Особенности гражданско-правового регулирования государственного оборонного контракта в России

Пурге Анна Роландовна кандидат юридических наук доцент, Владивостокский государственный университет 690014, Россия, Приморский край, г. Владивосток, ул. Гоголя, 41, оф. 5502 Purge Anna Rolandovna PhD in Law Associate Professor at the Department of Private Law of Vladivostok State University 690014, Russia, Primorsky Krai, Vladivostok, Gogol str., 41, office 5502 a.purge@mail.ru Другие публикации этого автора

Рост с 2014 г. на границах Российской Федерации военно-политической напряженности - ясно указывал на необходимость создания такой мобилизационной экономической модели, которая позволила бы сочетать преимущества частнособственнической экономической инициативы – с необходимым для формирования оборонительной экономической стратегии государственным планированием. Отсутствие такой модели, подлежащей введению в действие немедленно после объявления специальной военной операции или, во всяком случае – после объявления частичной мобилизации – нельзя не признать упущением отечественной цивилистической науки. Специалисты отмечают, что даже спустя год после начала специальной военной операции, в армии сохраняется дефицит многих перспективных вооружений, боеприпасов, специальной военной амуниции и средств связи, что предполагает дальнейшее расширение объемов государственных оборонных контрактов в ближайшие годы. Такое положение повлекло резкое (специалисты особо выделяют потребности в беспилотных летательных аппаратах, снабженных электронной аппаратурой ^[1], а также в средствах связи и шифрования, тепловизорах ^{[2, с. 11]}, коллиматорных прицелах и т.д.) увеличение объема и ассортимента государственного оборонного заказа, а за ним – всплеск спроса на трудовые ресурсы и материалы, используемые при производстве вооружений.

Дальнейший рост доли мобилизационной промышленности в российской экономике предполагает, что наиболее значимо, формирование в ней такой новой гражданско-правовой модели отношений, которая отвечала бы декларированному в законодательстве принципу оборонной эффективности. Очевидно, такая модель будет отличаться от существующих гражданско-правовых моделей поставки и подряда предельно низкой рентабельностью заказа, строгими требованиями к сроку и качеству его исполнения, мерами повышенной ответственности поставщика (подрядчика), возможно – даже правом государственных органов (государственного заказчика) на оперативное вмешательство в производственную или даже коммерческую деятельность исполнителя.

С другой стороны, в момент общего сокращения спроса («сжатия спроса») оборонный заказ оказывается привлекательным для предпринимательской деятельности, поскольку, в силу стабильности спроса и надежности государства как заказчика (и как плательщица), позволяет выстроить долговременные отношения («производственные цепочки») с другими производителями, сформировать (в том числе обучить) стабильно работающие трудовые ресурсы.

Таким образом, от правильно построенной гражданско-правовой модели мобилизационной экономики зависят результативность, эффективность и бесперебойность военного производства, чем и объясняется актуальность предлагаемого исследования.

Как отмечалось выше, число исследований системы государственных закупок, как она сложилась с принятием нового законодательства, сравнительно невелико. К ним относятся работы Е.Г. Чумаровой (2015 г. – о государственном контракте на выполнение работ ^[3]), Е. Ю. Матвеевой (2016 г. – о контрактах на работы по энергосервису, т.е. по экономию электроэнергии ^[4]), И.Г. Яковлевой (2017 г. – анализ правового режима запроса котировок и запроса предложений ^[5]), А.В. Яроша (2018 г. – анализ государственных закупок лекарственных средств ^[6]).

Особенности правового регулирования многих отношений вызваны не столько потребностями проведения определенной государственной политики, сколько самим их существом и потребностями их участников, которые должен учесть законодатель. Существо отношений в сфере государственных закупок имеет следующую специфику сравнительно с общими предпринимательскими отношениями.

Во-первых, особенности правового регулирования военных закупок предопределяются, прежде всего, целевым, военным характером производимых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако в ФЗ № 275-ФЗ полностью отсутствует указание на целевое назначение данных объектов: законодатель избрал иной – сугубо формальный способ определения оборонного назначения продукции: закрепление ее в качестве задания, установленного Правительством РФ и предлагаемого для исполнения поставщикам (исполнителям) – коммерческим организациям.

Как следует из пункта «1)» ст. 3 ФЗ № 275-ФЗ ^[7], объект оборонного заказа подразделяется на две группы:

- товары, работы и услуги, поставляемые «в целях обеспечения обороны и безопасности» РФ;

- продукция (как видно, указание на две группы объектов - работы и услуги – уже отсутствует) «в области военно-технического сотрудничества» РФ и зарубежных государств.

