Судебное инвестирование (финансирование судебных процессов третьими сторонами) и региональная экономическая интеграция: перспективы правового регулирования

Четвериков Артем Олегович доктор юридических наук профессор, кафедра интеграционного и европейского права, Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 123001, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Chetverikov Artem Doctor of Law Professor, Integration and European Law Department, Kutafin Moscow State Law University (MSAL) 123001, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 rossija-artem@rambler.ru Другие публикации этого автора

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет — 2030»

«Финансирование третьими сторонами обычно определяется как согласие какого-либо субъекта (“третья сторона, осуществляющая финансирование”), не являющегося стороной в споре, предоставить средства или другую материальную поддержку стороне в споре (обычно истцу или представляющей его юридической фирме) в обмен на вознаграждение, размер которого зависит от исхода спора»

(Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ^{[1, с. 2-3]})

­В современном обществе, экономический строй которого принято называть в науке «финансовый капитализм», все больше личных и общественных благ превращаются в товар (финансовый актив) на предмет купли-продажи, перепродажи на биржах, иных финансовых рынках ради извлечения прибыли, в том числе спекулятивного характера.

«Можно выделить три основные характеристики финансового капитализма: во-первых, огромное увеличение общей стоимости финансовых активов, обращающихся по всему миру, как следствие увеличения количества финансовых инструментов; во-вторых, разъединение реальной и финансовой экономики и создание фиктивного финансового богатства на благо капиталистических рантье; в-третьих, значительное увеличение нормы прибыли финансовых институтов, ставших способными выплачивать крупные бонусы финансовым трейдерам за рост капиталистической ренты». В подобных условиях «финанcиализируется и повседневная жизнь <...> что приводит к коммодификации (превращению в товар) социального обеспечения, жилья, пенсий, высшего образования, медицинского страхования и т.д.» ^{[2, с. 163, 166]}.

Процессы «финансиализации» и «коммодификации» не обходят стороной и такую сферу, как защита прав, законных интересов граждан и юридических лиц в органах судебной власти, а равно в органах негосударственного правосудия (третейские суды, или арбитраж). По подсчетам американского агентства финансовых новостей Блумберг, воспроизведенным в материалах Исследовательской службы Европейского парламента (исследование «Ответственное частное финансирование споров: европейская добавленная стоимость» 2021 г.), судебные и арбитражные процессы выступают сегодня одним из самых привлекательных направлений вложения средств для потенциальных инвесторов, опережая по рентабельности инвестиции в ценные бумаги, недвижимость, кредитование и хедж-фонды ^{[3, с. 7]}.

Результатом служит появление новой категории инвестиционных посредников – компаний и фондов, специализирующихся на коммерческом финансировании расходов потенциальных истцов (реже ответчиков) по возбуждению и проведению судебных и арбитражных процессов. Подобное финансирование отсюда кратко называют «судебное инвестирование» ^[4].

Согласно данным, приведенным в вышеупомянутых материалах Исследовательской службы Европейского парламента 2021 г., в начале текущего десятилетия в зарубежной Европе наибольшее число компаний и фондов судебного инвестирования располагались в Великобритании (44), Нидерландах (24) и Германии (не менее 13) ^{[3, с. 8]}. Это число постепенно растет, как и ожидаемая прибыльность судебного инвестирования. По мнению представителей работающей в этой сфере бизнеса одной из французских инвестиционных фирм, «финансирование судебных процессов в Европе (без учета Соединенного Королевства [Великобритании и Северной Ирландии — Авт.], которое представляет сегодня [в 2023 г. — Авт.] потенциал возможностей финансирования примерно в 0,9 млрд. евро, должно в течение пяти лет возрасти в два раза». Исходя из средней «доли успеха чуть меньше 50 %» (выигрываются около половины профинансированных дел), фирма оценивает прибыльность своих капиталовложений в «12 – 15 % ежегодно» ^[5].

И это не предел. Постоянная комиссия по юридическим вопросам Европейского парламента со ссылками на правительственные источники Нидерландов приводит следующие данные: «В Европе норма рентабельности для финансирующих третьих сторон может достигать 300 %, даже 3000 %» ^{[6, c. 29]}!

Разумеется, дело не ограничивается одной Европой. Страной — родоначальницей финансирования судебных процессов профессиональными инвесторами считается Австралия, где соответствующие рода фирмы работают с 1990-х гг. С 2000-х гг. существенный рост масштабов рынка финансирования судебных процессов третьими сторонами также отмечается в США и Канаде ^{[3, с. 7; 7, c. 7-8]}.

Развитие судебного инвестирования ставит вопрос (точнее, комплекс вопросов) о его правовом регулировании. Попытки такого регулирования уходят далеко в историю. По оценке некоторых современных исследователей, привлечение третьих сторон к финансированию судебных процессов, вероятно, имело место еще в Древней Греции и Древнем Риме. И оно точно практиковалось в судах средневековой Англии, где представители знати «вкладывались» деньгами в тяжбы других людей не только с целью извлечения дохода, но и ради ослабления своих соперников путем нанесения поражения в судебных тяжбах чужими руками ^{[8, c. 57-59]}.

