Проблемы определения дохода как квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ст.178 УК РФ

Троянов Ярослав Олегович аспирант, кафедра правоохранительной деятельности уголовного права и процесса, Псковский государственный университет 196128, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. Варшавская, 23к1, кв. 52 Troyanov Yaroslav Olegovich Postgraduate Student, Department of Law Enforcement, Criminal Law and Process, Pskov State University 196128, Russia, Saint Petersburg, Varshavskaya str., 23k1, sq. 52 jaroslawt96@mail.ru Другие публикации этого автора

Конкуренция как элемент рыночного механизма

В соответствии с п.1 ст.8 Конституции РФ в Российской Федерации в числе базовых принципов гарантируется поддержка конкуренции. В связи с переходом Российской Федерации к рыночной экономике, одним из приоритетных направлений в деятельности государственных органов стало создание стабильной экономической обстановки в обществе, направленной на формирование, в том числе и свободных рыночных отношений, основанных на идее равенства возможностей и принципе свободы конкуренции. Поскольку переход к данному виду экономической системы, происходил в истории нашей страны впервые, очевидно, что избежать каких-либо проблем при формировании законодательной базы было невозможно.

С целью обеспечения защиты и развития конкуренции принят Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предметом регулирования которого являются основы защиты конкуренции, направленные на недопущение ограничения и устранения конкуренции. В Указе Президента Российской Федерации №618^[1] развитие конкуренции является одним из приоритетных направлений в деятельности Президента, органов государственной власти и местного самоуправления.

С чем связано повышенное внимание к защите и развитию конкуренции?

Конкуренция - это важный фактор, стимулирующий экономический рост и развитие, а также улучшение качества товаров и услуг. Конкуренция стимулирует хозяйствующих субъектов устанавливать более низкие цены на свои товары и услуги с целью привлечения покупателей (реализации товаров и услуг). Это означает, что потребители получают лучшую цену за свои деньги и могут выбирать из более широкого спектра товаров и услуг.

Уголовная ответственность за ограничение конкуренции

Действующим законодательством предусмотрена уголовная и административная ответственность за ограничение конкуренции. При этом уголовная ответственность предусмотрена за наиболее общественно опасное деяние в этой сфере – ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ) путем заключения антиконкурентного соглашения (картеля).

Повышенное внимание к данной форме антиконкурентного соглашения связано с тем, что данное деяние совершается умышленно и совершается сразу несколькими хозяйствующими субъектами. При этом такие лица, фактически, диктуют свои условия третьим лицам, влияя на ценообразование, спрос и предложение.

Вопросы необходимости уголовной ответственности, в основном, рассматриваются в работах ведущих специалистов антимонопольного права: Егоровой М.А. ^[3,9], Кинева А.Ю. ^[4,12,13], Цариковского А.Ю. ^[7], а также учеными широкого профиля (в рамках написания учебных пособий), например, Бурлакова В.Н. ^[1].

Квалифицирующие признаки преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ

Состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ, сформулирован как материальный. Уголовно-наказуемым, в соответствии с ч. 1 признается заключение только таких соглашений, результатом которых стало причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере (10 млн. рублей), либо повлекло извлечение дохода в крупном размере (50 млн. рублей). Размер особо крупного ущерба (п. «в» ч. 2) должен превышать 50 млн. рублей, а под доходом в особо крупном размере необходимо понимать доход, превышающий 250 млн. рублей.

Проблема доказывания (расчета) ущерба и дохода является основной проблемой в применении на практике ст. 178 УК РФ. В связи с этим возникает вопрос – каким методом рассчитывать данные величины?

Понятия ущерб и доход применительно к ст. 178 УК РФ являются относительно оценочными в связи с отсутствием законодательного определения таких понятий, что приводит к возникновению множества вопросов и проблем.

Так Жабагинов Р.А. ^{[11, c. 110]} указывает, что отсутствие единого подхода к определению понятия «ущерб» является существенным недостатком ст. 178 УК РФ и существенно сужает практику применения рассматриваемой статьи.

Смирнов Р.Ю. и Лопаткин П.Е. в своей работе «Ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ): технико-юридические аспекты конструирования и применения нормы» указывают на то, что признаки, определяющие размеры ущерба от ограничения конкуренции, применяются редко либо не работают вообще, но создают видимость охраны интересов граждан, организаций и государства ^{[10, c. 31]}.

При этом единообразный подход к толкованию дохода до 19.04.2023 отсутствовал, что, очевидно, создавало проблемы при расследовании преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.

Первый подход основывается на позиции, изложенной в п. 12 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации^[2], в соответствии с которым под доходом понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности, что кажется логичным, т.к. осуществление деятельности во исполнение противозаконного соглашения можно считать разновидностью незаконной предпринимательской деятельности.

Так, например, в случае заключения картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, под доходом понимаются все денежные средства, полученные участником или участниками соглашения, в рамках исполнения контракта (цена контракта).

