Peculiarities of the civil law qualification of the currency and cross-currency interest rate swap

Gruzdev Oles' Sergeevich Postgraduate student, the department of Civil Law, National Research Tomsk State University 634050, Russia, Tomskaya oblast', g. Tomsk, pr. Lenina, 36 monopolist1@mail.ru Other publications by this author

В настоящее время наиболее крупным сегментом мирового финансового рынка является рынок производных финансовых инструментов (также – деривативов, срочных сделок), объем которого еще в 2016 г. превысил отметку в 700 трлн. долларов США. На нем заключаются срочные сделки, к которым традиционно относятся форварды, фьючерсы, опционы и свопы. Своп является наиболее «молодым» по дате возникновения и внедрению в хозяйственный оборот (первые сделки своп были совершены в 1970-х г.) и, пожалуй, наиболее сложным, учитывая многообразие его видов. Термином «своп-договор» обозначаются такие совершенно разные договоры, как кредитно-дефолтный своп, процентный, товарный, индексный свопы, своп активов и иные, а также валютный и валютно-процентный свопы.

По данным Банка России по состоянию на 01.12.2017 г. совокупная оценка заключенных в России своп-договоров составила 108,8 млрд. долл. США, из которых 66,8 млрд. долл. приходилось на валютные свопы, а 40,8 млрд. долл. – на валютно-процентные ^[1]. Еще в 2016 году доля валютных свопов среди валютных деривативов составляла 62,1% ^{[2, С. 28–29]}. Проиллюстрируем его на примере.

А и С – стороны валютного свопа. По его условиям 01.05.2019 А обязуется передать в собственность С 1 000 000 долларов США, а С обязуется принять и оплатить полученную иностранную валюту по курсу 64 руб. за доллар, то есть С заплатит А 64 000 000 руб. 01.09.2019 С обязуется обратно передать А 1 000 000 долларов США, однако, уже по курсу 65 руб. за доллар, то есть А заплатит С 65 000 000 руб. По итогам валютного свопа А получило возможность пользоваться денежными средствами в размере 64 000 000 руб. в течение 4 месяцев, а С – обеспечение в виде иностранной валюты (1 000 000 долларов США), а также проценты по займу в размере 1 000 000 руб. (65 000 000 – 64 000 000). Указанная сделка может выглядеть и иным образом, когда по первой и второй части стороны договора обязуются не уплатить денежные средства за полученную иностранную валюту, а передать контрагенту другую иностранную валюту. Например, получив 1 000 000 долл. США, С обязалось передать А евро по курсу 0,89 EUR/USD, то есть 890 000 евро.

Вышеуказанный пример отражает основную функцию и экономическую цель, на достижение которой направлен валютный своп – на предоставление займа под обеспечение («залог») иностранной валютой. Этот инструмент наравне со сделками РЕПО используется Банком России для финансирования банковского сектора экономики и обмена валют. В частности, широкую известность получил валютный своп, заключенный в октябре 2014 года между Банком России и Народным Банком Китая на сумму 815 млрд. руб. и 150 млрд. юаней, что позволило каждой из его сторон получить доступ к валюте контрагента ^[3].

Термин «валютный своп» в законодательстве не используется. Однако, понятие, отражающее вышеприведенную конструкцию валютного свопа, встречается в указании Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (далее – указание Банка России, Указание). Валютным свопом является договор, предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить ее, а также обязанность второй стороны передать валюту в собственность первой стороне не ранее третьего дня после заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту (абз. 3 п. 5 Указания). Предложенное Банком России определение имеет следующие особенности:

а) предметом (базисным активом) валютного свопа всегда является иностранная валюта. Однако, поскольку обеспечением может служить не только она, Банк России также закрепляет возможность передачи ценных бумаг или товара – такой своп уже не будет валютным;

б) поскольку обеспечением могут быть и ценные бумаги, определение содержит прямое указание, что к своп-договорам не относится договор репо;

в) для того, чтобы договор мог относиться к производным финансовым инструментам и, соответственно, к своп-договорам, в нем должна быть отметка о том, что он является производным финансовым инструментом или договор должен предусматривать обязанность сторон уплачивать денежные средства в зависимости от изменения показателей базисного актива.