Долгое время в Англии (Великобритании), других странах, возникших на обломках Британской колониальной империи и принадлежащих вместе с ней к англосаксонской правовой семье (семье общего права), судебное инвестирование сдерживалось освященными судебными прецедентами, а иногда и парламентскими законами (например, в крупнейшей канадской провинции Онтарио) доктринами Champerty и Maintenance, которые запрещают ведение чужого судебного дела с получением части предмета спора или исковой суммы в случае выигрыша (англ. Champerty — «чамперти») и направомерную поддержку одной из тяжущихся сторон (англ. Maintenance) ^{[9, с. 137, 477]}. Как указано в решении одного из британских судов, вынесенном уже в середине XX в.:

«Причина применения общим правом [запрета — Авт.] Champerty — злоупотребление, к которому оно способно привести. Общее право опасается, что третья сторона могла бы пытаться для своей личной выгоды чрезмерно завышать размер убытков, скрывать доказательства или даже понуждать свидетелей к даче ложных показаний. Данные опасения, возможно, являются преувеличенными, но, так или иначе, закон на протяжении столетий признает Champerty неправомерным, и нам не остается иного выбора, как соблюдать закон» ^{[8, с. 61]}.

В XXI в. — очевидно, не без влияния современных реалий финансового капитализма и становления рынка судебного инвестирования — юридические препятствия финансированию судебных процессов постепенно снимаются, хотя и не в одинаковой степени и пока и не повсеместно. Так, швейцарский Федеральный суд легализовал данное финансирование в качестве проявления конституционно гарантированной свободы торговли. Благодаря данному решению своей высшей судебной инстанции Швейцария, по оценке Французского клуба юристов, превратилась в «прибежище для компаний по финансированию судебных процессов» ^{[7, с. 8]}.

Аналогичным образом Верховный суд Канады в решении от 8 мая 2020 г. по делу «Корпорация Каллидус Кэпитал» (параграфы 94-95) постановил, что «соглашения о финансировании судебных процессов третьими сторонами сами по себе не являются неправомерными», с этой целью выведя их из-под действия доктрин о запрете Champerty и Maintenance следующим образом:

«Одобрение соглашений о финансировании судебных процессов третьими сторонами ранее в некоторой мере вызывало споры. Эти споры отчасти проистекают из вероятности того, что подобные соглашения нанесут ущерб доктринам общего права в отношении чамперти (Champerty) и неправомерной поддержки [одной из тяжущихся сторон — Авт.] (Maintenance). Юридически наказуемая неправомерная поддержка означает запрет на чрезмерное вмешательство в дело, к которому лицо не имеет никакого отношения <...> Чамперти представляет собой разновидность неправомерной поддержки, которая включает в себя заключение соглашения о разделе полученной суммы или любой другой приобретенной прибыли в рамках выигранного дела <...> Суды нижестоящих инстанций постепенно пришли к признанию того, что соглашения о финансировании судебного процесса, как таковые, не являются чамперти. Эта эволюция [правовых позиций — Авт.] произошла, прежде всего, в контексте рассмотрения коллективных исков, став реакцией на препятствия, такие как неблагоприятные решения о возложении судебных издержек, которые сдерживали доступ сторон к правосудию» ^[10].

Облегчение подачи коллективных исков в интересах защиты прав и законных интересов широких групп лиц — не единственный плюс от развития рынка судебного инвестирования. Как и в предпринимательстве (коммерческий кредит), а равно в личной жизни (потребительский кредит), возможность получать авансом средства на ведение дел в судах и арбитражах расширяет доступ к правосудию для всех тех, кто в противном случае не имел бы возможности (или не рискнул бы) обратиться за судебной защитой.

Однако нельзя закрывать глаза и на минусы судебного инвестирования, которые в вышеупомянутых материалах Исследовательской службы Европейского парламента резюмированы следующим образом:

«Потенциальные негативные последствия такого вмешательства третьей стороны состоят в том, что, если его надлежащим образом не регулировать, оно может привести к чрезмерным экономическим издержкам и росту числа произвольных, проблемных или необоснованных исковых требований <...> Оно также может быть использовано для достижения стратегических целей конкурирующими предприятиями ввиду того, что средства и время, впустую потраченные на процессы по необоснованным требования, в некоторых случаях потенциально могут еще непосредственно сказываться на общей производительности и конкурентоспособности <...> Некоторые [судебные инвесторы — Авт.] также концентрируются только на таких делах, где могут быть выиграны крупные суммы и имеет место низкий риск проигрыша <...> Наконец, субъекты, предоставляющие финансирование, могут требовать чрезмерного вознаграждения или вступать в конфликт интересов с истцом при ведении или урегулировании дела. Адвокат тоже может находиться в потенциальном конфликте интересов с клиентами, т.к. обычно получает свои гонорары напрямую от субъекта, финансирующего судебный процесс» ^{[3, с. 1]}.