В соответствии со вторым подходом, под доходом необходимо понимать денежные средства, полученные хозяйственным субъектом (несколькими субъектами) за исключением понесенных расходов, т.е. непосредственно прибыль.

Например, в случае заключение картельного соглашения на торгах, направленного на поддержание цен на торгах, стороне обвинения необходимо провести расчет всех расходов, понесенных лицо (лицами) связанных как с заключением самого соглашения, так и связанных с исполнением обязательств по контракту.

Позиция Конституционного суда РФ относительно определения дохода

Результатом отсутствия надлежащего регулирования данного вопроса стало рассмотрение Конституционным судом РФ (далее – КС РФ) жалобы гр. Шатило С.Ф. о не конституционности ст. 178 УК РФ в части создания возможности учета в числе дохода цену контракта, заключенного по результатам торгов, но не учитывать подлежавшие уплате в связи с исполнением контракта расходы (налоги, себестоимость, норму прибыли).

Результатом рассмотрения жалобы стало Постановление КС РФ от 19.04.2023 №19-П (далее – Постановление) в котором была поддержан подход, в соответствии с которым под преступным доходом, извлекаемым участниками антиконкурентного соглашения, понимается выручка, полученная картеля за все время преступной деятельности, без вычета расходов лиц, связанных с ее осуществлением, со ссылкой на уже ранее указанное ПП ВС РФ №23.

КС РФ в очередной раз обращает внимание на особую повышенную опасность картельных соглашений и существенный вред, причиняемый такими соглашениями. При этом суд обратил внимание, что важным квалифицирующим фактом являются последствия, закрепленные в рассматриваемой статьей в виде дохода или ущерба.

Суд указывает, что законодатель вправе по-разному подходить к определению понятия «доход», исходя из конкретной сферы правоотношений. Считаем данный подход не совсем верным и создающим правовую неопределенность как для лиц, осуществляющих деятельность, приносящую тот самый доход, так и для контролирующих их деятельность, позволяющую толкование данного понятия в свою пользу (в случае отсутствия практики КС РФ или позиции Верховного Суда РФ, закрепленной Постановлением Пленума).

В качестве подтверждения своей позиции КС РФ ссылается на толкование понятия «доход», установленного в Законе Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 22 марта 1991 г. №948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», указывая, на отказ от конкретного толкования данного понятия. Считаем, что данный аргумент не может и должен ложиться в основу аргументации выводов КС РФ, т.к. суд не является законодательным органом и не может говорить о его воли или цели, в случае отсутствие прямого указания где-либо на это такого органа.

КС РФ указывает, что понятие «доход» в рамках ст.178 УК РФ не может интерпретироваться по-иному, нежели применительно к ст.171 УК РФ. Считаем, данный аргумент не корректным к рассматриваемый ситуации в связи с тем, что преступление, предусмотренное ст.171 УК РФ, является более общим (сама по себе вся деятельность является не законной) и не учитывает специфику антиконкурентных соглашений (осуществляемых в рамках законной деятельности хозяйствующих субъектов) и их цели (получение противоправной выгоды, но выгоды только в части от полученного).

В Постановлении проводится сравнение криминообразующих признаков, установленных ст.178 УК РФ и ст.185.3 УК РФ. Так ст.185.3 УК РФ, в отличии от иных статей УК РФ, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, указывает именно на «излишний доход».

Считаем данный аргумент самым веским, из приведенных КС РФ. Действительно, если бы законодатель хотел в качестве квалифицирующего признака рассматриваемого преступления хотел бы понимать под доходом в рамках рассматриваемой статьи доход за исключением расходов, то он мог бы использовать формулировку, изложенную в ст.185.3 УК РФ. Единственное, что можно отметить, что ст.185.3 УК РФ была введена в действие позже ст.178 УК РФ, однако, это не опровергает ранее изложенное утверждение.

По нашему мнению, именно использование данного термина («излишний доход») в ст.178 УК РФ могло бы вписаться в концепцию «дохода» как получение противоправной выгоды только части от полученного от участия в картельном соглашении.

В пункте 3.3 Постановления в качестве аргумента об отсутствия необходимости учета расходов КС РФ ссылается на противоречие принципам справедливости и равенства, установленных Уголовным Кодексом РФ. То, что данный аргумент является противоречивым, можно рассмотреть на следующем примере.

В Единой информационной системе «Закупки» опубликована конкурентная закупочная процедура с начальной максимальной ценой контракта (далее – НМЦК) в 1 млрд. рублей.

Два хозяйствующих субъекта-конкурента оценили себестоимость работы и пришли к выводу, что она составляет 980 млн. рублей. Данные лица решили не конкурировать между собой, один из участников отказался от подачи конкурентного предложения и подал предложение 990 млн. рублей, зная, что второй участник подаст более конкурентное предложение в размере 985 млн. рублей. С учетом себестоимости работ прибыль в рамках исполнения рассматриваемого контракта составит 5 млн. рублей (без учета возможны дополнительных затрат и расходов, не известных на момент подачи ценового предложения).