Принимая во внимание изложенное, необходимо отметить, что категорией «валютный своп» охватывается договор, отвечающий приведенным в Указании признакам, предметом (базисным активом) которого является иностранная валюта, и содержащий отметку о том, что он является производным финансовым инструментом. Договор также может предусматривать обязанность по уплате денежных средств в зависимости от изменения показателей базисных активов. Если такими базисными активами являются процентные ставки (например, LIBOR, MosPrime), при наличии признаков валютного свопа рассматриваемый договор будет обозначаться другой категорией – «валютно-процентный своп».

Тот факт, что термин «валютный своп» не встречается в гражданском законодательстве, на первый взгляд свидетельствует о непоименованном характере данного договора. Этот подход косвенно поддерживается и некоторыми исследователями, которые относят производный финансовый инструмент, разновидностью которого является валютный своп, к самостоятельным непоименованным в ГК РФ договорам ^{[4, С. 39–59]}. Не вдаваясь в подробности анализа признаков производного финансового инструмента ^{[5, С. 125–136]}, представляется, что основания для квалификации валютного свопа как непоименованного договора отсутствуют по следующим причинам.

По условиям валютного свопа одна из сторон обязуется передать иностранную валюту, а другая принять ее и оплатить или передать другую иностранную валюту. В первом случае, когда за иностранную валюту уплачиваются денежные средства, перечень прав и обязанностей сторон договора тождественен такому договору, как договор купли-продажи (ст. 454 ГК РФ). Во втором случае, когда за иностранную валюту передается другая иностранная валюта (например, доллар США в обмен на евро), содержание договора такое же, как и у договора мены (ст. 567 ГК РФ). Кроме того, валютный своп, как и перечисленные договоры (купля-продажа, мена), влечет переход права собственности на иностранную валюту. Вместе с тем, по условиям валютного свопа передача иностранной валюты происходит дважды. Первый раз, как правило, – в момент заключения свопа. Второй раз – в момент истечения срока действия договора.

Вышеуказанная особенность валютного свопа (прямая и обратная передача валюты) свидетельствует не об особенной правовой природе, выделяющей его среди других поименованных в ГК РФ договоров, а о том, что термином «валютный своп» охватывается два поименованных в ГК РФ договоров – договор купли-продажи или договор мены. Рассматривая термин «обязательство» в широком смысле, содержанием которого является комплекс взаимных прав и обязанностей из договора, валютный своп порождает два обязательства. Содержанием первого обязательства является обязанность одной стороны передать иностранную валюту, а у другой стороны – принять ее и оплатить или передать другую иностранную валюту. Передача иностранной валюты и встречное предоставление осуществляются в момент заключения свопа. Второе обязательство имеет аналогичное содержание, за тем лишь исключением, что стороны меняют положение в договоре (тот, кто был продавцом в первом договоре, во втором становится покупателем, а кто был покупателем в первом договоре, во втором – продавец). Передача иностранной валюты и встречное предоставление по этому обязательству осуществляются в момент истечения срока действия валютного свопа. Поскольку содержание указанных обязательств тождественно содержанию обязательств из договора купли-продажи или договора мены, представляется, что валютный своп является договором, сочетающим в себе, соответственно, либо два договора купли-продажи (прямой и обратной продажи), либо два договора мены.

Такой подход не бесспорен. В юридической литературе представлена позиция, по которой валютный своп является договором займа ^{[6, C. 16]}. Данная точка зрения вызывает сомнения по следующим причинам. По условиям договора займа одна сторона (займодавец) передает другой стороне (заемщику) имущество, отвечающее родовым признакам, а тот обязуется вернуть аналогичное имущество по истечении срока действия договора займа (ст. 807 ГК РФ). В этой связи А.Г. Карапетов выделяет следующие квалифицирующие признаки договора займа: а) объектом предоставления являются родовые вещи или ценные бумаги; б) это родовое имущество передается в собственность заемщика; в) заемщик возвращает аналогичное имущество по истечении срока действия договора займа ^{[7, C. 50]}. Валютный своп отвечает первым двум указанным признакам, но не третьему. В отличие от договора займа валютный своп предусматривает не возврат аналогичного имущества другой стороне, а обратное его приобретение, которое лишь с экономической (функциональной) точки зрения может рассматриваться как возврат займа. Юридически обратное приобретение товара (путем уплаты денежных средств или обратной передачи другого товара) является исполнением встречного обязательства, соответственно, из договора купли-продажи или договора мены.

