, приобретению, отчуждению токенов, осуществляемая физическими лицами самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам, не является предпринимательской деятельностью.

Согласно Циркуляру Управления прямых налогов Люксембурга режим налогообложения операций с виртуальной валютой зависит от природы дохода. Доход, полученный от деятельности, которая является независимой, систематической, направленной на получение прибыли, являющейся частью общей экономической жизни, считается доходом от предпринимательской деятельности. При этом выделяются следующие признаки, характеризующие полученный в результате осуществления предпринимательской деятельности доход: наличие помещения и инфраструктуры, используемых исключительно для операций с виртуальной валютой, использование заемных средств, быстрые изменения объема запасов виртуальной валюты, трейдинг по поручению третьих сторон и др. К такой деятельности, в частности, относится майнинг, содержание онлайновой биржи виртуальных валют и их автоматическое распределение. Особо отметим, что, несмотря на то, что Циркуляр разграничивает предпринимательскую деятельность и управление персональным состоянием, налогообложению подлежат оба вида деятельности, однако, безусловно, по различным основаниям. Соответственно, если майнинг не отвечает всем критериям предпринимательской деятельности, он может облагаться по правилам обложения прочих доходов.

Федеральная налоговая служба США относит доходы от майнинга к категории предпринимательских. Это касается даже небольших майнеров: любое лицо, которое в календарном году получило благодаря майнингу более 400 долларов, обязано отчитаться о своей деятельности перед налоговыми органами ^[20]. Тем самым, в США в качестве критерия избран уровень прибыли за календарный год.

Таким образом, в результате проведенного исследования мы пришли к следующим выводам. Майнинг соответствует законодательно установленной дефиниции предпринимательской деятельности. В связи с этим необходимо разграничивать предпринимательский и непредпринимательский характер деятельности в области майнинга. При этом в федеральном законе «О цифровых финансовых активах» целесообразно предусмотреть совокупность критериев (например, уровень прибыли за календарный год, наличие инфраструктуры, используемой исключительно для операций с криптовалютой, быстрые изменения объема запасов криптовалюты и др.), позволяющих рассматривать майнинг в качестве одного из видов предпринимательской деятельности. Тем самым, подобный «срединный путь» предоставит возможность для гармонизации предпринимательской (извлечение прибыли) и «гомеостатической» (поддержание «жизнеспособности» блокчейн-системы) целей.