При этом с началом специальной военной операции и резким ростом потребности в объектах первой группы объем их заказов и производства существенно вырос ^[8].

Для гражданско-правового регулирования военный характер объекта данного договора означает сразу несколько последствий:

- ограниченный характер данных объектов в гражданском обороте, что чаще всего означает невозможность реализации их иному покупателю;

- необходимость соблюдения целой системы требований, связанных с соблюдением государственной тайны и коммерческой тайны, а также с соблюдением правил обращения с опасными (легковоспламеняющимися, взрывчатыми и т.п.) объектами;

- специализированное производство, что предполагает не только наличие необходимых средств производства, но и квалифицированных кадров (что заказчик такой продукции также должен проверять в период проведения торгов).

Таким образом, оборонный характер продукции существенно усложняет правила проведения торгов на ее закупки (заказ), вводя комплекс дополнительных требований к продавцу (исполнителю).

Во-вторых, заказчиком по данному договору выступает прежде всего государство. Согласно пункту «м» статьи 71 Конституции РФ, оборона и безопасность, оборонное производство, определение порядка продажи и покупки оружия, боеприпасов, военной техники и другого военного имущества, производство ядовитых веществ - относятся к сфере исключительного ведения Российской Федерации ^[9]. Поэтому и в качестве заказчика оборонного производства (и производства иных связанных с военными действиями объектов) выступают всегда органы федеральной власти или уполномоченные ими лица.

К числу субъектов оборонного заказа относятся, прежде всего, государственный заказчик в лице:

- во-первых, федерального органа исполнительной власти, чаще всего являющимся Министерством обороны РФ (хотя возможны оборонные заказы, например, от органов Федеральной службы безопасности, в полномочия которых входит охрана государственной границы);

- во-вторых, Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», которая обеспечивает поставки продукции прежде всего для своих специальных целей. Правовой статус ГК «Росатом» установлен специальным федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»» (далее – ФЗ № 317-ФЗ) ^[10]. Им определяется специальная правоспособность Корпорации и ее право выступать заказчиком по договорам гособоронзаказа (части 6 и 6.1 ФЗ № 317-ФЗ). В частности, ч. 6.1 ст. 6 данного ФЗ устанавливает, что Корпорация осуществляет функции главного распорядителя бюджетных средств, получателя бюджетных средств, главного администратора доходов бюджета, администратора доходов бюджета, главного администратора источников финансирования дефицита бюджета, администратора источников финансирования дефицита бюджета и государственного заказчика государственного оборонного заказа в установленной сфере деятельности, государственного заказчика государственных программ Российской Федерации в области обороны и безопасности,

- в-третьих, Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", которая также обеспечивает поставки для собственных высокотехнологичных задач на основе специального законодательного акта о ней ^[11]. Согласно пункту 14 части 1 статьи 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 215-ФЗ, «Роскосмос» организует поставки товаров и выполнение работ (услуг) для государственных нужд. Кроме того, пункт «6)» статьи 11 этого же устанавливает, что Роскосмос определяет головные организации по стандартизации ракетно-космической техники, поставляемой по гособоронзаказу. В то же время Роскосмос утверждает положения об этих организациях. Таким образом, он выступает одновременно органом, регулирующим космическую деятельность (принимающим нормативные правовые акты о космической деятельности), в том числе – составляющим задания в области космических и военно-космических нужд – с одной стороны, и органом, выполняющим функции государственного заказчика по оборонному заказу – с другой. Как видно, если по общему правилу государственное задание для нужд обороны выдает Правительство РФ, а реализует Министерство обороны РФ, то в качестве исключения две государственных корпорации одновременно формируют задания и выступают государственным заказчиком на их выполнение.

То обстоятельство, что заказчиком по данному договору выступает государство, а также одновременно тот факт, что оно действует по обеспечению своей важнейшей потребности – обороноспособности – означает исключительную надежность такого заказчика, полную, с точки зрения предпринимательских рисков, веру ему как должнику по обязательствам оплаты оборонного заказа.

Например, обращает на себя внимание принятое государством (самим для себя) ужесточение срока оплаты оборонных контрактов, заключенных в системе закупок. С июня 2022 г. этот срок не должен превышать 30 дней после приемки поставленной по данному контракту продукции ^[12]. Важно, что в данном случае законодатель использует термин «не более», что означает возможности оплаты оборонных контрактов и ранее, чем через 30 дней после подписания акта приемки, что, в свою очередь, освобождает в рассматриваемом случае договорные возможности сторон, а также позволяет субъекту предпринимательской деятельности формировать новые портфели государственных заказов, что невозможно без их своевременной оплаты.