Сходство валютного свопа с договором репо актуализирует другой вопрос: может ли валютный своп рассматриваться как разновидность непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств. Как известно, перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. В связи с чем, стороны вправе самостоятельно конструировать соответствующие обеспечительные конструкции, примером которых являются титульные обеспечительные конструкции. К ним относятся, например, договор купли-продажи с условием о сохранении права собственности за продавцом, договор финансовой аренды (лизинга), договор обеспечительной уступки права требования, договор обеспечительной передачи правового титула, а также договор репо.

При отнесении вышеперечисленных договоров к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательства авторы обычно руководствуются функциональным подходом. Отмечается, что способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору в обязательстве его исполнение либо путем предоставления дополнительного источника удовлетворения требований (как залог, поручительство), либо обеспечения приоритета среди других кредиторов. При таком подходе договор репо рассматривается как договор займа под «залог» ценных бумаг. Ранее в судебной практике, руководствуясь таким подходом, договор репо признавали притворной сделкой, прикрывающей залог.

Представляется, что валютный своп (как и договор репо) лишь с экономической точки зрения может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств. Действительно, с экономической точки зрения, как и договор лизинга или обеспечительная уступка права требования, валютный своп позволяет достигать заемные цели. В таком случае первое лицо, приобретающее иностранную валюту, например, за деньги, которое также вправе требовать от второго лица, чтобы он приобрел у него ранее проданную иностранную валюту по более высокой цене, экономически является «займодавцем», а второе лицо – «заемщиком». Иностранная валюта в таком свопе гарантирует интересы «займодавца» и служит своего рода «обеспечением». Вместе с тем, описанная экономическая цель достигается конкретными юридическими средствами, которые имеют самостоятельную юридическую направленность – на возмездное отчуждение имущества в собственность. Эта направленность определяет содержание возникающих обязательств и, как следствие, гражданско-правовую природу договоров, составляющих валютный своп (договоры купли-продажи или договоры мены). Кроме того, как известно, обеспечительная функция реального обеспечения состоит в том, что при неисполнении основного обязательства кредитор может оставить имущество за собой или получить его эквивалент, то есть до наступления просрочки исполнения оно не принадлежит кредитору. В свою очередь, иностранная валюта, выполняющая функции обеспечения, по условиям валютного свопа уже находятся в имущественной массе кредитора (на праве собственности) и при этом, она сама является объектом обязательства – подлежит передаче в целях его исполнения.

Валютный своп в сочетании с процентным свопом образуют валютно-процентный своп. Поскольку правовая природа валютного свопа была определена выше, необходимо обратиться к природе процентного свопа. Проиллюстрируем его на примере. А и С – стороны процентного свопа. Каждое 5 число месяца в течение 3 лет А должно уплачивать денежные средства исходя из фиксированной процентной ставки в размере 10%, а С – исходя из плавающей ставки LIBOR относительно номинальной суммы – 1 000 000 долл. США. Первый платеж: при показателе ставки LIBOR – 7%, А должно будет уплатить С денежные средства в размере 3% от 1 000 000 долл. США (10% - 7%). Второй платеж: при показателе ставки LIBOR – 12%, С должно будет уплатить А денежные средства в размере 2 % от 1 000 000 долл. США (12% - 10%). И так в течение всего срока действия свопа.

С экономической точки зрения процентный своп позволяет сторонам достигать такие экономические цели как хеджирование и спекуляция. В первом случае договор позволяет компенсировать риски изменения показателей процентных ставок, которые могут влиять, например, на «стоимость» займов, а во втором – извлекать прибыль от изменения показателей процентных ставок.

Термин «процентный своп» в законодательстве не используется. Однако, как и в случае с валютным и валютно-процентным свопами, его понятие раскрывается в указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов». Процентным является своп-договор, по которому предусматривается обязанность стороны или сторон периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива (абз. 2 п. 5 Указания).

Представляется, что указанный договор наиболее близок к договору пари. Договор пари известен еще с дореволюционных времен. Еще Л. Жюлио де ля Морандьер отмечал, что пари – это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства ^{[8, C. 331]}. Б. Виндшейд, анализируя правовую природу пари, пришел к выводу, что именно выигрыш или проигрыш в таком договоре ставится сторонами в зависимость от правильности или неправильности приводимых сторонами доводов, причем каждая из сторон, если она окажется не права, принимает на себя обязанность уплатить штраф другой стороне, которая занимала верную позицию ^{[9, С. 411–412]}. В этом смысле ключевой особенностью пари является получаемый одной из сторон договора итоговый выигрыш (имущество, получаемое от другой стороны), зависящий от наступления определенного события, с которым связывается разрешение спора.

