To the question about the mechanism of differentiation and individualization of positive legal responsibility

Lipinsky Dmitriy Anatol'evich Doctor of Law Professor, Togliatti State University 445667, Russia, Samarskaya oblast', g. Tol'yatti, ul. Belorusskaya, 14 Dmitri8@yandex.ru Other publications by this author

Прежде чем приступить к исследованию вопросов механизмов дифференциации и индивидуализации юридической ответственности необходимо отметить, что в рамках данной статьи мы не вступаем в теоретический спор о наличии позитивной юридической ответственности, а считаем ее существование доказанным юридической наукой фактом, как на общетеоретическом ^[1,2,3,4], так и на отраслевом уровнях ^[5,6,7,8], а также на правоприменительном уровне, что нашло отражение в решениях Конституционного Суда РФ ^[9]. Мы только подчеркнем, что под позитивной юридической ответственностью понимаем юридический запрет, обязанность, а также правомочие, реализующееся в правомерном поведении, которое влечет со стороны компетентных органов одобрение или применение мер поощрения ^{[3, с. 120]}. Одновременно позитивная юридическая ответственность не сводится нами исключительно к обязанности, правомочию, правомерному поведению или поощрению. Она представляет собой комплексное явление, характеризующееся различными стадиями и процессами, как статическими, так и динамическими. Еще раз укажем, что цель данной статьи «не утонуть» в разборе различных мнений и научных позиций о понятии позитивной юридической ответственности и в приведении доводов, опровергающих суждения наших оппонентов, о ее якобы «неюридическом» характере, так как такие доводы высказаны нами ранее ^{[10, 11]}, а продвинуться дальше в вопросе о самом механизме дифференциации и индивидуализации позитивной юридической ответственности. Причем дифференциацию и индивидуализацию юридической ответственности необходимо рассматривать как два взаимосвязанных явления, как две стороны одного процесса, направленного на то, чтобы юридическая ответственность во всех ее проявлениях была законной, гуманной и справедливой.

Определившись с понятием позитивной юридической ответственности необходимо подойти к вопросу о механизме ее дифференциации и индивидуализации как двух взаимосвязанных процессах. Следует отметить, что понятие индивидуализации юридической ответственности в теории государства и права исследовалось только как соответствующий принцип ^{[12, 13, 14, 15]}, проблемы дифференциации раскрывались в отраслевых юридических исследованиях ^[5], но исключительно применительно к ответственности негативной (ретроспективной), а не к позитивной. Только в отдельных наших работах поставлен вопрос о необходимости исследования принципа индивидуализации юридической ответственности с позиции ее двухаспектного понимания ^[16].

Дифференциация ответственности в отраслевых исследованиях рассматривается как принцип уголовно-правовой политики, принцип уголовной ответственности в неразрывной связи с самой индивидуализацией. «Дифференциация ответственности в уголовном законе и предоставленная законом правоприменителю возможность индивидуализировать ответственность – это, можно сказать, две чаши на весах уголовно-правовой политики» ^{[5, с. 23]}. Таким образом, дифференциация является по своей сути частью законодательного процесса, так как связана с закреплением в законе различных квалифицирующих признаков, альтернативных санкций, правил назначения наказания (взыскания) и так далее. Чем больше дифференцирована ответственность, тем меньше у правоприменителя возможности ее индивидуализировать, так как он должен следовать тем правилам, которые для него установлены с целью минимизации субъективного усмотрения.

Считаем необходимым отметить, что позиция Т.А. Лесниевски-Костаревой применима к отраслевому уровню: уголовно-правовому, административно-правовому и так далее. Ее сложно и практически не возможно использовать на межотраслевом уровне, когда идет речь о первоначальной градации (делении) позитивной юридической ответственности. Законодатель, устанавливая ответственность (запрещая то или иное деяние, или устанавливая обязанность) прежде всего должен определить, к какому виду ее необходимо отнести – гражданско-правовой, уголовно-правовой и так далее. Либо же необходимо комплексное решение, то есть соблюдение запрета или исполнение обязанности должно обеспечиваться нормами с различной отраслевой принадлежностью. Поэтому думается, что необходимо различать сами уровни дифференциации юридической ответственности. На первом уровне, о котором мы пишем, речь прежде всего идет о первоначальном делении юридической ответственности. Такое понимание вполне согласуется с философским определением дифференциации, которую рассматривают как сторону процесса развития, связанную с «разделением, расчленением развивающегося целого на части, ступени, уровни» ^{[17, с. 180]}.