С другой стороны, участие государства (при этом федерального уровня) в оборонных закупках, наряду с его надежностью как заказчика, создает риски иного – коррупционного характера, связанные с нарушениями в сфере свободы конкурентной борьбы за государственные заказы. Для обеспечения честной конкурентной борьбы между исполнителями и, главное, для создания государством оборонных заказов на наилучших для себя условиях, порядок заключения договора об оборонном заказе - получает специальное, особо детальное урегулирование, существо которого заключается в конкурсе или аукционе.

В-третьих, на правовое регулирование отношений в сфере оборонного заказа решающим образом влияет его значение: поскольку неисполнение оборонного заказа, по любым причинам, создает неприемлемые риски для обороноспособности государства, и поскольку сам по себе обстоятельный порядок определения лучшего исполнителя не гарантирует полное удовлетворение потребностей заказчика, законодатель установил предельно строгие меры контроля над его исполнением на всех этапах и предельно строгих гражданско-правовых санкций за его неисполнение. В число этих мер входят как множество мер оперативного воздействия, так и разнообразные гражданско-правовые санкции – от имущественных до репутационных.

В частности, на контроль за выполнением государственного оборонного заказа направлено создание института специальных отдельных счетов, которые указаны в ст. 8.3 ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ. Их особенность состоит в том, что списание с них денежных средств возможно только при указании в распоряжении на списание идентификатора гособоронконтракта. Идентификатор, как следует из пункта 13 статьи 3 ФЗ от 29.12.2012 № 275-ФЗ, это уникальный номер, присваиваемый конкретному государственному контракту и подлежащий указанию во всех контрактах, а также в распоряжениях, составляемых государственными заказчиками, головными исполнителями и исполнителями при осуществлении расчетов по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемой сделки. Лишь некоторые документы-основания для списания денежных средств, указанные в части 2.1 статьи 8.5 данного ФЗ, могут не иметь этого идентификатора, что признается единственным исключением из правила, установленного ч. 1 ст. 8.3 этого ФЗ. При этом списание денежных средств также производится на отдельный счет (за рядом исключений, предусмотренных пунктом 2 части 1 ст. 8.3 этого ФЗ – таких, как уплата налогов, оплата электроэнергии и товаров по регулируемым ценам и т.д.). В то же время, такой контроль представляется бизнесу избыточно жестким: «по отзывам головных исполнителей и исполнителей, увеличение количества случаев отказа от заключения контракта связано с нежеланием поставщиков открывать специальные отдельные счета и применять режим отдельного счета» ^[13]. Возможно, некоторые административные (финансово-правовые) барьеры, созданные правовым режимом отдельного счета, будут сняты при введении в расчетах с поставщиками цифрового рубля, облегчающего контроль за движением денежных средств в целом. Специалисты давно отмечали его широкие возможности. Основная идея применения цифрового рубля при гособоронзаказе состоит в том, что «переход на казначейское сопровождение… позволит перейти от банковского кредитования к казначейскому авансированию госзаказов посредством специальной маркировки цифровой валюты как средств, представленных на целевое использование. Данная маркировка препятствовала бы попыткам вывода средства по нецелевому назначению» ^{[14, с. 123]}. Однако законодательство о переходе на цифровой рубль до сих пор готовится Государственной Думой ФС РФ.

К числу мер оперативного воздействия относится, например, право отказа от договора и замены исполнителя на любой стадии исполнения. Однако следует отметить, что обе названные меры регулируются общим гражданским законодательство и ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ ^[15], а не собственно законодательством об оборонном заказе.