Анализируемый процентный своп является договором пари по следующим причинам:

а) указанный договор предусматривает обязанность сторон договора по уплате денежных средств;

б) возникновение обязательства по уплате денежных средств зависит от наступления условия (момент превышения или снижения плавающей процентной ставки относительно фиксированной);

в) от наступления условия зависит то, кто именно из сторон приобретет статус кредитора в обязательстве, а кто – должника.

Таким образом, по условиям процентного свопа выигравшей стороной будет то лицо, чьи показатели процентных ставок окажутся ниже показателей контрагента. Причем, данное положение и, следовательно, подход к квалификации сохраняется и в том случае, если обязанность по уплате денежных средств возникает не у одной стороны, а у обеих одновременно в момент наступления определенного в договоре срока. В таком случае в момент первого платежа С, уплатив сумму денежных средств в размере 70 000 долл. США (7% от 1 000 000 долл.), вправе будет требовать от А уплаты 100 000 долл. США (10% от 1 000 000 долл.). В приведенном примере С в любом случае «останется в выигрыше», получив конечную имущественную выгоду, поскольку исполнив обязательство перед А, оно сможет требовать от него уплаты денежных средств в большем размере. В таком случае С получит ранее уплаченную сумму денежных средств и разницу между фиксированным и плавающим показателем процентных ставок. Стороны также могут произвести взаимозачет требований, тогда как и в предыдущем примере А заплатит С разницу в размере 3% от номинальной суммы.

Определив, что процентный своп является договором пари, перейдем к анализу правовой природы валютно-процентного свопа. В соответствии с п. 7 Указания договор, сочетающий в себе признаки нескольких своп-договоров, является смешанным. Данное обстоятельство предопределяет необходимость анализа валютно-процентного свопа с точки зрения смешанных договоров.

В силу ст. 421 ГК РФ смешанным признается договор, сочетающий в себе элементы других договоров, предусмотренных законом или иными нормативными актами. В юридической литературе имеются различные точки зрения относительно того, что следует понимать под элементом договора – либо права и обязанности его сторон ^{[10, С. 58]}, либо обязательство, имеющее решающее значение для квалификации договора ^{[11, С. 20–22]}, либо квалифицирующие признаки договоров, которые в смешанном договоре объединены единой целью ^[12-13].

Представляется, что элементом договора, составляющим смешанный договор, являются квалифицирующие признаки, позволяющие его индивидуализировать среди других договоров. Такие признаки соответствуют обязательству (в узком смысле), имеющему решающее значение для квалификации договора ^{[14, C. 70]}. В этой связи смешанный договор, сочетая в себя квалифицирующие признаки отдельных договоров (поименованных и непоименованных), порождает обязательства, которые являются квалифицирующими для соответствующих гражданско-правовых договоров. Причем, сочетая в себе квалифицирующие обязательства в узком смысле, смешанный договор порождает единое обязательство (в широком смысле) ^{[15, C. 64]}.

Смешанным договорам обычно противопоставляются комплексные договоры. Если первые порождают единое обязательство, то комплексные – разные обязательства, свойственные для различных договоров ^[16-17]. В таком случае указывается, что на одном документе зафиксировано несколько самостоятельных договоров, каждый из которых имеет самостоятельную юридическую цель.

Как выше было отмечено, валютный своп порождает два обязательства (в широком смысле), содержание которых тождественно договору купли-продажи или договору мены. Валютно-процентный своп сочетает в себе не только два договора купли-продажи или два договора мены (составляющие валютный своп), но также и договор пари, по которому стороны обязуются уплачивать друг другу денежные средства в зависимости от изменения показателей базисного актива (процентный своп). Каждый из таких договоров имеет самостоятельную направленность – либо на возмездное отчуждение имущества в собственность, либо на получение денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива. Принимая во внимание вышеизложенное, валютный своп и валютно-процентный своп являются не смешанными, а комплексными договорами, поскольку сочетают в себе не элементы договоров, а включают все условия, свойственные для самостоятельных поименованных договоров.