Purpose of creating pretrial reconciliation procedure in the continental and Anglo-Saxon law

Makarenko Natal'ya Nikolaevna Lawyer, GRAD Legal and Financial Advisory Services 140030, Russia, Moskovskaya Oblast' oblast', pgt. Malakhovka, ul. Sovetskaya, 20 m4karenko.nat@yandex.ru Other publications by this author

Медиация (от лат. mediare и англ. mediation – посредничество) – это эффективная примирительная процедура, основанная на переговорах конфликтующих сторон с участием посредника (медиатора). Непосредственной целью медиации является выработка такого соглашения по спорным вопросам, которое было бы взаимовыгодно для конфликтующих сторон.

Считается, что прообразом медиации в нормативно-правовых системах Европы и США является третейское разбирательство, осуществлявшееся с привлечением к разбирательству некой нейтральной третьей стороны – арбитра. Третейское разбирательство возникло в Англии и Франции в XVII–XVIII вв. Однако третейское разбирательство еще нельзя считать медиацией в современном ее понимании. Медиация в современном значении этого феномена возникла после Второй Мировой войны в США, а затем стала распространяться в Европе (в таких странах, как Англия, Франция, Бельгия, Нидерланды, Австрия, Германия, Швейцария, Италия).

В 1947 г. в США была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения. Эта служба должна была выполнять функции нейтрального посредника в конфликтах, наблюдавшихся между работодателями и наемными работниками. Кроме того, в 1960-е гг. в США возникли такие посреднические организации, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Речь идет о негосударственных организациях, целью которых является разрешение конфликтных ситуаций в семьях, а также между соседями и малообеспеченными гражданами. Эти организации предлагают лицам, которые по тем или иным причинам не могут обратиться в суд, посредническую площадку для разрешения споров.

К середине 1970-х гг. медиация в США стала самостоятельным правовым инструментом. Сам термин «судебное примирение» появился благодаря публикации в газете "Нью-Йорк Таймс" ^[12]. Затем Комитет по разрешению споров Американской ассоциации адвокатов (ABA) рекомендовал создать "суды со множеством дверей" (речь шла о внедрении модели профессора Сендера). Начиная с 1970 г., многие американские суды начали вводить систему третейского разбирательства (court-annexed arbitration). Согласно этой системе спорящим рекомендовалось принять участие в рассмотрении дела третейским судьей (до того времени, когда данное дело будет рассматриваться государственным судьей).

К концу ХХ ст. четверть из 94-х федеральных окружных судов и половина судов североамериканских штатов разработали и внедрили программы по добровольному или обязательному третейскому разбирательству. Была разработана и внедрена практика добровольной/обязательной судебной медиации. Три четверти всех федеральных окружных судов к концу ХХ ст. разработали и внедрили различные формы альтернативного разрешения споров.

«В настоящее время в Соединенных Штатах насчитывается около двадцати различных процедур урегулирования, имеющих разный удельный вес юридических компонентов (естественно, не противоречащих действующему законодательству)», - справедливо указывают О.В. Аллахвердова и Е.Н. Иванова в статье «История развития медиации» ^[2]. Исследовательницы продолжают: «Если в США медиация как альтернатива суду активно стала развиваться после второй мировой войны, и достигла своих вершин к 1970-м гг., в Европу она пришла в 1980-е гг. Однако этот процесс оказался непростым, и широта распространения медиации существенно колебалась в разных странах» ^[2].

В 1981 г. яркие представители гарвардской профессуры – Роджер Фишер и Уильям Ури – сформулировали концепцию «совместных действий», основанную на разграничении интересов конфликтующих сторон. Сначала стороны обозначают свои конфликтные позиции, а затем медиатор выявляет сходство потребностей (интересов), лежащих за этими позициями. Медиатор должен обратить первостепенное внимание именно на потребности (интересы) конфликтующих сторон.