На данном уровне дифференциацию юридической ответственности можно определять как принцип и соответствующее направление правовой политики в сфере юридической ответственности, связанную с формированием (изменением, дополнением, исключением) системы юридической ответственности. Она может протекать в различных направлениях и тесным образом связана также с процессами специализации и унификации законодательства, но не тождественна им.

Недопустимо полностью отождествлять дифференциацию юридической ответственности исключительно с деятельностью законодательной. Это вытекает из разработанного авторским коллективом понятия правовой политики в сфере юридической ответственности. Так, «правовая политика в сфере юридической ответственности – это научно обоснованная, последовательная и системная деятельность государственных органов и институтов гражданского общества по установлению и реализации юридической ответственности, обеспечению ее функционирования в целях стимулирования правовой активности, предупреждения правонарушений, восстановления общественных отношений и кары правонарушителей» ^{[18, с. 6]}. Дифференциация – это и принцип юридической ответственности, и направление правовой политики в соответствующей сфере, а также часть законодательного процесса.

Формирование правового государства и гражданского общества обуславливает участие общественности и ученых в дифференциации позитивной юридической ответственности. Данные процессы достаточно сложны, не урегулированы должным образом и находятся еще в стадии формирования. Однако определенные сдвиги в данном направлении уже есть. Так, в Федеральном законе РФ от 17 июня 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных актов» ^[19] устанавливается, что сотрудничество федеральных органов исполнительной власти, иных государственных органов и организаций, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц (далее - органы, организации, их должностные лица) с институтами гражданского общества при проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов)» является принципом проведения антикоррупционной экспертизы. Новейшей правовой истории известны случаи всенародного обсуждения законопроектов с использованием сети «Интернет». Однако для того, чтобы правовая политика в сфере дифференциации позитивной юридической ответственности была действительно научно-обоснованной, необходимо шире привлекать научную общественность к обсуждению и разработке законопроектов, к подготовке по ним заключений, пояснительных записок и так далее. Разрешение важных вопросов по проблемам дифференциации юридической ответственности могут содержаться в диссертационных исследованиях. Так, ранее один экземпляр заключения диссертационного совета с выводами диссертации по совершенствованию нормативных правовых актов отправлялся как ГД РФ, так и в Совет Федерации РФ для сведения и возможного использования. В настоящее время эта форма взаимодействия научного юридического сообщества практически исчезла. Другой вопрос, принимал или не принимал их законодатель во внимание данные рекомендации, но если не отправлять такие заключения, то и сам вопрос ставить невозможно. Получается, что в данном конкретном случае из механизма дифференциации юридической ответственности исключается такой важный элемент гражданского общества как научное сообщество.

В определении правовой политики в сфере юридической ответственности мы указываем, что она должна быть научно обоснованной, но в настоящее время, мы наоборот, сталкиваемся с тем, что дифференциация юридической ответственности является не только не продуманной, а уж тем более научно обоснованной, но зачастую она носит конъюнктурный или политический характер, либо делается ради отчетов законотворцев перед избирателями, а политическая целесообразность может преобладать над законностью. Например, в 2012 году произошла декриминализацию клеветы, соответствующий состав исключили из УК РФ и закрепили в КоАП. В 2015 году данный состав вновь закрепляется в УК РФ. Процессы криминализации и декриминализации должны быть обусловлены изменениями в политических, экономических, религиозных и иных отношениях, а не производиться без должного обоснования.