Не менее серьезна угроза конфликта (коллизии) интересов при финансировании третьими сторонами процессов в арбитражных инстанциях с предоставлением спорящим сторонам права самостоятельно выбирать судей (арбитров) своего спора. «К ситуациям, которые могут приводить к коллизии интересов, — отмечает по этому поводу Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, — относятся ситуации, когда арбитры действуют в качестве консультантов финансирующих сторон и когда арбитр или юридическая фирма арбитра поддерживают устойчивые отношения с третьей стороной, осуществляющей финансирование в связи с разбирательством с участием этого арбитра, и такой арбитр или такая фирма получают доход в результате этих отношений» ^{[1, с. 6]}.

Серьезной головоломкой является и вопрос о юридической квалификации договора (контракта), в соответствии с которым инвестиционная фирма или другое лицо представляет финансирование на ведение судебных процессов. Проанализировав потенциально возможные варианты квалификации исходя из норм законодательства своей страны (в частности, заём и кредит, страхование, простое товарищество, уступка права требования, игры и пари, подряд, поручение), эксперты Французского клуба юристов пришли к выводу о необходимости «рассматривать договор финансирования судебного процесса как смешанный договор (франц. contrat composite), сочетающий в себе осуществление в пользу другой стороны разных действий, которые могут относиться к нескольким типичным специальным договорам: подряд, поручение, уступка права требования, рисковый договор и т.д.», отметив далее, что — исходя из принципа свободы договора, закрепленного в Гражданском кодексе Франции (а равно других стран, в том числе России) — «стороны свободны проектировать любой внутренне согласованный и единый договорный режим, отталкиваясь от отдельных частей режимов известных специальных договоров различного характера» ^{[7, с. 12-13, 25-31]}.

Несмотря на отмеченные выше и другие проблемы и риски, а равно опасения по поводу самого феномена «коммодификации правосудия» (англ. commodification of justice), т.е. превращения судебных и арбитражных процедур в объект купли-продажи и рыночных инвестиций (от англ. commodity — товар), современная зарубежная общественная мысль склоняется к положительной оценке существования и дальнейшего развития этого феномена:

«Финансирование третьими сторонами в целом положительно оценивается в юридической и экономической литературе, т.к. оно представляет собой базирующееся на рыночных принципах решение, которое <...> открывает доступ к правосудию путем переноса судебных расходов и рисков с жертв [лиц, отстаивающих нарушенные права в суде или арбитраже — Авт.] на финансирующую сторону в обмен на долю в присуждаемой компенсации <...>

Возможность обращения к финансированию третьими сторонами делает право человека на судебную защиту доступным для лиц и организаций, требования которых способны получить удовлетворение, но которые не могут рассчитывать на государственную [бесплатную — Авт.] юридическую помощь, предоставляя им для этого средства, тогда как в противном случае они бы не стали бы возбуждать судебное разбирательство по причине связанных с ним расходов и рисков» ^{[11, с. 273-274]}.

Аналогичные доводы в поддержку судебного инвестирования высказывают зарубежные юристы-практики, как свидетельствуют приводимые ниже комментарии Совета адвокатских палат и юридических обществ Европы от 13 мая 2022 г.:

«Практика финансирования судебных процессов третьими сторонами <...> выступает способом обеспечить доступ к правосудию сторонам, которые не располагают достаточными средствами для защиты своих прав. Финансирование судебных процессов третьими сторонами может обеспечивать преодоление дисбаланса [фактического неравенства в силах и средствах — Авт.] между сторонами» судопроизводства ^{[12, с. 2]}.

Очевидно, что ведущийся ныне в разных странах и правовых системах поиск оптимального правового, в том числе договорно-правового, режима для судебного инвестирования (финансирования судебных процессов третьими сторонами) — трудная задача. Отходя от запретительных положений прошлого, государствам не следует допускать полную вседозволенность, ведь затрагиваются не только частные интересы истцов и ответчиков, но и публичные интересы общества в целом: надлежащее функционирование системы правосудия.

В настоящее время правовое регулирование судебного инвестирования в мире находится еще в «зачаточном» состоянии и, преимущественно, касается арбитражного разрешения споров, т.е. негосударственного правосудия (или даже только международного коммерческого арбитража).

На законодательном уровне правила судебного инвестирования и требования к потенциальным судебным инвесторам, включая минимальный размер уставного капитала, зафиксированы, например, в Сингапуре и Гонконге (поправки 2017 г. в Закон о гражданском праве и в Законодательство об арбитраже и медиации соответственно). В обоих случаях, по мнению зарубежных комментаторов этих новаций, лежащим в их основе мотивом служили потребности глобальной конкурентной борьбы, а именно, стремление властей Сингапура и Гонконга повысить привлекательность расположенных там центров международного коммерческого арбитража по сравнению с аналогичными арбитражными площадками в других юрисдикциях. Действие правил о судебном инвестировании распространено в Сингапуре и Гонконге еще на некоторые процедуры в национальных судах (в частности, относящиеся к медиации и исполнению арбитражных постановлений), а в Сингапуре с 2021 г. они применяются и к национальному арбитражу ^[13-15].