Исходя из действующего понимания размера дохода, в т.ч. закрепленном КС РФ, следует, что участниками антиконкурентного извлечен особо крупный доход, что подразумевает под собой квалификацию по п. «в» ч. 2 рассматриваемой статьи.

Два других хозяйствующих субъектах в рамках сговора приняли участие в закупочной процедуре с НМЦК в 50 млн. рублей. При этом себестоимость работ по данному контракту составит 41 млн. рублей. Первый участник сговора сделал минимальное снижение в рамках торгов и предложил цену контракта 48 млн. рублей, а второй участник сговора вообще не отступил от НМЦК.

В данном случае, с учетом себестоимости работ, прибыль в рамках исполнения рассматриваемого контракта составит 9 млн. рублей (также без учета возможны дополнительных затрат и расходов, не известных на момент подачи ценового предложения).

В данном случае стороны не подлежат уголовной ответственности т.к. доход, а именно цена контракта, менее 50 млн. рублей (предусмотренных диспозицией ч.1 ст.178 УК РФ), а размер ущерба (если рассчитать его исходя из прибыли, хотя ее нельзя считать ущербом) составляет менее 10 млн. рублей, также предусмотренных ч.1 рассматриваемой статьи. Проблема определения размера ущерба является еще более сложной проблемой, о чем свидетельствует отсутствие возбужденных дел (по состоянию на 31.12.2022), в которых в качестве квалифицирующего признака выступает ущерб^[3].

Таким образом участникам первого соглашения, чья прибыль от участия в картеле составила 5 млн. рублей (0,51% от цены контракта), грозит лишение свободы на срок до семи лет, в то время как вторым участникам картеля, извлекшим прибыль в размере 9 млн. рублей, уголовная ответственность вообще не грозит.

По нашему мнению, рассматриваемый пример свидетельствует как раз о несправедливости и неравенстве в случае применения подхода к размеру дохода, предлагаемого КС РФ.

Дополнительно КС РФ указывает на то, что иной подход определения дохода приводил бы к тому, что приготовление к преступлению или покушение на преступление, когда соответствующие расходы еще не понесены, при прочих равных влекли бы более тяжкие последствия для нарушителя, нежели оконченное преступление.

Считаем данный довод несостоятельным. Во-первых, общественная опасность неоконченного преступления, исходя из различных обстоятельств, может быть выше общественной опасности уже оконченного преступления.

Во-вторых, действующий УК РФ предусматривает порядок (пределы) наказания в случае приготовления к преступлению или покушения на преступление, а также альтернативность санкций (при том, что данные санкции являются относительно определенными). Вышеуказанное позволяет судье, выносящему решению, исходить из всех обстоятельств дела и вынести справедливое наказание.

КС РФ в качестве дополнительного аргумента ссылается на проект федерального закона^[4] и указывает, что рассматриваемый подход не ставится под сомнение в том числе наличием данного законопроекта, который предусматривает под доходом выручку, извлеченную всеми участниками картеля без вычета произведенных расходов.

Считаем не совсем корректным ссылаться на не принятую (предлагаемую) редакцию нормы, с учетом того, что данный законопроект находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ с 2019 г. и с этого момента был принят в первом чтении с представлением поправок к законопроекту.

При этом Правовое Управление Государственной Думы РФ в своем заключении указало, что в рассматриваемом законопроекте не учитывается правовая позиция Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики^[5], в соответствии с которой под доходом (в том числе и картелей) следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия), а не вся полученная от реализации такой продукции выручка. Что прямо свидетельствует об ином подходе, нежели изложенном в Постановлении.

Исходя из вышеуказанного не следует ли, что законодатель решил изменить понимание дохода, предусмотренного рассматриваемой статьей, что свидетельствует о том, что в настоящее время, доход включает в себя понесенные участниками антиконкурентного соглашения расходы?

Выводы

Таким образом КС РФ пришел к выводу о том, что в настоящее время под доходом в соответствии со ст.178 УК РФ понимается доход (например, цена заключенного контракта) без его уменьшения на размер каких-либо расходов. КС РФ указал, что понятие доход является определенным и конституционным.

При этом, как рассмотрено выше, КС РФ в качестве доводов приведены не столь серьезные аргументы, однозначно свидетельствующие об обоснованности указанного в Постановлении толкования дохода. Соответствующие толкование, как было указано ранее, может вступать в противоречие с принципами справедливости и равенства, установленными УК РФ.

С учетом особенности деяния, его последствий на экономику и рынок, считаем возможным рассмотреть вопрос о рассмотрении в качестве квалифицирующего признака не последствие в виде дохода, а последствие в виде извлечения излишнего дохода (разница между реальной ценой товара или услуги и ценой, установившейся в связи с действиями в рамках антиконкурентного соглашения). Такой подход вполне был волне удачно использован законодателем при формулировке другой нормы УК РФ — ст. 185.3 УК РФ.