Нормативные акты характеризуются дублированием и избыточностью требований, их ненужной детализацией или, наоборот, излишним абстрагированием, что в итоге только способствует различным проявлениям коррупции, отсутствию в единообразия толкования и применения, от чего страдают законность и правопорядок. Или другой пример. Никто не отрицает, что терроризм – это опаснейшее явление, но от введения дублирующих норм, устанавливающих ответственность за его совершение, не улучшится его предупреждение и качество борьбы с ним, а по оценкам специалистов такой законодательный «огород» породил только лишние трудности в процессе квалификации преступлений. Философский закон перехода количественных изменений в качественные не является абсолютным и не всегда работает в правовой сфере. Избыточная нормативность может приводить к прямо противоположным результатам.

Существуют две своеобразные противоположности, которым может характеризоваться деятельность законодателя по дифференциации юридической ответственности. В первом случае он, допуская ошибку делает неопределенными законодательные нормы, а во втором случае излишне детализирует их.

Примером первой ошибки законодателя ярко подчеркнут в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.07.2017 г. № 22-П «По делу о проверке конституционности положений части 1 пункта 2 статьи Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» в связи с жалобами граждан США Н.Д. Вордена и П.Д. Олдхэма», в котором указал, что «федеральному законодателю надлежит незамедлительно принять меры по устранению неопределенности нормативного содержания части 1 и пункта 2 части 2 статьи 20 Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства Российской Федерации» ^[20]. КС РФ специально указал, что данные положения закона «содержат неопределенность как в вопросе о том, допустима ли и в каком случае в отношении иностранного гражданина (лица без гражданства), временно пребывающего в Российской Федерации, постановка его на учет по месту пребывания по месту нахождения (адресу) принимающей стороны, так и в вопросе о том, каким образом соотносятся обязанности в сфере миграционного учета временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина (лица без гражданства) и принимающей стороны в части обеспечения постановки его на учет именно по месту (адресу), по которому он должен быть в соответствии с установленным порядком поставлен на учет по месту пребывания» ^[20]. Наличие неопределённости в нормативном правовом акте ставит в затруднительно положение его адресатов, им становится не ясным, как соблюдать то или иное предписание. Одновременно появляется и правоприменительный субъективизм, позволяющий привлекать к негативной ответственности без достаточных к тому оснований.

Второй противоположный пример заключается в излишней детализированности, избыточности требований, что приводит к их практической невыполнимости, а в ряде случаев и к излишним ограничениям, которые не обусловлены Конституцией Российской Федерации. Например, на чрезмерные ограничения указывает КС РФ в своем Постановлении от 30 декабря 2003 года № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А.Бунтмана, К.А.Катаняна и К.С.Рожкова» ^[21].

Можно отметить, что крупными элементами механизма реализации дифференциации юридической ответственности является законотворческая деятельность, а также деятельность институтов гражданского общества, направленная на принятие участие в законотворческом процессе, в том числе сюда мы включаем и юридическую научную деятельность.

Дифференциацию как принцип юридической ответственности на первом уровне можно определить как первоначальную градацию – «распределение» ответственности законодателем по видам, когда определяется (в некоторых случаях с учетом мнения институтов гражданского общества), что то или иное деяние необходимо запретить или, наоборот, обязать совершать субъекта те или иные действия либо предоставить ему определенные правомочия.

Под дифференциацией как направлением правовой политики следует понимать научно обоснованную и системную деятельность государственных органов и институтов гражданского общества, направленную на изменение и совершенствование системы юридической ответственности, в том числе и посредством ее градации по видам, унификации и специализации, а также определении поощрительных санкций и правил их применения.