Требования, касающиеся информирования о факте заключения соглашения на предмет финансирования третьей стороной участия в тяжбах, также можно найти сегодня в регламентах международных арбитражных институтов (негосударственных актах по своей правовой природе). Например, согласно действующей с 2021 г. новой редакции Арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (г. Париж, Франция) «каждая из сторон должна в кратчайшие сроки информировать Секретариат, арбитражный трибунал и другие стороны о существовании и личности любой третьей стороны, заключившей с ней соглашение о финансировании ее исков или возражений против исков, на основании которого эта третья сторона могла бы иметь экономический интерес в определенном исходе арбитражного разбирательства» (п. 7 ст. II «Общие положения» Арбитражного регламента) ^{[16, c. 22]}.

В контексте реформирования международного инвестиционного арбитража (разбирательства споров иностранных инвесторов с властями принимающего государства) искомые правила в настоящее время разрабатываются Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ^[17-18]. В части раскрытия информации о субъектах финансирования они уже содержатся в некоторых соглашениях по вопросам инвестиций двустороннего характера — например, Канадско-Чилийское соглашение о свободной торговле, вступившее в силу в 2019 г., обязывает сторону, получающую финансирование, раскрывать этот факт в момент подачи иска или в любой последующий момент незамедлительно после заключения соглашения о финансировании или получения средств в период разбирательства спора ^{[19, c, 9]}.

Среди актов международного мягкого права (модельных законов, предназначенных для добровольного применения государствами) заслуживают упоминания Европейские модельные правила гражданского процесса, разработанные в 2020 г. Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) совместно с Европейским юридическим институтом (далее кратко — Правила) ^[20].

Согласно последней статье документа (часть XII «Процессуальные расходы»: ст. 245 «Финансирование судопроизводства третьей стороной и гонорары за результат») сторона, которая получает финансирование от профессионального инвестора или через механизм краудфандинга, должна изначально ставить об этом в известность суд и противную сторону. Соглашение «должно соответствовать применимому праву и не должно предусматривать неадекватное вознаграждение для финансировующей третьей стороны или позволять ей осуществлять неоправданное влияние на судопроизводство».

Возможность привлечения финансовых средств третьих сторон предусмотрена Правилами и при подаче коллективных (групповых) исков. На этот случай Правилами оговаривается, что суд может требовать от получающего финансирования группового истца сообщения элементов содержания соглашения о финансировании, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (отдел 4 «Процессуальные расходы и финансирование групповых исков» части XI «Коллективные иски»: ст. 237 «Финансирование третьей стороной»).

Характер международного мягкого права для самих судебных инвесторов имеет их Кодекс поведения 2022 г., разработанный в рамках международной неправительственной организации Европейская ассоциация субъектов финансирования судебных процессов (англ. European Litigation Funders Association) ^[21]. Аналогичные акты саморегулирования действуют на внутригосударственном уровне в некоторых странах, где функционируют национальные альянсы судебных инвесторов — например, английский Кодекс поведения для субъектов финансирования судебных процессов 2018 г., адресованный членам объединяющей их ассоциации ^[22].

Принципиально новым шагом в развитии подлинно правового, а значит юридически обязательного, регулирования судебного инвестирования (финансирования судебных процессов третьими сторонами) служит недавняя инициатива Европейского парламента — законодательного и представительного органа Европейского союза (ЕС), принять наднациональные основы законодательства в этой сфере как составную часть регионального (в данном случае европейского) права экономической интеграции.

Первоосновой европейской экономической интеграции выступает общий рынок государств-членов ЕС (ныне 27), трансформированный в конце XX столетия в «внутренний рынок» ЕС в целом государственно-подобного характера (неофициальное обозначение — единый европейский рынок), на котором «обеспечивается свободное передвижение товаров, лиц, услуг и капиталов» (ст. 26 Договора о функционировании ЕС 1957 г. в редакции Лиссабонского договора 2007 г.) ^[23].

Создание единого внутреннего рынка послужило отправной точкой, отталкиваясь от которой в ЕС реализуются другие интеграционные проекты экономической и иной направленности («экономический и валютный союз» с единой денежной единицей «евро», «пространство свободы, безопасности и правосудия», включая «Шенгенское пространство», «европейское пространство научных исследований», «европейский союз здравоохранения» и т.д.).

К числу новейших интеграционных проектов экономической интеграции ЕС, в частности, относится формируемый с 2012 г. «союз рынков капиталов», предполагающий создание единого правового поля для всех поставщиков и получателей финансовых услуг в ЕС на основе как можно более полной гармонизации национального законодательства о статусе и условиях деятельности бирж, инвестиционных фирм, страховых компаний, негосударственных пенсионных фондов, операторов краудфандинговых платформ и т.д., все чаще перерастающей в унификацию (замене национальных законов и подзаконных актов едиными нормативными правовыми актами ЕС) ^[24].

