Приоритет публичных интересов в регулировании иностранного участия в стратегических отраслях экономики

Мильчакова Олеся Владимировна кандидат юридических наук доцент, кафедра Конкурентного права, Московский Государственный Юридический Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9 Milchakova Olesya PhD in Law Associate Professor of the Department of Competition Law at Kutafin Moscow State Law University 123995, Russia, Moscow, Sadovaya Kudrinskaya str., 9 millov@yandex.ru Другие публикации этого автора

В научной юридической литературе на постоянной основе ведутся дискуссии по вопросам содержательного наполнения понятий «частный интерес», «публичный интерес», ^{[1] [5] [6]} о справедливом и разумном балансе частных и публичных интересов в праве, наличии или возможности установления приоритета того или иного интереса при регулировании отдельных общественных отношений. ^{[3] [4]}

С учетом развивающихся условий экономической и политической жизни государства представляется весьма небезынтересным исследование вопросов динамики баланса частного интереса в виде обладания имуществом и публичного интереса в виде обеспечения обороны страны и безопасности государства в рамках правового регулирования участия иностранных физических и юридических лиц в стратегических отраслях экономики.

Особенностью правового режима иностранных инвестиций в указанных отраслях является более значительное вмешательство со стороны государства в предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов, по сравнению с иными секторами экономики. Выражается такое регулирование в установлении запретов и ограничений участия иностранного капитала в деятельности предприятий, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, введении разрешительного порядка совершения сделок по приобретению иностранными лицами акций (долей) в уставных капиталах и имущества этих обществ.

В 2022 – 2023 гг. государственная политика в сфере контроля иностранных инвестиций в целом характеризуется введением дополнительных ограничений в целях обеспечения национальной безопасности. При этом комплексное совершенствование законодательства об иностранных инвестициях было проведено в рамках следующих направлений.

1. Расширение сфер экономической деятельности, относимых к стратегически значимым для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Прежде всего, значительно увеличено количество видов деятельности (до 51), при осуществлении которых хозяйственное общество признается стратегическим и, соответственно, на приобретение активов таких обществ иностранными инвесторами распространяются ограничения, установленные Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ). К видам деятельности, имеющим стратегическое значение, были отнесены рыболовство, перевозка грузов морским транспортом, разработка и создание автоматизированных информационных систем оформления воздушных перевозок, деятельность по проведению анализа уязвимости и обеспечению физической защиты объектов топливно-энергетического комплекса.

Также ведена обязанность согласования Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия) получения обществом, находящимся под контролем иностранного инвестора, права на добычу (вылов) водных биоресурсов, лицензии или иного разрешительного документа на осуществление стратегического вида деятельности.

Одновременно увеличено количество случаев вынесения на рассмотрение Правительственной комиссии ее председателем сделок иностранных лиц, на которые не распространяются требования Закона № 57-ФЗ об их обязательном согласовании. Такое решение принимается по предложению ФАС России, представленному на основании ст. 6 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон № 160-ФЗ), по сделкам иностранных инвесторов в отношении: участников национального проекта; градообразующих организаций; обществ, занимающих доминирующее положение на товарном рынке; единственных производителей или поставщиков товаров (работ, услуг) на территории РФ, которые не находятся под контролем иностранных лиц; гарантирующих поставщиков электрической энергии; обществ, осуществляющих создание и (или) реконструкцию морского или речного порта; и др.

2. Увеличение круга лиц – приобретателей стратегических активов, сделки которых подлежат контролю в порядке Закона № 57-ФЗ.

Так, к числу иностранных инвесторов отнесены граждане РФ, не имеющие иного гражданства, но и имеющие вид на жительство в иностранном государстве, иностранные агенты. Соответственно, сделки по приобретению ими активов стратегических обществ отныне также подлежат согласованию в порядке Закона № 57-ФЗ.

Положения Закона № 57-ФЗ распространены на сделки иностранных инвесторов по приобретению «миноритарных пакетов» акций (долей) стратегического общества, если в результате таких сделок будет установлен так называемый совокупный контроль (суммарно более 50 %) нескольких не входящих в одну группу лиц иностранных инвесторов.

3. Повышение транспарентности присутствия иностранного капитала в стратегических отраслях экономики.

В 2022 г. расширен перечень информации, требуемой к обязательному представлению в составе ходатайства о предварительном согласовании сделки в рамках контроля экономической концентрации в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в случаях, если заявителем по сделке является иностранный инвестор или объектом экономической концентрации является стратегическое общество либо общество, которому принадлежит более 5 % акций (долей) в уставном капитале стратегического общества: должна быть представлена подробная информация о каждом из выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев, контролирующих лиц заявителя.