В связи с чем необходимо отграничить принцип дифференциации юридической ответственности от соответствующего принципа правовой политики и направления его реализации. Принципы юридической ответственности – это отправная идея, выводимая из совокупности норм, характеризующая сущность юридической ответственности, отражающая ее основные тенденции развития, которая предопределяет деятельность законодателя и правоприменителя. Принцип дифференциации представляет собой научную идею, выводимую из совокупности норм юридической ответственности, решений Конституционного Суда РФ, представлений о духе права. Через правосознание законодателя и иных субъектов он влияет на направление правовой политики и содержание соответствующего принципа правовой политики. Однако по своему содержанию дифференциация как принцип правовой политики шире, чем соответствующий принцип юридической ответственности. Так, в свое содержание он включает правила и приемы законодательной техники, возможность участия институтов гражданского общества в реализации дифференциации, принципы законодательного процесса, а также сам принцип дифференциации юридической ответственности.

Далее законодатель в соответствии с предметом правового регулирования определяет отраслевую принадлежность запрета, обязывания или правомочия, либо, как мы указывали ранее, принимает комплексное решение, когда по своей сути одинаковые запреты или обязывания могут содержаться в различных нормативных правовых актах.

В обществе существует огромное многообразие общественных отношений, которые объективно требуют правового регулирования и не хаотичного, а дифференцированного, происходящего на основе объективного материального критерия – предмета правового регулирования и формального – метода правового регулирования. Закрепляя в правовых нормах дозволения, запреты, обязанности государство дифференцирует позитивную юридическую ответственность по отраслевым видам. «Субъективные юридические права, обязанности и законные интересы являются мерами позитивной юридической ответственности, так как определяют вид, объем, границы, пределы правомерного поведения субъекта, ту «межу», за которой начинается безответственное поведение» ^{[22, с. 14]}. Как известно, право – это не только мера свободы, но и мера ответственности личности, государства, его органов и должностных лиц.

Напомним, что под позитивной юридической ответственность мы понимаем, в том числе, и применение мер поощрения, поэтому на уровне дифференциации ответственности законодатель может принимать решение об установлении мер поощрения за те или иные общественно полезные деяния. Сами стадии законодательного процесса достаточно подробно исследованы в юридической литературе, и мы не видим смысла уделять им какое-либо внимание в нашей работе.

На данной стадии дифференциации юридической ответственности могут происходить типичные ошибки законодателя: отнесение деяния к уголовно-наказуемому, когда его степень и характер общественной опасности соответствует административной ответственности; необоснованное «вторжение» в сферу гражданско-правового регулирования при помощи норм уголовного или административного права; отнесение деяния к административной-наказуемому, когда характер и степени его общественной опасности соответствует уголовной ответственности; создание дублирующих норм как внутри одной отрасли права, так и с разной отраслевой принадлежностью; создание норм, декларирующих ответственность, которые не снабжены реальными механизмами реализации. Ярким примером тому, служат многочисленные предписания в нормативных актах, которые указывают, что лица несут ответственность за его исполнение в соответствии с действующим российским законодательством. Например, в ст. 10 Закона РФ от 20.08.1993 г. № 5663-1 «О космической деятельности» указывается, что «органы по сертификации, изготовители космической техники и соответствующие должностные лица, виновные в нарушении правил обязательной сертификации или декларирования соответствия космической техники, несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации» ^{[23, с. 14]}. Или другой пример, касающийся характера и степени общественной опасности нарушения того или иного запрета, а соответственно и отнесения его нарушения к административной или уголовной ответственности. В первоначальной редакции УК РФ не предусматривал составов преступлений с административной преюдицией, что было положительно воспринято представителями науки уголовного права, так как повторное совершение административного правонарушения не повышает его общественную опасность и не может влечь уголовной ответственности. Однако с течением времени законодатель предусмотрел в УК РФ составы с административной преюдицией. Например, они предусмотрены статьями 116.1, 151.1, 158.1 УК РФ и некоторыми другими.

В сфере закрепления санкций норм права, которые обеспечивают на психологическом уровне реализацию правил поведения, как правило допускаются следующие ошибки: отсутствие альтернативности санкций, в тех случаях, когда она необходима; наличие излишней альтернативности санкций; отсутствие должной регламентации в вопросах применения альтернативных санкций; закрепление не только абсолютно определенных, но и безальтернативных санкций; закрепление альтернативной санкции, которая не соответствует характеру и степени общественной опасности правонарушения. Также можно отметить закрепление альтернативных санкций, которые ввиду того, что некоторые указанные в них наказания не применяются, фактически становятся безальтернативными. Например, НК РФ не содержит альтернативных санкций. Все санкции в Налоговом кодексе не только безальтернативные.