Как было отмечено ранее, в настоящее время в Европе (и не только там) среди инвестиционных фондов появляется все больше таких, которые специализируются на судебном инвестировании, в связи с чем Исследовательская служба Европейского парламента в вышеупомянутом исследовании «Ответственное частное финансирование споров: европейская добавленная стоимость» 2021 г. сделала вывод о становлении «европейского рынка финансирования судебных процессов третьими сторонами» (англ. «European TPLF»; TPLF – third-party litigation funding) ^{[3, с. 7]}. Одновременно она констатировала, что на уровне ЕС в целом отсутствует регулирование судебного инвестирования, за исключением юридически необязательной рекомендации Европейской комиссии о финансировании третьими сторонами коллективных исков 2013 г. и отдельных положений законодательства о защите прав потребителей (ст. 10 «Финансирование потребительских исков в целях принятия мер по восстановлению нарушенных прав» Директивы (ЕС) 2020/1828 Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2020 г. «О представительских исках в целях защиты коллективных интересов потребителей» ^[25]), касающихся, опять же, только коллективных исков, с оговоркой «в той мере, в какой это [финансирование третьими сторонами — Авт.] допускает национальное право» (некоторые государства-члены ЕС по-прежнему придерживаются запретительного подхода в этой сфере) ^{[3, с. 1, 4, 15-17]}.

Опираясь на выводы и предложения своей Исследовательской службы, Европейский парламент решил дальше «не ждать у моря погоды» и подтолкнуть Европейскую комиссию (главный исполнительный орган ЕС и, одновременно, официальный субъект законодательной инициативы на европейском уровне) вместе с государствами-членами ЕС, представители правительств которых вместе формируют второй законодательный орган ЕС — Совет Европейского союза, к практическим действиям.

Результатом стала разработка Европейским парламентом в форме «директивы» проекта рамочного законодательного акта ЕС, положения которого, в случае принятия, будут включены в нормативные правовые акты его государств-членов. Законодательный акт предложено назвать Директива Европейского парламента и Совета «О регулировании финансирования судебных процессов третьими сторонами» (франц. Directive du Parlement européen et du Conseil relative à la réglementation du financement des contentieux par des tiers; англ. Directive of the European Parliament and of the Council on the regulation of third-party litigation funding; далее кратко — проект Директивы). Вместе с пояснительной запиской он утвержден Резолюцией Европейского парламента от 13 сентября 2022 г. «О рекомендациях Комиссии в отношении ответственного частного финансирования судебных процессов», опубликованной в Официальном журнале Европейского союза 5 апреля 2023 г. ^[26].

Какие нововведения могут ждать финансирование судебных процессов третьими сторонами в ЕС в случае принятия проекта Директивы в предложенной Европейским парламентом редакции?

Первое, что обращает на себя внимание — это отраслевая принадлежность акта, его место в системе наднационального правового регулирования ЕС. Европейский Союз имеет опыт гармонизации норм процессуального права своих государств-членов — как гражданского, так и уголовного процесса — например, Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. «О некоторых аспектах медиации в гражданских и торговых делах» ^[27] или Директива (ЕС) 2016/343 Европейского парламента и Совета от 9 марта 2016 г. «Об усилении некоторых аспектов презумпции невиновности и права участвовать в разбирательстве своего дела в рамках уголовного процесса» ^[28].

Директива «О регулировании финансирования судебных процессов третьими сторонами», однако, проектируется Европейским парламентом не как акт процессуального права, но как вклад в развитие европейского права экономической интеграции, совершенствование правового режима единого внутреннего рынка ЕС.

Соответственно, юридической основой для будущей Директивы предложено избрать не раздел V «Пространство свободы, безопасности и правосудия» части третьей «Внутренняя политика и деятельность Союза» Договора о функционировании ЕС, а раздел VII той же части «Общие правила о конкуренции, налогообложении и сближении законодательств». Конкретно речь идет о ст. 114 Договора о функционировании ЕС, которая наделяет органы законодательной власти ЕС полномочиями принимать «меры по сближению законодательных, регламентарных и административных положений государств-членов, которые посвящены созданию или функционированию внутреннего рынка».

На принадлежность проекта Директивы к праву экономической интеграции ЕС указывает и первый пункт мотивировочной части преамбулы акта:

«Расхождения в правилах и практике государств-членов способны выступать препятствием для функционирования внутреннего рынка. Отсутствие ясности в отношении условий, на которых могут действовать третьи стороны, финансирующие судебные процессы на коммерческой основе (далее именуемые “финансирующие третьи стороны”), несовместимо с нормальным функционированием внутреннего рынка <...> Отличия в правовых рамках, существующих в каждом отдельном государстве-члене, порождают риск дискриминации в доступе к правосудию между истцами разных государств-членов, в частности, в делах с трансграничным элементом, а также риск того, что финансирующие третьи стороны вступят в гонку за максимально выгодные условия (“forum shopping” [англ. поиск удобной юрисдикции — Авт.])».

Исходя из такой логики, казалось бы, проект Директивы должен ограничиваться регламентацией финансирования третьими сторонами только в международном гражданском процессе и (или) международном коммерческом арбитраже, т.е. в делах, затрагивающих разные государства-члены и трансграничные экономические связи.

