Certain guarantees of protection of investor right: national and intergovernmental level (on the example of Russia’ and China’s legislation)

Akhmadova Maryam Abdurakhmanovna PhD in Law Chief Specialist, Main Control Directorate of Moscow 119607, Russia, g. Moscow, ul. Michurinskii Prospekt, 29/3, kv. 17 4ernijkvadrat95@gmail.com Other publications by this author

Ранее мы уже касались вопроса защиты прав инвестора в разрезе гарантии обеспечения последнему надлежащего разрешения спора, возникшего между ним и принимающим инвестиции государством [1. C. 10-18; 2. С. 68-74]. В настоящей статье предметом нашего внимания станут вопросы предоставления иных гарантий (компенсации при экспроприации/национализации имущества иностранного инвестора; перевода платежей, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности, страхования инвестиций) на национальном и межправительственном уровне на примере России и Китая, поскольку мы исходим из того, что именно правое регулирование должно обеспечивать защиту ^[3].

Обращаясь к национальному уровню предоставления гарантий инвесторам, нужно сказать, что законодательство КНР предусматривает ряд положений (сродни зонтичной оговорке, делаемой в двусторонних межправительственных соглашениях) и предписаний общего характера о предоставлении иностранным инвестициям защиты в виде;

- компенсации при национализации (согласно Конвенции о защите иностранной собственности Организации экономического сотрудничества и развития – ОЭСР - от 1967 г. ^{[4; 5. С. 191-196]} экспроприации имущества иностранного инвестора в форме «принудительного изъятия» инвестиций путем замораживания счетов, установления запрета перевода инвестиций за рубеж и т.п.);

- страхования инвестиций;

- гарантировании свободы перевода платежей при отправлении средств инвестора в страну происхождения инвестиций и связанных с осуществлением инвестиционной деятельности.

Экспроприация (национализация и пр.) предполагает особые обстоятельства ее осуществления, которые, по нашему мнению, представляют собой политические или некоммерческие риски, обусловленные репрессивными мерами принимающего государства, вызванными политической или экономической нестабильностью в нем [6. С. 112]. Национализация, по своей сути, является государственно-властным актом, направленным на принудительное изъятие частной собственности иностранного инвестора, как правило, по политическим соображениям, причем последняя передается в соб­ственность принявшего инвестиции государства [7. С. 7; 8. С. 140-146]. В юридической литературе отмечается, что в международной практике сформированы два подхода к решению вопроса компенсации при экспроприации (национализации). Согласно «доктрине Кальво», которой придерживаются развивающиеся страны, право собственности, а, следовательно, и право на национализацию, является правом национальных законодательств, которым дозволено производить изъятие иностранной собственности, невзирая на наличие или отсутствие на то интересов общества с выплатой компенсации по цене ниже рыночной.

Например, среди стран БРИКС «доктрина Кальво» последовательно проводится Бразилией ^[9], а законодатель РФ в ФЗ от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» (в ред. 31.05.2018, далее – Закон 1999 г.) (СЗ РФ от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493) закрепляет положение о том, что при национализации иностранным инвесторам производится возмещение стоимости не только национализируемого имущества, но и упущенной выгоды, а при реквизиции - только стоимость реквизируемого имущества. Когда обстоятельства, вызвавшие проведение реквизиции, прекращаются, иностранный инвестор вправе требовать в суде возвращения сохранившегося имущества при условии, что он возвратит ранее выданную ему компенсацию (с учетом снижения стоимости имуществ, п. 2 ст. 8 Закона 1999 г.). В этой связи становится понятным, какое важное значение для иностранных инвесторов в России имеют положения межправсоглашений со странами, из которых прибывают в Россию инвестиции (например, с Китаем).