Роджер Фишер, Билл Юри и Брюс Паттен разработали метод «принципиальных переговоров», нашедший свое отражение в книге «Путь к согласию: переговоры без поражения» (1981). Данный метод основан на взаимной выгоде сторон (принцип win-win). Сущность этого принципа состоит в том, что противоположная сторона в ходе переговоров должна рассматриваться не как враг, а как партнер. Основные положения метода «принципиальных переговоров» следующие:

1) конфликтующие стороны необходимо отделить от проблем, составляющих суть и содержание переговоров;

2) с людьми (конфликтующими сторонами) нужно быть «мягким», а с проблемами, напротив, «жестким»;

3) медиаторам следует сосредоточиться на интересах конфликтующих сторон, а не на их позициях;

4) в ходе переговоров медиаторам следует быть восприимчивым к чужим идеям, не зацикливаясь при этом на личностных характеристиках представителей конфликтующих сторон;

5) медиаторам следует искать разноплановые варианты, компромиссы, которые устроили бы и ту, и другую конфликтующую сторону;

6) переговоры должны быть объективными, нельзя выводить их за рамки заявленной темы;

7) медиаторы должны подготовить вариант, альтернативный по отношению к переговорному соглашению;

8) медиаторы должны составить список тех альтернативных действий, которые необходимо предпринять в случае провала переговоров;

9) медиаторы должны отработать наиболее перспективные из имеющихся альтернативных вариантов выхода из конфликтной ситуации^[1].

К 2001 г. в США сформировалась нормативно-правовая база, связанная с медиацией. Так, в частности, в 2001 г. в США приняли Единый закон о медиации, который объединил в себе более 2 500 законов штатов, касавшихся посреднической деятельности. На сегодня в США действует Институт разрешения споров при Центре общественных ресурсов. Этот Институт предоставляет конфликтующим сторонам консультации в выборе посредников, занимается подготовкой таких посредников (медиаторов), информирует широкую общественность о форме и содержании медиативных процедур, работает над нормативно-правовой базой в сфере медиации.

Появление в европейском и американском гражданском судопроизводстве процедуры судебного примирения напрямую связано с появлением и развитием альтернативных форм разрешения споров (англоязычная аббревиатура - ADR). Такие альтернативные формы активно развивались в XIX ст., и на сегодня активно используются в европейском и американском судопроизводстве.

В западноевропейской цивилизации процедура АРС (альтернативного разрешения споров) играет чрезвычайно важную роль. Развитие процедуры АРС в Европе обусловлено отличными от североамериканских правопорядках причинами. Действительно, если в США данная процедура была предназначена для расширения доступа к правосудию или, скорее, к квазисудебным правовым институтам лиц не имеющих возможностей – чаще всего по финансовым причинам – обращения в суд (что, например, отразилось на ее обширном применении в семейно-правовых спорах, а также малоимущими), то в европейских государствах, примирительные, досудебные процедуры использовались напротив для ограничения доступа к правосудию. Действительно, по словам известного французского процессуалиста С. Гиншара ^[16], рост количества гражданско-правовых судебных споров и неспособность судов справится с наплывом большого количества исков привела французского законодателя к необходимости создания упрощенных производств их разрешения с целью сокращения количества судебных исков посредством разрешения споров альтернативными способами.

В Европе процедура судебного примирения является одним из эффективных способов разрешения споров. Однако на сегодня развитие АРС связано как с недостатками традиционной судебной системы, так и с реальностью альтернатив, предоставляемых гражданам внедрением процедуры судебного примирения.

В целом можно сказать, что в странах Европы нормативно-правовая база медиации сформировалась позже, чем в США, и объясняется как ростом количества судебных исков именно в этот период, так и развитием европейского законодательства. Так, например, первый Закон о медиации был принят в Австрии, в 2003 г., после чего профессия «медиатор» получила правовое закрепление. Однако, первые законодательные проекты, касающиеся медиации, возникли в Австрии в 1980-е-1990-е гг.В свою очередь в Словении Закон о медиации приняли лишь в 2008 г., а закон об альтернативных методах решения споров в судах в этой стране вступил в силу лишь в 2010 г. Наконец, в 2000-х гг., на уровне Европейского Союза, стали формироваться идеи о нормативно-правовом закреплении процедур медиации. Затем стали составляться проекты соответствующих нормативных актов.