Однако — и это другая принципиальная особенность рассматриваемого акта — никакой привязки к делам, осложненным иностранным (трансграничным) элементом, в проекте Директиве нет:

«Настоящая Директива применяется к третьим сторонам, которые финансируют судебные процессы на коммерческой основе (далее именуемым “финансирующие третьи стороны”), и к соглашениям о финансировании третьей стороной на коммерческой основе (далее именуемым “соглашения о финансировании третьей стороной”) независимо от характера соответствующих дел»;

«“финансирующая третья сторона” — любое коммерческое предприятие, которое заключает соглашение о финансировании третьей стороной в рамках процедуры, хотя она не является ни стороной этой процедуры, ни адвокатом или любым иным юристом-практиком, представляющим какую-либо сторону в указанной процедуре, ни поставщиком регулируемых страховых услуг в пользу какой-либо стороны в этой процедуре, и чья основная цель состоит в получении дохода от инвестиции, которую оно осуществляет путем предоставления финансирования в рамках этой процедуры, или в получении конкурентной выгоды на определенном рынке»;

«“процедура” — любое гражданское или торговое судопроизводство, национальное или трансграничное, любая добровольная арбитражная процедура или любой иной механизм разрешения споров, посредством которого в суд или административный орган Союза [имеются в виду любое государство-член ЕС и сам ЕС — Авт.] подается заявление о возмещении в связи с некоторым спором»;

«“суд или административный орган” — суд, административный орган, арбитражная инстанция или любой иной компетентный орган, уполномоченный выносить решение по процедуре согласно национальному праву» (гл. I «Общие положения» проекта Директивы: ст. 2 «Сфера применения», пп. «а», «с», «е» ст. 3 «Определения»).

Таким образом, в проекте Директивы сделан сознательный выбор в пользу установления для нее как можно более широкой сферы применения: дела национальные и трансграничные, судебные и арбитражные плюс споры, рассматриваемые квазисудебными инстанциями в структуре исполнительной ветви власти (административные органы).

С содержательной точки зрения главная новация проекта Директивы состоит во введении для предприятий, занимающихся судебным инвестированием, обязательного лицензирования («разрешительной системы»):

«Когда деятельность по финансированию третьей стороной дозволяется, государства-члены создают разрешительную и контролирующую систему в отношении деятельности финансирующих третьих сторон на своей территории. Эта система включает в себя назначение независимой службы или независимого органа контроля, наделяемых полномочиями выдавать, приостанавливать разрешения финансирующим третьим сторонам или отзывать у них разрешения и контролировать их деятельность» (гл. II «Предоставление разрешений на деятельность финансирующих третьих сторон в Союзе» проекта Директивы: параграф 2 ст. 4 «Разрешительная система»);

«Государства-члены обеспечивают, чтобы соглашения о финансировании третьей стороной, заключенные с физическими или юридическими лицами, которые не получили разрешения действовать в качестве финансирующей третьей стороны, не порождали никаких правовых последствий», т.е. были юридически ничтожными (гл. IV «Соглашения о финансировании третьей стороной и деятельность финансирующих третьих сторон» проекта Директивы: параграф 1 ст. 14 «Недействительные соглашения и условия»).

Подобно другим видам экономической деятельности, для осуществления которых требуется предварительное получение лицензии (например, лицензии для коммерческих банков, инвестиционных фирм, страховых компаний) выданное в любом государстве-члене ЕС разрешение на занятия судебным инвестированием должно иметь характер европейского паспорта, дающего право заниматься аналогичной деятельностью на едином европейском рынке в целом:

«Государства-члены взаимно признает разрешение, выданное финансирующей третьей стороне в другом государстве-члене, и, соответственно, автоматически разрешают ему действовать на своей территории, пока изначальное разрешение остается действительным» (параграф 2 ст. 5 «Условия получения разрешения» проекта Директивы).

Также аналогично другим видам экономической деятельности, порядок осуществления которых гармонизирован или унифицирован в законодательстве ЕС, предпосылкой для превращения национальных разрешений на судебное инвестирование в европейский паспорт служат заложенные проектом Директивы общие правила выдачи разрешений на судебное инвестирование и деятельности судебных инвесторов. Таковы, в частности, требование о наличии достаточных финансовых средств, в том числе путем страхования рисков (что особенно важно в случае проигрыша финансируемым лицом дела с возложением на него обязанности по оплате судебных расходов) и морально-этическое требование к судебным инвесторам «действовать справедливо, прозрачно и соблюдать долг порядочности, предписывающий им действовать в лучших интересах истца» (гл. II «Предоставление разрешений на деятельность финансирующих третьих сторон в Союзе» проекта Директивы: ст. 6 «Адекватность собственных средств», ст. 7 «Долг порядочности»).

В этих же целях в проект Директивы включены гармонизированные правила функционирования контролирующих органов, в том числе по вопросам проведения расследований и разбирательства жалоб в отношении судебных инвесторов, а также правила взаимодействия подобных органов между собой под эгидой Европейской комиссии (гл. III «Полномочия органов контроля и координация между ними» проекта Директивы).

Среди ключевых юридических новаций рассматриваемого акта следует особо выделить попытку создать правовой режим для соглашений о финансировании третьей стороной как особого вида договоров (гл. IV «Соглашения о финансировании третьей стороной и деятельность финансирующих третьих сторон» проекта Директивы). Речь идет об установлении:

с одной стороны, императивных норм в отношении существенных условий соглашений о финансировании (определение видов расходов и издержек, покрываемых финансирующей третьей стороной, величины взимаемой ею доли от выигранных сумм, указание на отсутствие у финансирующей третьей стороны конфликта интересов и др.);

с другой стороны, видов соглашений или отдельных их положений, которые признаются юридически ничтожными повсеместно в ЕС (наряду с упомянутыми выше соглашениями, заключенными с лицами, не получившими в установленном порядке разрешение на занятие судебным инвестированием, сюда относятся, например, соглашения, которые предусматривают для судебных инвесторов чрезмерное вознаграждение таким образом, что стороне, получившей от них финансирование, в итоге остается 60 % или меньше от выигранных сумм).