Согласно положениям п. 2 ст. 2 Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительством РФ и Правительством Китая 2006 г. (далее – Соглашение 2006 г.) (URL: http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)) государству надлежит обеспечивать с помощью законов и иных нормативно-правовых актов защиту капиталовложений иностранных инвесторов на своей территории. Это положение, называемое защитной оговоркой (umbrella clause),предполагает претворение в жизнь принципа «договоры должны исполняться» (pactasuntservanda). Нарушение последних дает инвестору право обратиться в международный арбитраж и устанавливает международно-правовую ответственность [10. С. 2-10]. Соглашение 2006 г. нацелено, в первую очередь, на обеспечение иностранных инвесторов международно-правовой защитой от некоммерческих рисков и установление стандарта компенсации в случае национализации, которая Соглашением запрещена за исключением тех случаев, когда этот акт производится в интересах общества согласно установленному законодательством порядку и на основе недискриминации (п.1 ст. 4). При этом в случае национализации имущества должна быть выплачена в соответствии с «формулой Халла» «быстрая, адекватная и эффективная компенсация», а условием законности национализации собственности считается своевременная выплата инвестору справедливой компенсации, не уступающей стоимости изъятых капиталовложений и реальной (рыночной) стоимости имущества (ст. 4). Рыночную стоимость следует определять согласно обычаям делового оборота. К компенсации необходимо добавлять проценты за период от даты экспроприации до даты выплаты, исчисленные по ставке ЛИБОР для шестимесячных долларовых кредитов, и выплачивать ее в любой свободно конвертируемой валюте. Следует отметить, что «формула Халла», однако, планомерно вытесняется идеей «достаточной» компенсации, проводимой, прежде всего, в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, например, в 3281 (XXIX) (Хартия экономических прав и обязанностей государств) и 1803 (XVII) ООН («О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами»).

В этой связи неудивительным является то, что инвестиционное законодательство Китая, содержащее большой объем правового материала (по сравнению с другими государствами), констатирует факт выплаты компенсации при национализации (что является общепризнанным и не оспаривается), не уточняя на законодательном уровне ее размер или четкие (определенные) гарантии относительно «политических рисков» в виде национализации частной собственности и компенсации за нее [5. С. 157, 158].

Так, в соответствии со ст. 2 Закона «О [паевых] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г. (в ред. 2016 г.) (URL: https://chinalaw.center/civil_law/china_sino-foreign_joint_equity_enterprise_law_revised_2016_russian/ (дата обращения: 01.07.2018)) ^[11] Правительством КНР согласно утвержденным им актам (соглашениям, договорам, уставам) охраняются права и интересы (инвестиции, доля прибыли) иностранных партнеров российско-китайских совместных предприятий. Государство вправе осуществлять национализацию или реквизицию СП только на основе интересов общества и согласно законному порядку при условии выплаты компенсации. Похожим образом ст. 4 Закона «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. (в ред. 2016 г.) (URL: https://chinalaw.center/civil_law/china_foreign_investment_enterprise_law_revised_2016_russian/ (дата обращения: 22.07.2018)) КНР охраняет получаемую прибыль, капиталовложения, иные интересы и законные права иностранных инвесторов, а ст. 5 этого закона гарантирует, что предприятия с иностранным капиталом не будут национализированы или реквизированы, но при особых обстоятельствах, вызванных интересами общества, это может произойти согласно закону с выплатой компенсации. Закон «О кооперативных предприятиях с использованием китайского и иностранного капитала» 1988 г. (в ред. 2017 г.) (URL: https://chinalaw.center/civil_law/china_sino-foreign_cooperation_enterprise_law

_revised_2017_russian/ (дата обращения: 17.07.2018)) КНР декларирует охрану интересов и законных прав китайских и иностранных участников кооперационного предприятия (ст. 3), однако о защите от реквизиции и национализации, а равно о выплате компенсации в таких случаях - не упоминает. Из-за такой лапидарности национального права, важное значение приобретают положения межправсоглашений КНР с другими странами, содержащие предписания по этому вопросу.

Что касается иных (коммерческих) рисков, которые принимают на себя иностранные инвесторы наряду с рисками некоммерческого характера, то их деятельность объективно подвержена также и рискам коммерческого характера, которые лежат в известной степени в плоскости национального гражданского права с его механизмами на случай неплатежеспособности должника, невыполнения договорных обязательств и т.п.