Наряду с установлением неустоек (часть 6 статьи 34 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ предписывает заказчику лишь направлять требования о взыскании неустоек, сами же неустойки предусматриваются непосредственно в заключаемых с поставщиками государственных контрактах), законодатель устанавливает:

- во-первых, право их снижения. Согласно п.п. 1-2 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Это правило нередко практикуется в судах в том числе и в отношении поставщиков для гособоронзаказа. Так, по одному из дел Минобороны РФ пыталось взыскать с поставщика 32,3 млн рублей неустойки за четырехмесячную просрочку поставок 152-мм снарядов, однако ответчик, сославшись на «нестабильную внешнеполитическую обстановку», добился от арбитражного суда снижения размера неустойки на треть (до 20 млн ^[16]);

- во-вторых, иные правила их применения («списания»). В частности, Правительством РФ специально установлено, что неустойка за нарушение контракта, которую заказчик обязан списать с поставщика (по обязательствам о выполнении работ – подрядчика, а по обязательствам об оказании услуг – исполнителя), не может быть списана с него лишь в одном случае: если исполнить государственный контракт ему не позволил рост цен на стройматериалы (который имел место в 2020-2021 годах в связи с распространением коронавирусной инфекции) ^[17].

Кроме того, применяется такая мера репутационного воздействия, как включение в Реестр недобросовестных исполнителей (репутационные санкции). Реестр недобросовестных поставщиков на оборонный заказ регулируется специальным постановлением Правительства РФ от 19.12.2017 № 1585 ^[18]. Сразу же следует отметить, что включение в данный Реестр производится на основе акта юрисдикционного органа – постановления о привлечении к административной ответственности за нарушение требований гособоронзаказа, однако оно имеет и гражданско-правовые последствия, связанные с последующим ограничением правоспособности данного поставщика и, в частности, его права за заключение государственных контрактов.

Согласно части 2 статьи 7.29.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ ^[19], отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством РФ в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей. При этом согласно ч. 6.1 ст. 6 ФЗ № 275-ФЗ, заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение (особенности определения такого положения сравнительно с общим понятием доминирующего положения, как оно дается в статье 5 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ ^[20], определены в ст. 14 ФЗ № 275-ФЗ), при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Данный реестр ведет ФАС РФ – как орган, контролирующий исполнение обязательств в сфере оборонзаказа. Однако представляется, что такое положение, вполне допустимое в мирный период, уже неприемлемо в условиях мобилизационных мероприятий. Нельзя не отметить, что мобилизационные мероприятия предполагают не только мобилизацию граждан на военную службу, но и, что не менее значимо, мобилизацию промышленности, что предполагает в том числе и передачу вопросов контроля за выполнением оборонного заказа из сферы ведения органов гражданского управления – в сферу ведения органов военного управления. Целесообразным представляется изъятие из сферы полномочий ФАС РФ всех вопросов контроля над исполнением гособоронзаказа и передача их в специально созданный федеральный государственный орган (менее удачным решением представляется передача этих вопросов непосредственно в сферу полномочий Министерства обороны РФ).

Кроме того, в заключение следует отметить, что, к сожалению, в действующем законодательстве об оборонном заказе не предусмотрено механизма реализации «инициативы поставщика» («инициативы подрядчика»). Речь идет о том, что подрядчик обязан выполнить государственный заказ в точности, не имея возможности внести улучшения в выполняемый заказ – уже хотя бы по той причине, что всякие предложения о внесении улучшений – нередко делают необходимым приостановление исполнения заказа, что, в свою очередь, не допускается контрактом и даже может быть расценено государственным заказчиком как попытка уклониться от исполнения контракта или даже попытка саботировать его исполнение. Между тем, такая потребность, особенно в настоящее время, возникает нередко Так, характеризуя проводимые в настоящее время работы по созданию на границе с Украиной (в Луганской народной республике, в Херсонской и Запорожской областях – так называемая «линия Суровикина») оборонительных сооружений, специалисты отмечают, что «линия строится явно по карте (причем старой) и местами просто не учитывается рельеф местности. То есть, противотанковый ров и линия бетонных «зубов дракона» на обратном скате (метрах в 300 от гребня) от направления ожидаемого удара, окопы чуть ли не в низине» ^[21] и т.д. При таких обстоятельствах, исходя из принципа добросовестности при осуществлении гражданских прав и исполнения обязанностей, подрядчик должен был бы уведомить заказчика о нецелесообразности построения линии обороны так, как она установлена в государственном контракте, а также о необходимости сдвинуть границы оборонительных линий сообразно условиям местности, однако этого подрядчиком очевидно не было сделано.

На основе изложенного, представляется целесообразным:

- закрепить обязанность подрядчика ставить вопрос об изменении условий контракта в случаях, когда его исполнение вызывает явно не соответствует целям и существу исполняемого подрядчиком обязательства;

- закрепить процедурный механизм исполнения подрядчиком обязанности уведомления заказчика о нецелесообразности исполнения заказа или его части, или о возможностях внесения в него изменений, направленных на повышение эффективности его исполнения.