Так, в 2004 г. Европейская комиссия приняла Европейский кодекс медиаторов. В 2008 г. Европейский Парламент и Совет сформулировали и издали Директиву « О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах» (Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commercial).В этой директиве рассмотрены вопросы урегулирования трансграничных споров. Кроме того, в данной директиве установлены основополагающие стандарты и принципы медиации, сформулированы важнейшие требования к медиаторам. Наконец, в Директиве подчеркивается обязанность государств информировать своих граждан о возможностях и перспективах медиации. К 2011 г. во всех в странах Европейского Союза было разработано и принято национальное законодательство в сфере медиации посредством имплементации европейского законодательства.

В Российской Империи посреднические процедуры допускались для урегулирования споров как внутри крестьянской общины, так и в аристократическом обществе. В правление Екатерины Великой была сформулирована процедура «совестного суда», в котором конфликт разбирался с участием посредников. Совестные суды практиковались для того, чтобы освободить от дополнительной нагрузки так называемые «общие суды». Однако, в случае отсутствия добровольного согласия фигурантов, решение совестного суда не обладало законной силой, а судьи не могли приводить приговор в исполнение. Если добровольное согласие фигурантов «совестного суда» отсутствовало, то иск передавали в суд общей юрисдикции.

Совестные суды практиковались как царствование Екатерины II, так и в период правления ее внука, Александра I. Их можно считать прообразом медиативных процедур в российской юриспруденции.

На смену совестным судам в начале XIX в. в Российской Империи пришли коммерческие суды. Судьи в таких судах избирались из представителей купечества (не ниже первой или второй гильдии). Процесс проходил в форме примирительного разбирательства.

К середине XIX в. в отчетах о деятельности коммерческих судов Российской Империи уже употреблялся термин «медиатор». При этом в данных отчетов указывалось на полезность примирительного разбирательства, на его эффективность и перспективность.

Медиаторы в данный период участвовали в разрешении торговых споров. Методы, близкие к работе современных медиаторов, широко применялись в коммерческих судах Российской Империи во второй половине XIX в.

Такое использование медиации в российском дореволюционном праве свидетельствует о том, что здесь, в отличие от США, но как и в европейских правопорядках, целью создания таких процедур стало не улучшение доступа неимущих к правосудию, а напротив –ограничение доступа к нему с целью разгрузки последнего

Итак, в Российской Империи в XIX в. была сформирована модель примирительной процедуры, представлявшая собой сочетание элементов третейского разбирательства с элементами современного арбитражного процесса. Так, в Уставе Судопроизводства Торгового, утвержденного 14 мая 1832 г., регламентировавшего порядок деятельности коммерческих судов, имелась глава V: «О разбирательстве чрез посредников». «Судебно-добровольная» процедура примирения была зафиксирована в §201 Устава.

На сегодня в Российской Федерации наблюдается частичное возвращение к процедуре судебного примирения, разработанной коммерческими судами Российской Империи в XIX в.

Понятие «судебное примирение» закреплено в Федеральном законе № 193-ФЗ от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Тем не менее, спорящие стороны редко прибегают к процедуре медиации (на сегодня посредством судебного примирения решается не более 2,7% всех споров). Тем не менее, прогрессивным и позитивным является использование примирительных процедур в отечественном судопроизводстве.

Однако, для того, чтобы примирительные процедуры массово использовались в отечественном судопроизводстве, необходимо прежде всего внедрить их в решение административных и налоговых дел. Как считает президент Национальной организации медиаторов, Ц.А. Шамликашвили, несмотря на легитимность отечественного института медиации, граждане недостаточно используют возможности медиации. На сегодня Высшим Арбитражным судом подготовлен проект Федерального закона, предусматривающего ряд изменений в Арбитражном процессуальном кодексе и предлагающего разрешить судьям в отставке выполнять роль медиаторов.