В отличие от подходов национального права к страхованию собственных граждан в таких случаях, в случае с иностранными инвесторами и государства, и международное сообщество в целом признают необходимость в страховании имущественных интересов последнего. Так, бывают случаи, когда и национальное законодательство допускает страхование собственных граждан на случай неполучения ими ожидаемой прибыли [12. С. 111, 113-118, 139-143, 673, 674, 687-696, 764-766, 779-781], относя такие случаи к страховым. Бывает, что такое правило действует и для иностранных инвесторов, деятельность которых страхуется частными страховыми компаниями согласно национальному законодательству страны-получателя инвестиций. Так, законы КНР, регламентирующие деятельность предприятий с инокапиталом, должны обращаться для страхования своей деятельности к страховым компаниям, расположенным на территории КНР (ст. 16 Закона 1986 г., ст. 9 Закона 1979 г., ст. 18 Закона 1988 г.). Однако страхованием некоммерческих рисков деятельности иностранных инвесторов [13. С. 84-96], занимаются госкомпании. К ним относятся, например, с 2001 г. - Китайская экспортно-кредитная страховая корпорация (СИНОШУР / China Export and Credit Insurance Corporation, SINOSURE) (URL: http://www.sinosure.com.cn/en/ (дата обращения: 06.08.2018)), с 2011 г. - Российское агентство по страхованию экспортных кредитов и инвестиций (ЭКСАР) (URL: https://www.exiar.ru/ (дата обращения: 06.08.2018)) или международные организации (Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций,МАГИ / Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA (http://www.miga.org/ whoweare/index.cfm (дата обращения: 28.06.2017) [14. С. 4-15]). Из-за непредсказуемости политических рисков, невозможности предугадывания математической вероятности наступления страховых случаев, которые окажут влияние на все производственные инвестиции, нанося тем самым страховщику катастрофический ущерб, частные страховые компании, за редким исключением, этим видом страхования не занимаются [15. С. 76]. На национальном уровне нормы, регламентирующие порядок страхования некоммерческих рисков, не установлены, но находят отражение в тексте межправсоглашений. Применительно к финансовым гарантиям согласно ст. 7 Соглашения 2006 г. государство-реципиент инвестиций признает свою обязанность уплатить иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора компенсацию за утраченные инвестиции в порядке суброгации. Такое условие, наряду с иными отмечаемыми нами случаями, позволяет трансформировать гражданско-правовые отношения между частным инвестором и государством, в правоотношения международно-публичного характера [16. C. 90].

В правовой защите иностранных инвестиций важна также гарантия перевода полученных иностранным инвестором платежей за границу. Суть ее согласно ст. 6 Соглашения 2006 г., например, в том, что иностранный инвестор вправе беспрепятственно переводить в свободно конвертируемой валюте правомерно полученные в результате осуществления им капиталовложения доходы к себе на родину после уплаты всех необходимых платежей, предусмотренных действующим валютным и иным законодательством страны-реципиента инвестиций. Российское законодательство в п. 3 ст. 5 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ (СЗ РФ от 15 декабря 2003 г. № 50 ст. 4859) не допускает требований о получении резидентами (нерезидентами) индивидуальных разрешений от органов валютного регулирования.