Наблюдается при определении альтернативных санкций и чрезмерное «увлечение» законодателя таким видом юридического наказания как штраф, что противоречит целям наказания, так как это можно объяснить только стремлением законодателя пополнить бюджет, но такую цель не закрепляет ни одни из нормативных правовых актов. Мы только что указали на типичные ошибки в санкциях наказательного характера. Поэтому возникает вопрос, а какое отношение они имеют к дифференциации и индивидуализации позитивной юридической ответственности. Ответ кроется в самом механизме их реализации. Во-первых, они обеспечивают исполнение предписаний и действуют на психологическом уровне. Во-вторых, излишнее закрепление законодателем таких санкций как штраф, а особенно в сфере уголовно-правового регулирования, может порождать в сознании субъекта наличие возможности откупиться законным способом. Таким образом, верная дифференциация санкций, в том числе и наказательного характера, должна приводить к правомерному поведению и реализации позитивной юридической ответственности.

Когда мы указали, что когда законодатель принимает решение об отнесении того или иного правового средства к определенному отраслевому виду юридической ответственности, то перешли ко второму уровню дифференциации юридической ответственности. Права, обязанности, запреты и поощрительные санкции являются теми правовыми средствами, при помощи которых происходит дифференциация юридической ответственности. Одновременно они же составляют основу любого правового статуса субъекта. И именно субъект в итоге является носителем указанных прав и ответственности. В юридической литературе различают общий правовой статус, отраслевой и специальный. Соответственно на втором уровне можно выделить подуровни дифференциации юридической ответственности, которые происходят на основе общего, отраслевого и специального правового статуса.

Причем общим правовой статус можно назвать с небольшой долей условности, так как его основу составляют нормы конституционного права и по своей сути он отраслевой – конституционный, но ввиду особых свойств конституционных норм ему придается общий характер. Как отмечает Н.И. Матузов, в «общий правовой статус гражданина входят лишь общие для всех субъективные права и обязанности и не включаются многочисленные и разнообразные права и обязанности, которые постоянно возникают и прекращаются у субъектов в зависимости от выполнения ими тех или иных профессиональных функций, общественного положения, характера правоотношений, в которые они вступают, других обстоятельств» ^{[2, с. 62]}. Таким образом, дифференциация здесь носит минимальный характер, ввиду того, что данные права и обязанности распространяются на всех субъектов общественных отношений. Они носят характер общих обязанностей, запретов и дозволений. Регулирование ответственностью начинается не с привлечения субъекта к негативной ответственности, а с определения его правового статуса, принадлежащих ему прав и обязанностей. Однако даже на данном подуровне возможна минимальная дифференциация. Так известно, что общий правовой статус распространяет свое действие в отношении граждан РФ и лиц без гражданства, также в отношении лиц с двойным гражданством. При этом права и обязанности носят не одинаковый характер. Например, лица без гражданства не обязаны служить в Вооруженных силах РФ. Общие обязанности, запреты и правомочия в данном случае характеризуют особую правовую связь гражданина и государства.