В соответствии с этим проектом в АПК РФ предлагается включить статьи, определяющие примирительные процедуры, которые арбитражный суд сможет предлагать противоположным сторонам в ходе судебного разбирательства. В статьях, определяющих примирительные процедуры, зафиксированы предложения, касающиеся выносимых по ходу дела определений (например, определение о принятии искового заявления, о вступлении в дело соистца, о привлечении соответчика, о замене ненадлежащего ответчика и т.д). При этом переговоры проводятся на условиях, определяемых сторонами, а также в срок, который указывается в определении арбитражного суда об отложении судебного разбирательства или же о назначении.

К таким процедурам отнесены переговоры, осуществляемые на условиях, определяемых сторонами и в срок, указанный в определении арбитражного суда об отложении судебного разбирательства или же о назначении предварительного судебного заседания. Что касается процедуры судебного примирения, то она может быть использована по любому делу и на любой стадии арбитражного процесса, что также свидетельствует о том, что основной целью создания даже современных примирительных процедур остается разгрузка судебной системы от большого количества судебных исков. В роли судебного примирителя может при этом быть судья в отставке, помощник судьи, который не принимает участия в разбирательстве дела, а также сотрудник аппарата суда с высшим юридическим образованием. Судебный примиритель должен назначаться по взаимному согласию сторон из числа судебных примирителей, которые утверждены Пленумом ВАС РФ для того или иного арбитражного суда.

На сегодня вопросы медиации рассматриваются в трудах таких отечественных и зарубежных исследователей, как Д.Л. Давыденко ^[5], С.И. Калашникова С.И. ^[6], Х. Бесемер ^[4], М. Пель ^[9], К. Ковач ^[7], Е.И. Носырева ^[8], А. Арутюнян ^[3], Н. Эндрюс ^[11], Абрамсон Гаральд И. ^[1] и т.д.

Медиация является обязательным досудебным элементом урегулирования правовых споров практически любого правопорядка. Использование примирительных процедур в отечественном судопроизводстве представляется нам в высшей степени прогрессивным, появившемся еще в дореволюционном праве, опередив в этом ряд зарубежных правопорядков.

Однако, примирительные процедуры необходимо внедрить прежде всего в решение административных и налоговых дел. К сожалению, на сегодня граждане РФ недостаточно используют возможности медиации. В связи с последним Высшим Арбитражным судом подготовлен проект Федерального закона, предусматривающего ряд изменений в Арбитражном процессуальном кодексе. В частности, в этом проекте указывается, что процедура судебного примирения может быть использована по любому делу и на любой стадии арбитражного процесса.

В роли судебных примирителей, соответственно, могут выступать следующие лица: судья в отставке, помощник судьи, который не принимает участия в разбирательстве дела, а также сотрудник аппарата суда с высшим юридическим образованием. Судебный примиритель в этом случае будет назначаться по взаимному согласию сторон из числа судебных примирителей, которые утверждены Пленумом ВАС РФ для арбитражного суда.

Что касается перспектив деятельности института судебного примирения в Российской Федерации, то необходимо указать на следующие моменты: процедура судебного примирения должна осуществляться профессиональными медиаторами; институт судебного посредничества может быть распространен на споры, возникающие из экономических и других публичных правоотношений.

Очень важной является возможность распространения института судебного посредничества на споры, возникающие из экономических и других публичных правоотношений. В частности, следует знать, что распространение института судебного примирения на экономические споры может быть приемлемым для обеих спорящих сторон. Прежде всего в таком случае стороны экономят денежные средства (не нужно платить пошлины и оплачивать представительство в суде), что также свидетельствует о том, что даже в европейских правопорядках, как и в США, посредством данных процедур достигается и другая цель создания данных процедур – обеспечение доступности правосудия, в том числе и для лиц не имеющих финансовых возможностей принять участия в полноценном судбеном процессе.

Во-вторых, обе стороны в случае успешного течения процесса судебного примирения будут довольны разрешением спора, а не только одна сторона, как в случае судебного процесса. Примирение становится возможным и в суде – с помощью заключения мирового соглашения.

Арбитражные суды могут привести стороны к примирению, разъясняя преимущества примирительной процедуры. Главной задачей примирительного процесса в арбитражных судах является в данном случае содействие формированию и развитию партнерских деловых отношений, а также развития традиции и этики делового оборота. Примирительные процедуры можно использовать на любой стадии арбитражного процесса. Но при этом нужно делать ставку и на добросовестность участников гражданских правоотношений, разумность и осмысленность их действий.