Предусматривается еще запрет расторжения соглашений финансирующей третьей стороной в одностороннем порядке. Подобное расторжение возможно только с согласия суда или административного органа, рассматривающего дело.

С целью лучше обеспечить защиту прав как истцов, так и ответчиков в делах, по которым третьими сторонами предоставляется финансирование, проект Директивы предписывает раскрытие соглашений о финансировании компетентному суду или административному органу, рассматривающему дело, с правом суда или административного органа по инициативе любой стороны процедуры или по собственной инициативе проверять соглашения на соответствие Директиве и национальному законодательству (гл. V «Проверка судами или административными органами» проекта Директивы).

Наконец, согласно последней статье упомянутой главы, которой завершается основная часть проекта Директивы (следующая за ней гл. VI представляет собой «Заключительные положения»), истцам, получившим финансирование от третьей стороны, гарантируется оплата за счет последней судебных расходов на случай проигрыша дела, а ответчикам, соответственно — компенсация понесенных издержек:

«Когда истец не располагает достаточными средствами для оплаты расходов противной стороны, государства-члены обеспечивают, чтобы суды или административные органы имели право возлагать оплату расходов на финансирующие третьи стороны совместно или солидарно с истцами при безрезультатном исходе процедуры. В таком случае суды или административные органы могут требовать от финансирующих третьих сторон оплаты всех уместных расходов противной стороны» (ст. 18 «Ответственность за расходы противной стороны» проекта Директивы).

Правовое регулирование никогда не бывает идеальным, тем более, если — как случае судебного инвестирования — речь идет о попытках создать его почти «с нуля». Спорные положения, слабые стороны, проблемные места имеются и в рассмотренном проекте Директивы Европейского парламента и Совета «О регулировании финансирования судебных процессов третьими сторонами».

Прежде всего, как указано в ст. 1 «Предмет и цель» проекта Директивы, она содержит только «минимальные правила» (=является актом минимальной гармонизации), т.е. не препятствует государствам-членам ЕС устанавливать в национальном праве более жесткие требования и ограничения для судебного инвестирования.

Следовательно, подлинно общего правового поля в этой сфере не создается, и разных частях единого европейского рынка предприятия судебного инвестирования будут работать в неодинаковых условиях в зависимости от того, введет ли (и если да, то какие) дополнительные предписания законодательство той или иной страны ЕС.

В итоге может сложиться ситуация, аналогичная той, которая существует сегодня в отношении регулирования инвестиционных фондов ЕС, где ряд посвященных им европейских законодательных актов пока остаются актами минимальной гармонизации. Как отмечено по этому поводу в специальном докладе Европейской счетной палаты 2022 г. с красноречивым названием «Инвестиционные фонды: несмотря на мероприятия ЕС, инвесторы пока не пользуются подлинно единым рынком», примерно в половине государств-членов ЕС национальное законодательство устанавливает более строгие правила, чем введены на уровне ЕС в целом.

Государства-члены, которые просто переписывают в национальное законодательство минимальные правила директив ЕС, поэтому имеют «конкурентное преимущество в качестве страны размещения» инвестиционных фондов по сравнению с теми, которые «применяют более суровые стандарты». Такая ситуация «сильно подталкивает сектор инвестиционных фондов искать для себя более выгодные условия, что влечет за собой искажения конкуренции». Отсюда вывод Европейской счетной палаты, который может быть отнесен и к сфере финансирования судебных процессов третьими сторонами — профессиональными инвесторами:

«Мы констатируем, что одинаковые правила в форме регламентов [европейских законов прямого действия, положения которых заменяют собой национальные законы, а не трансформируются в их тексты, как европейские основы законодательства=директивы — Авт.], являлись бы более подходящими для создания справедливых условий конкуренции в ЕС» ^{[29, с. 20-21]}.

Возможно, избыточную осторожность проект Директивы проявляет и при решении вопроса о легализации самого института судебного инвестирования, ответ на который оставлен на усмотрение каждого государства-члена ЕС в отдельности:

«Государства-члены могут определять в соответствии с национальным правом, могут ли соглашения о финансировании третьей стороной предлагаться в рамках процедур, протекающих в их юрисдикции, в пользу истцов или предусмотренных бенефициаров, проживающих на их территории» (параграф 1 ст. 4 «Разрешительная система» проекта Директивы).

Получается, что разрешение на судебное инвестирование, полученное предприятием в одном государстве-члене ЕС и, в принципе, являющееся европейским паспортом, признаваемым повсеместно в ЕС (см. выше), на самом деле будет иметь силу лишь в тех его государствах-членах, которые сделали выбор в пользу легализации судебного инвестирования, и лишь в тех видах процедур, где заинтересованное государство-член дозволяет его (в государстве-члене А это могут быть одни процедуры, в государстве-члене Б – другие, а в государстве-члене В финансирование судебных процессов третьими сторонами может по-прежнему запрещаться целиком).