В связи с чем возникает вопрос, а возможна ли реализация позитивной юридической ответственности только на основании дифференциации наиболее высокого уровня? Думается, что да, но в рамках общих регулятивных правоотношений. Нормативная модель общерегулятивных правоотношений предусмотрена нормами Конституции РФ, которая и закрепляет общую правовую связь человека и гражданина. «Признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина – обязанность государства», – указано в статье 2 Основного закона. Граждане обязаны соблюдать Конституцию и законы РФ, – отмечается в части 2 статьи 15 Конституции РФ. «В первом случае это означает, что российские граждане как носители прав выступают по отношению к государству в качестве управомоченных, а государство по отношению к ним является правоообязанной стороной ^{[24, c, 19]}, а во втором - государство выступает управомоченной стороной, а граждане – правообязанной стороной». Граждане ежедневно вступают в общие регулятивные правоотношения, даже не замечая этого, реализуя права и обязанности, ввиду того, что такая реализация стала для них привычным правомерным поведением. Причем это не некое одно общее регулятивное правоотношение, а целая система общерегулятивных правоотношений. И здесь механизм дифференциации позитивной юридической ответственности переходит уже в механизм правового регулирования, который, как известно, включает норму права, правоотношение, акты реализации прав и обязанностей и акты применения права. Ряд ученых в механизм правового регулирования включает и принципы права, что вполне обоснованно, но они находятся в надстройке всего механизма правового регулирования, оказывая не непосредственное, а опосредованное воздействие на его функционирование. В нашем случае мы рассматриваем дифференциацию юридической ответственности, и как принцип юридической ответственности, и как принцип правовой политики, который включен в данный механизм. При этом он обладает относительной самостоятельностью, но на определенной стадии сливается с общим механизмом правового регулирования, которая представляет собой уже сложную единую систему, состоящую из относительно обособленных звеньев и блоков. Причем эти звенья и блоки в свою очередь на более низком уровне обобщения можно исследовать как самостоятельный механизм.

Общерегулятивные правоотношения можно рассматривать и как определенные модели общественных отношений, которые закреплены в правовых нормах, определяющих разрешенные варианты поведения.

Дифференциация ответственности может меняться в зависимости от решений Конституционного Суда РФ, который выступает самостоятельным звеном (элементом) в рассматриваемом нами механизме. Так, в своих решениях Конституционный Суд РФ указывал, что мера юридической ответственности должна быть дифференцированной, соответствовать принципу справедливости у всех видов юридической ответственности ^{[25, 26]}. Добавим, что меры ответственности должны соответствовать целям юридической ответственности и их нельзя превращать в инструмент обогащения государства и пополнения его бюджета. Между тем, решения Конституционного Суда не исполняются годами, и какой-либо ответственности законодателя за данное нарушение не предусмотрено. Поэтому сам механизм дифференциации должен быть обеспечен системой соответствующих норм, в противном случае он превращается в обычную декларацию.

На данных этапах развития механизма законодателю также важно четко определить перечень тех или иных юридических фактов, которые будут приводить к возникновению правоотношений позитивной юридической ответственности, а также очертить круг обязанностей, запретов и правомочий субъектов, предусмотреть меры стимулирования их правомерного поведения, в том числе и с помощью поощрительных санкций.

Более рельефно дифференциация проявляется при определении отраслевого и специального правового статуса субъекта. Правовые средства, которые характеризуют индивидуальный и специальный правовой статусы, не являются одинаковыми для всех. Они уже в конкретной форме закрепляют меру позитивной ответственности субъекта. Однако, запреты и обязанности, определяющий отраслевой и специальный правовой статус, не должны противоречить обязанностям и запретам, характерным для общего правового статуса субъекта. В их согласованности проявляется еще один аспект действия механизма дифференциации позитивной юридической ответственности. По своей сути о дифференциации конституционной ответственности Правительства на уровне отраслевого статуса пишет А.В. Чепус, отмечая, что оно «ответственно настолько, насколько распространяется его реальная компетенция и сфера ведения, а также полномочия должностных лиц своими действиями направлять и изменять те или иные события, принимать те или иные решения. Таким образом, то, что лежит вне сферы реальных возможностей (полномочий), не может и не должно быть вменено как предмет ответственности Правительства Российской Федерации» ^{[27, с. 23]}.

Дифференциация позитивной юридической ответственности осуществляется с помощью регулятивного воздействия, исходящего от соответствующего одноименного принципа, то есть механизм его действия, как и у всех принципов, не непосредственный, а опосредованный, он предопределяет деятельность законодателя в том или ином направлении, влияет на содержание норм правил-поведения.