Анализ данной информации при антимонопольном контроле экономической концентрации проводится для обеспечения одновременного контроля иностранных инвестиций, поскольку исходя из положений Закона № 135-ФЗ в уточненной редакции, ФАС России не вправе принять решение по сделке, на которую распространяются положения Закона № 57-ФЗ или ст. 6 Закона № 160-ФЗ, до согласования такой сделки Правительственной комиссией либо соответственно до принятия решения об отсутствии необходимости информирования председателя Правительственной комиссии о планируемой иностранным инвестором сделке на основании ст. 6 Закона № 160-ФЗ.

Изменениями в Закон № 57-ФЗ введены обязанности по информированию ФАС России о приобретении гражданином РФ вида на жительство в иностранном государстве, а также по дополнительному раскрытию информации о структуре владения иностранных организаций.

4. Увеличение количества регуляторных согласований для сделок купли-продажи стратегических активов.

Президентом РФ в 2022 – 2023 гг. на основании Федерального закона от 04.06.2018 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» (далее – Закон № 127-ФЗ) утвержден ряд указов о применении временных специальных экономических мер в целях обеспечения финансовой стабильности РФ, недопущения неконтролируемого вывода активов и финансовых средств, который может причинить ущерб экономике, государству и населению.

Данными указами Президента РФ предусмотрены категории сделок (финансовых операций) с акциями (долями) организаций, недвижимым имуществом между резидентами РФ и иностранными лицами, связанными с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, и находящимися под их контролем лицами, которые могут быть осуществлены только при условии предварительного получения разрешения Правительственной комиссии, выдаваемого ее подкомиссией (работу которой обеспечивает Минфин России), или ЦБ РФ (по согласованию с Минфином России) либо специального решения Президента РФ.

Таким образом, при совершении иностранным инвестором сделки в отношении стратегического общества, одновременно подпадающей под критерии, установленные Законами №№ 135-ФЗ, 57-ФЗ, 160-ФЗ и указами Президента РФ о временных специальных экономических мерах, необходимо получить регуляторные согласования всех уполномоченных данными нормативными правовыми актами органами (ФАС России; Правительственной комиссии, действующей в полном составе, информационно-аналитическое обеспечение которой в рамках Законов №№ 57-ФЗ, 160-ФЗ осуществляет ФАС России; Правительственной комиссии в лице ее подкомиссии) и (или) ЦБ РФ (за исключением случаев, если сделка подлежит согласованию Президента РФ).

5. Передача полномочий по согласованию отдельных сделок с иностранными лицами на высший уровень государственной власти.

В период до 31.12.2023 сделки с иностранными лицами, связанными с недружественными государствами (и находящимися под их контролем лицами), в отношении отдельных категорий российских организаций, предусмотренных Указом Президента РФ от 05.08.2022 № 520, могут быть совершены только на основании специального решения Президента РФ. При этом если на такую сделку одновременно распространяются положения Законов №№ 57-ФЗ, 160-ФЗ, 135-ФЗ или других указов Президента РФ, то при наличии специального решения Президента РФ не требуется получение каких-либо иных согласований или разрешений.

Поскольку данные полномочия реализуются на основании Закона № 127-ФЗ, то по сути, специальным решением о согласовании или об отказе в согласовании сделки Президент РФ фактически оценивает и признает совершение сделки или соответственно отказ от ее совершения мерой, направленной на защиту публичных интересов и обеспечение безопасности государства.

6. Определение финансовых условий сделок по купле-продаже активов и иных прав в отношении российских обществ.

Упомянутые выше указы Президента РФ предусматривают ограничения по проведению валютных операций и обязательное предварительное согласование не только осуществления непосредственно сделок, но и финансовых операций, обеспечивающих их исполнение.

При рассмотрении сделок Правительственной комиссией (в лице ее подкомиссии) анализируется рыночная стоимость продаваемого актива, сформированная по результатам независимой оценки, предъявляются требования о продаже актива с дисконтом, перечислении в федеральный бюджет денежных средств в сумме, рассчитанной от рыночной стоимости актива, рассрочке платежа, определяется перечень банков для взаиморасчетов.

7. Усиление мер гражданско-правовой ответственности за приобретение иностранными лицами активов стратегических обществ с нарушением установленных законодательством ограничений.

В 2023 г. уточнены последствия недействительности ничтожных сделок, совершенных недобросовестным иностранным лицом с нарушением Закона № 57-ФЗ, в виде права суда взыскать в доход государства акции (доли), основные производственные средства стратегического общества, доходы, полученные иностранным лицом в период незаконного владения активами стратегического общества. Также закреплено право стратегического общества взыскать в судебном порядке с иностранного инвестора убытки, включая упущенную выгоду, вред, причиненный имуществу общества, в связи с недобросовестными действиями в отношении стратегического общества со стороны иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Правовые последствия в виде ничтожности сделок также введены в ст. 6 Закона № 160-ФЗ и предусмотрены Указом № 520 для случаев совершения сделок с нарушением правовых норм данных актов.