Сохранение мозаики национальных правовых подходов (разрешать — не разрешать, ограничиваться минимальными правилами ЕС — вводить более строгие требования) трудно согласуется с общим вектором развития международной интеграции, нацеленным на формирование единого экономического и правового пространства государств-членов интеграционного объединения.

Впрочем, отмеченные слабые места вполне могут выступать сознательной политической уступкой с целью добиться поддержки проекта Директивы со стороны государств-членов, без голосов «за» которых он, как другие законопроекты ЕС, не сможет стать законом (по правилам обычной законодательной процедуры ЕС законодательный акт должен быть одобрен в идентичной редакции Европейским парламентом и Советом Европейского Союза, состоящим из представителей национальных правительств; в последнем сегодня достаточно поддержки квалифицированного большинства национальных министров, определяемого как «55 % членов Совета, включая, как минимум, пятнадцать из них, представляющих государства-члены, в которых сосредоточено не менее 65 % населения Союза»: параграф 4 ст. 16 Договора о ЕС 1992 г. в редакции Лиссабонского договора 2007 г.).

В таком случае оставление в проекте Директивы широкого пространства для маневра государств-членов может рассматриваться как проявление стратегии «малых дел», характерной для всего процесса европейской интеграции: начинать с более узких сфер, более осторожных (возможно, минимальных) правил, в дальнейшем — исходя из накопленного опыта — постепенно переходить к более жестким сценариям регулирования в сторону усиления экономического и правового единства вплоть до полной законодательной унификации.

Не свободен от критики проект Директивы и в других аспектах. Пожалуй, наиболее спорной и потому заслуживающей самого тщательного обсуждения является его ключевая новация: введение режима лицензирования («разрешительной системы») для предприятий, занимающихся судебным инвестированием, с одновременным запретом заниматься такой деятельностью другим лицам под угрозой признания ничтожными заключенных с подобными лицами соглашений о финансировании судебных процессов (см. выше). При этом согласно ст. 5 «Условия получения разрешения» финансирующая третья сторона должна иметь место нахождения «в одном из государств-членов», т.е. исключительно на территории ЕС. По мнению европейских юристов — оппонентов подобной модели регулирования:

«Обязанность иметь разрешение и иметь свое место нахождения в одном из государств-членов для финансирования судопроизводства в Европе [имеется в виду ЕС — Авт.] автоматически лишает возможности обращаться к неевропейским субъектам финансирования. В конечном счете, такое регулирование способно побудить стороны назначать арбитражные разбирательства за пределами Союза, чтобы иметь больше свободы при необходимости финансирования возможного судопроизводства. Подобное регулирование со временем также может ограничить притягательность Европы в глазах специализированных инвестиционных фондов» ^[30].

Однако если применять аналогичную логику к другим сферам правового регулирования, то получается, что государствам и региональным интеграционным объединениям с наднациональными полномочиями, таким как ЕС или Евразийский экономический союз, следует вовсе отказаться от введения новых социальных, экологических, иных обязательных требований к участникам общественных отношений, в том числе представителям бизнеса? Ведь последние в таком случае могут «убежать» в другие юрисдикции и правовые системы, где правовые требования являются более мягкими или вовсе отсутствуют. Не равнозначен ли подобный минималистский подход отказу от развития права, которое по определению означает введение общеобязательных правил поведения, запретов, ограничений ради приумножения общего блага?

* *

*

Как бы ни сложилась дальнейшая судьба проекта Директивы Европейского парламента и Совета «О регулировании финансирования судебных процессов третьими сторонами», его появление уже свидетельствует о возможности использования интеграционных механизмов для регулирования этой активно развивающейся сферы бизнеса.

Судебное инвестирование (финансирование судебных процессов третьими сторонами) практикуется сегодня и в России, других государствах-членах ведущей интеграционной организации на постсоветском пространстве — Европейского экономического союза (ЕАЭС).

Не пришла ли пора начать практическую работу в направлении выработки единообразных правовых основ для судебного инвестирования в рамках формируемого «общего (единого) рынка» ЕАЭС, включая «единый рынок услуг» со «свободой торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в рамках Союза», а также «общий финансовый рынок» (ст. 2, 65, 70 Договора о ЕАЭС, приложения № 16 и № 17 к Договору о ЕАЭС — Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций и Протокол по финансовым услугам)?

Первым шагом в этом направлении могла бы стать регламентация финансирования третьими сторонами при рассмотрении бизнес-споров в рамках общего арбитражного института («международного арбитража ЕАЭС»), вопрос о создании которого в последние годы обсуждается его государствами-членами и юридической общественностью ^[31].

Не стремясь к бездумному копированию опыта зарубежных государств и интеграционных объединений, мы вполне могли бы использовать их полезные наработки, среди которых наиболее широкой, комплексной, амбициозной является проектируемая европейская Директива «О регулировании финансирования судебных процессов третьими сторонами», которой посвящена настоящая статья.

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет — 2030»