Как уже отмечалось, позитивная ответственность реализуется посредством установления поощрительных санкций. В большинстве нормативных правовых актов они носят альтернативный характер. Например, в статье 191 ТК РФ закреплен альтернативный перечень поощрительный санкций. Как в ТК РФ, так и в иных нормативных правовых актах, дифференциацию позитивной ответственности нельзя назвать совершенной, ввиду отсутствия четких критериев, за какое общественно полезное деяние применять ту или иную поощрительную меру. В данном случае, когда остается большая доля правоприменительного усмотрения перевес происходит в сторону индивидуализации позитивной юридической ответственности. В практической деятельности это может приводить к тому, что мера поощрения, применяемая к субъекту, будет не соответствовать характеру и степени его заслуг. При этом следует отметить, что характер и степень общественной опасности, и характер и степень общественной полезности являются парными юридическими категориями, и двумя сторонами одной и той же «медали».

Механизм дифференциации достаточно сложен и может включать в свой состав такой элемент, как поднормативное правовое регулирование, под которым понимается «упорядочивание общественных отношений, не урегулированных, либо недостаточно урегулированных нормами действующего законодательства, которое осуществляется правоприменителем в соответствии с действующим правом и вновь открывшимися жизненными обстоятельствами путем выработки юридических конструкций и правоположений» ^{[28, с. 54-55]}.

Итак, в результате дифференциации должны быть заложены условия для индивидуализации позитивной юридической ответственности. Однако возникает вопрос, всегда ли за процессом дифференциации следует процесс индивидуализации позитивной юридической ответственности. Выше мы указывали, что в основе дифференциации юридической ответственности находится законодательный процесс, действие соответствующие принципа правовой политики и юридической ответственности. Думается, что индивидуализация позитивной юридической ответственности, как таковая, исключается в случае ее реализации в рамках общерегулятивных и относительных правоотношений. Процесс индивидуализации начинается при реализации позитивной юридической ответственности в рамках конкретных правоотношений и в процессе применения права. Причем сам процесс применения права не сводится нами исключительно к деятельности с участием компетентного органа. Данная проблема носит более сложный характер. По своей сути и заключение трудового договора, и гражданско-правового договора, и служебного контракта – это позитивная правоприменительная деятельность. Мы только констатируем наличие проблемы, которая требует самостоятельного исследования. В конкретных регулятивных отношениях, которые возникают на основе трудового договора или гражданско-правового договора определяются права и обязанности сторон правоотношения, то есть индивидуализируется позитивная юридическая ответственность субъекта.

Меры поощрения, закрепленные в санкциях правовых норм, – яркие нормированные выражения позитивной юридической ответственности, противовес наказаниям и взысканиям, являющие парными по отношению к ним категориями. Для сравнения считаем необходимым указать, что же понимают под принципом индивидуализации юридической ответственности. Так, на основе стадийности А.А. Иванов определят, что существует «а) индивидуализация на стадии возникновения конкретного правоотношения ответственности (установление состава правонарушения, определение пределов ответственности); б) индивидуализация в процессе определения конкретной меры и объема ответственности (реализация требования о строгом соответствии определяемой меры юридической ответственности обстоятельствам дела и личностным особенностям виновного); в) индивидуализация исполнения конкретной меры юридической ответственности (изменение характера и объема правоограничений в отношении конкретного лица в зависимости от динамики его исправления и ресоциализации» ^{[12, с. 8]}. Об этих же стадиях он пишет и в автореферате докторской диссертации, отмечая существование нормативных предпосылок индивидуализации юридической ответственности ^{[29, с. 12]}. Можно не согласиться со смешением терминологии, так как нормативные предпосылки – это есть результат дифференциации юридической ответственности.