В целом, анализируя тенденции изменения законодательства в рассматриваемой сфере экономической деятельности, нельзя не задуматься об усилении приоритета публичного интереса над частным. В то же время представляется, что при таком превалировании публичного интереса над частным последний не отрицается как таковой: за субъектами экономической деятельности сохраняется право выбора определенного поведения - воздержаться от совершения сделок по купле-продаже стратегических активов или совершить их, но при условии соблюдения законодательных ограничений.

Как отмечает С.А. Ядрихинский, «возведение прав человека на высшую ступень пьедестала в качестве целевого ориентира предполагает, что любая публичная целесообразность, любые общественные ценности, цели и средства их достижения должны сообразовываться с правами и законными интересами отдельного индивида, то есть с частным интересом». ^{[8, с. 66]}

Установление жестких правил контролирования сделок с активами российских обществ и смещение точки равновесия в балансе частного и публичного интересов в данной сфере правоотношений в настоящее время предопределено обязанностью государства по обеспечению экономического суверенитета государства, обороны страны, безопасности государства и базируется на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно подчеркивал, что права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности, не являясь абсолютными, могут быть ограничены. Вместе с тем такие ограничения должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей. Реализация экономической свободы не должна противоречить публичным интересам общества и государства, связанным с сохранением экономического суверенитета, обеспечением обороны страны и безопасности государства, а федеральный законодатель, руководствуясь целями защиты такого рода интересов, вправе устанавливать определенные условия осуществления и ограничения экономических прав (см., например: определение Конституционного Суда РФ от 18.06.2020 № 1106-О).

Рассматривая вопрос о соотношении частного и публичного интереса при регулировании экономической деятельности в стратегических секторах экономики, следует обратить внимание на мнение О.Ю. Бакаевой и Н.А. Погодиной, отмечающих, что интересы государства, выраженные в его политике, как правило, обусловлены интересами граждан и их объединений; многообразие взаимосвязей государства и личности предопределяют и разносторонность соотношения их интересов; их оптимальное соотношение возможно при уважении интересов друг друга, при их взаимной ответственности и только в государстве с высокоразвитыми демократическими институтами, стабильной экономикой, сформировавшейся политической системой. ^{[2, с. 36]}

Вместе с тем представляется обоснованным мнение И.И. Шувалова, отмечающего, что в зависимости от ряда обстоятельств возможно преобладание того или иного интереса, при этом в период социально-экономического кризиса в целях обеспечения частных интересов в правовом регулировании предпринимательской деятельности должны быть усилены именно публично-правовые основы, а вводимые ограничения обусловлены необходимостью защиты общественных интересов, что в конечном счете обеспечивает частный интерес. ^{[7, с. 27, 29]}

Очевидно, что в текущих экономических и политических условиях публичный интерес в вопросах иностранного участия в экономике приобретает настолько весомую значимость, что для достижения его равновесия с частным интересом необходимо введение строгого и безальтернативного государственного вмешательства, выраженного в изложенных выше мерах правового регулирования. Приоритет публичного интереса заключается здесь в том, что именно и прежде всего исходя из мер, необходимых и достаточных для удовлетворения публичного интереса, государством определяются характер и степень ограничения экономической свободы носителей частного интереса.

При этом посредством удовлетворения публичного интереса, имеющего своей целью обеспечение национальной экономической стабильности и безопасности государства, в конечном счете обеспечивается удовлетворение таких других интересов и потребностей неопределенного круга субъектов, являющихся частью общества и государства, которые не могут быть удовлетворены только как в условиях финансовой стабильности государства, его военной и экономической защищенности.

По замечанию В.Ф. Яковлева, публичные интересы – это не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан этого государства. ^{[9, с. 167]} В связи с этим также представляется, что принятые государством меры мотивированы необходимостью устранения условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества, государства, для организации стабильного функционирования экономической системы РФ в целях обеспечения общих интересов народа.

С учетом этого, справедливость вводимых государством ограничений иностранного участия в стратегических отраслях экономики представляется конституционно обоснованной, при этом приоритет публичного интереса над частным с необходимостью обусловлен текущими экономическими и политическими факторами, поскольку такой приоритет позволит максимально эффективно удовлетворить потребности граждан в надлежащем уровне защищенности государством их интересов в сфере безопасности.