При этом следует учитывать, что обращение спорящих сторон к медиатору (примирителю) не останавливает течение срока исковой давности, что связано с желанием избежать возможности злоупотребления примирительными процедурами одной из сторон процесса. Таким образом, достижение цели разгрузки судебной системы от чрезмерного количества судебных исков осуществляется не в ущерб одной из сторон процесса, который может быть нанесен посредством затягивания судебного процесса с помощью примирительных процедур.

Перспективы развития процедуры судебного примирения в Российской Федерации включают в себя следующие магистральные направления:

1) судебный посредник, медиатор, должен получить исключительное право на проведение примирительной процедуры между участниками коммерческого спора в арбитражном суде;

2) арбитражный суд должен вводить процедуру судебного посредничества как по ходатайству сторон, так и по своей инициативе, что также поспособствует разгрузке судов от количества исков, так как предполагается, что суды будут активно прибегать к данной возможности;

3) процедура судебного примирения должна осуществляться профессиональными медиаторами на основании положений действующего Закона РФ о медиации, с целью повышения его авторитетности в глазах сторон процесса и предотвращения, таким образом, последующего оспаривания принятых медиатором решений в рамках судебного разбирательства, что, опять же, должно способствовать разгрузке судебной системы от чрезмерного количества судебных исков;

4) должна быть разработана и осуществлена возможность распространения института судебного посредничества на экономические споры, возникающие из экономических и других публичных взаимоотношений. Более широкое применение данных процедур также будет способствовать разгрузке судебной системы;

5) необходимо реализовать возможность привлечения в качестве посредников помощников судей и судей в отставке;

6) необходимо всесторонне развить перспективы активного участия частнопрактикующих медиаторов в процессе судебного примирения.

На сегодня в Российской Федерации процесс судебного примирения может осуществляться как действующими судьями, так и судьями в отставке и частнопрактикующими медиаторами. Судьи, вышедшие в отставку, как правило, находятся в работоспособном возрасте и обладают соответствующей квалификацией и высоким профессионализмом. Поэтому они могут быть привлечены для участия в процедуре медиации.

Однако существует и целый ряд трудностей, мешающих активно привлекать судей в отставке в процесс медиации. Прежде всего это связано с тем, что судьи в отставке предоставляют консультации, касающиеся правовой стороны спора, или же делают собственные предложения по его разрешению на основании действующего законодательства, что вступает в противоречии с принципами медиации. В связи с этим в странах Европейского Союза и в США судей в отставке привлекают для экспертных или «квазисудебных» процедур альтернативного разрешения споров, например, для экспертной оценки позиций спорящих сторон, а также экспертной оценки правовой стороны спора, мини-процесса или третейского разбирательства.

Эффективным в данном случае является обязательное прохождение судьями в отставке процесса обучения медиации, а также привлечение к процессу судебного примирения частнопрактикующих медиаторов. Судьи в отставке, успешно прошедшие процесс обучения медиации, могут осуществлять примирительные процедуры на высокопрофессиональном уровне. Необходимость дополнительного обучения судей в отставке, а также включения в примирительный процесс частнопрактикующих медиаторов соответствует международному опыту внедрения судебных и досудебных примирительных процедур и позволит увеличить количество практикующих медиаторов и, как следствие, количество разрешаемых таким образом дел.

^[1] См. подр.: Роджер Фишер, Уильям Ури. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. — Манн, Иванов и Фербер, 2012. — 272 с.; Douglas Stone, Bruce Patton, Sheila Heen, Roger Fisher. Difficult conversations how to discuss what matters most. — 1 edition (April 2000). — Penguin Books, 2000. — 250 с.; Roger Fisher, Alan Sharp, John Richardson. Getting It Done: How to Lead When You're Not in Charge. — HarperBusiness, 1999. — 219 с.; Roger Fisher, Daniel Shapiro. Beyond Reason: Using Emotions as You Negotiate. — 1 edition (September 26, 2006). — Penguin Books, 2006. — 256 с.