В своих работах мы рассматривали индивидуализацию юридической ответственности с позиции двухаспектного понимания, но объединяли в ней как дифференциацию, так и индивидуализацию, указывая, что дифференциацию можно рассматривать как законодательную индивидуализацию. Так, в одной из работ мы пишем, что «принцип индивидуализации юридической ответственности – это отправная идея, закрепленная в действующем законодательстве, заключающаяся в дифференцированном закреплении обязанностей, в зависимости от разновидности правового статуса субъекта юридической ответственности, дифференциации правонарушений и санкций в зависимости от типовой общественной опасности правонарушения и правонарушителя и определении мер юридической ответственности с учетом общественной опасности конкретного правонарушения, личности правонарушителя» ^{[30, с. 108]}.

Позитивная юридическая ответственность, связанная с применением мер поощрения, реализуется в конкретных правоотношениях, которые условно можно назвать поощрительными. Причем поощрительные санкции есть практически в любой отрасли права: конституционном, административном, финансовом, трудовом, уголовном, уголовно-исполнительном и так далее ^[31]. Их наличие - результат дифференциации позитивной юридической ответственности. Причем само правоотношение, в котором субъект реализует позитивную ответственность еще нельзя назвать поощрительным. Поощрительные отношения возникают в момент, когда уполномоченный субъект рассматривает вопрос о применении мер поощрения, то есть начинает работать механизм индивидуализации позитивной юридической ответственности. На стадии возникновения поощрительного правоотношения уполномоченный субъект анализирует юридические факты, которые свидетельствуют о заслуженном и правомерном поведении, сопоставляет их с соответствующими правовыми нормами, определяет характер и степень общественной полезности совершенного поступка или поступков, сопоставляя их с различными видами поощрения, которые могут быть применены к субъекту. После чего правоотношение переходит в другую стадию – принятия решения и вынесения акта применения права, в данном случае поощрительного акта. В нем определяется конкретная мера поощрения, ее вид, объем и так далее. Итогом индивидуализации является уже использование субъектом тех социальных благ, которые вытекают из поощрительной меры.

В механизме индивидуализации позитивной юридической ответственности важное значение играют альтернативные санкции, которые должны позволять применять поощрительные меры с учетом степени заслуг конкретного субъекта. Поощрительное воздействие не должно быть инструментом необоснованного обогащения или «возвеличивания» субъекта, иначе это приведет к нивелированию той или иной поощрительной меры. Поэтому в данном механизме очень важен процесс учета различных обстоятельств совершенного положительного поступка, его мотивы, цели, степень важности для общества и государства. К сожалению, в отличие от индивидуализации негативной юридической ответственности, эти критерии в нормативных правовых актах либо вообще не указываются, либо носят очень абстрактный характер, что может приводить к необоснованному правоприменительному субъективизму.

Недостаточная дифференциация неизбежно приводит к большим возможностям для индивидуализации уже на уровне правоприменения. Однако для действенной работы данного механизма необходим разумный баланс индивидуализации и дифференциации.

Итак, сделаем выводы.

Дифференциация юридической ответственности обладает многофункциональным значением. Во-первых, это принцип юридической ответственности. Во-вторых, это принцип правовой политики в сфере юридической ответственности. Во-третьих, это направление правовой политики в сфере юридической ответственности. В своей совокупности дифференциация как принцип правовой политики, принцип юридической ответственности и направление правовой политики образуют сложный взаимообусловленный механизм, в котором принципы влияют на деятельность законодателя и институтов гражданского общества по формированию и изменению системы юридической ответственности, ее градации и созданию возможностей для индивидуализации позитивной юридической ответственности. Действие механизма дифференциации носит многоуровневый характер, взаимосвязано с механизмом правового регулирования, законодательным процессом, но не сводится к ним. Результатами действия механизма дифференциации выступает как создание условий для индивидуализации юридической ответственности, так правомерное поведение, реализующееся в общерегулятивных и относительных правоотношениях, являющееся выражением ответственности субъекта.

Элементами данного механизма являются деятельность институтов гражданского общества (в том числе и научного сообщества); законодательная деятельность; механизм правового регулирования (как особый элемент), интегративно влияющий на иные элементы.

Механизм индивидуализации позитивной юридической ответственности обусловлен результатами дифференциации позитивной юридической ответственности и его действие возможно только в конкретных правоотношениях.