Согласно ст. 11 Закона 1979 г. КНР «чистая прибыль после исполнения обязанностей, предусмотренных положениями законов, соглашений и договора, а также средства, распределяемые при истечении срока ведения деятельности или ликвидации совместного предприятия, и другие доходы могут быть переведены за рубеж иностранными участниками в соответствии с Положением «О валютном контроле» КНР 1996 г. (в ред. 14.01.1997) ^[17] в валюте, предусмотренной учредительным договором совместного предприятия. При этом поощряется размещение в китайских банках иностранной валюты, которая может быть переведена за рубеж иностранными участниками.» Закон 1986 г. гласит, что «...законная прибыль, полученная иностранным инвестором от предприятия иностранного капитала, другие законные доходы и средства после ликвидации предприятия могут быть переведены за рубеж» (ст. 19). Закон КНР 1988 г. гласит на этот счет, что «…доля прибыли, причитающейся иностранному участнику после исполнения обязательств, закрепляемых законодательством и договором о кооперационном предприятии, его прочие законные доходы и финансовые средства, которые он получает при прекращении предприятия, могут переводиться за границу» (ст. 22). Вместе с тем, на уровне национального законодательства Китай не дает гарантии неотменяемости положений существующих законов, то есть в них отсутствует стабилизационная оговорка, которая устанавливает определенный срок на действие запрета проведения изменений в законодательстве, касающихся условий инвестирования, и формирует тем самым благоприятный инвестиционный климат. Вместе с тем, некоторые специалисты [18. С. 301] в свое время отмечали, что в Положении КНР 1983 г. (в ред. 2001 г.) о применении закона 1979 г., например, фактически содержалась стабилизационная оговорка применительно к частному случаю. Так, согласно ст. 48 этого Положения оплата за пользование участком не могла быть изменена в течение пяти лет после заключения договора, а после истечения этого срока при изменении обстоятельств, имевшихся на момент заключения договора, выразившегося в резком ухудшении экономической или экологической ситуации, цена могла меняться, но не чаще, чем раз в три года ^[19]. Представляется, что данное положение обеспечивало в определённой степени стабильность отношений в ходе осуществления сотрудничества в рамках [паевого] совместного предпринимательства. В свою очередь Положения КНР о применении Законов 1986 г. ^[20] и 1988 г.^[21] аналогичных положений не содержат. Стабилизационная оговорка является одной из наиболее важных и практически значимых гарантий для инвестора, поэтому, в ст. 9 Закона РФ 1999 г., например, предусматривается гарантия от неблагоприятных изменений национального законодательства (включая установление запретов или ограничений на инвестиционную деятельность, увеличение налогового бремени и пр.) для иностранных инвесторов, включая коммерческие организации с иностранными инвестициями (независимо от размера долей (вкладов) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации), на срок реализации приоритетного инвестиционного проекта (но не более 7 лет). Анализ содержания положений этого закона позволяет установить, что эта гарантия предоставляется также любой коммерческой организации, доля иностранных капиталовложений в уставной (складочный) капитал которой составляет более 25 %. Кроме того, продолжает действовать законодательство, действовавшее на день начала финансирования инвестиционного проекта.

Таким образом можно констатировать, что интересы стран, экспортирующих и импортирующих капитал, диаметрально противоположны в части размера компенсации при осуществлении экспроприации в период инвестиционной деятельности. В случаях, когда инвестиции экспортируются, государство заинтересовано в том, чтобы принудительное изъятие его собственности допускалось бы только в общественных интересах и за быструю выплату адекватной компенсации. В случаях, когда инвестиции импортируются, государство признает легитимным изъятие собственности инвестора, производимое только в общественных интересах, но размеры компенсации закон при этом не конкретизирует, а по факту она, как правило, неадекватна рыночной стоимости.

Выявлено, что в отличие от РФ, в КНР законы, касающиеся некоторых форм ведения инвестиционной деятельности (например, СКП - совместного кооперационного предприятия), в отличие от законов, регламентирующих другие формы ведения такой деятельности, вообще не предусматривают ни защиту от изъятия имущества, ни выплату компенсации за него, что свидетельствует о лапидарности национального правопорядка КНР.

Установлено, что коммерческие риски в исследуемых странах могут быть застрахованы частными страховщиками страны-реципиента инвестиций, а некоммерческие риски (политического характера) страхуются только государственными страховщиками на основании межправсоглашений.

В соответствии с национальным законодательством исследуемых стран инвесторы вправе свободно репатриировать свои доходы (прибыль и иные) после выплаты всех налогов, однако в отличие от РФ в законодательстве КНР отсутствуют какие-либо гарантии (стабилизационная оговорка), связанные с установлением какого-либо срока, обеспечивающего запрет законодательного изменения условий инвестирования.

Показано, что в целом положения межправсоглашения РФ и КНР 2006 г. закрепляет основные государственные гарантии иностранным инвесторам, имеющие финансовый и политический характер и выражающиеся в защите своих инвесторов от некоммерческих рисков и в обеспечении свободы репатриации их капитала и перевода прибылей за границу, а также надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций.