Стандарты анти-ESG: право и практика (элементы зарубежного опыта)

Четвериков Артем Олегович доктор юридических наук профессор, кафедра интеграционного и европейского права, Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 123001, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Chetverikov Artem Doctor of Law Professor, Integration and European Law Department, Kutafin Moscow State Law University (MSAL) 123001, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 rossija-artem@rambler.ru Другие публикации этого автора

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет — 2030»

«Поменьше административного духа в деловой жизни и побольше делового духа в администрации»

Генри Форд ^{[1, с. 8]}

Одним из наиболее популярных неологизмов, которым в XXI в. пополнился мировой экономический, политический, правовой лексикон, cтала аббревиатура ESG, расшифровывающаяся как «экологические, социальные и управленческие» стандарты, или критерии (англ. environmental, social and governance; франц. environnementaux, sociaux et de gouvernance).

Предназначение стандартов ESG: служить мерилом того, насколько деятельность участников общественных отношений, прежде всего представителей бизнеса, способствует — и способствует ли — достижению целей «устойчивого развития» (развития, направленного на достижение процветания человечества в долгосрочной перспективе, не ограничиваясь сиюминутными потребностями сегодняшнего дня) в разных измерениях, а именно:

1) согласуются ли бизнес-проекты предприятия с «климатической повесткой» (борьбой против изменения климата) и, в целом, вносят ли они вклад в сохранение и оздоровление окружающей среды — «экологические» стандарты E;

2) является ли бизнес-практика предприятия социально ориентированной с точки зрения утверждения идеалов социальной справедливости, защиты прав человека, борьбы с дискриминацией и т.п. — «социальные» стандарты S;

3) обеспечивается ли та же самая социальная справедливость во внутреннем функционировании самого предприятия, в частности, с точки зрения уважения интересов миноритарных акционеров (когда речь идет о крупных компаниях, обычно выступающих в форме акционерного общества), разумного и прозрачного вознаграждения членов органов управления предприятием, наличия в составе в этих органов представителей разных полов и социальных групп — стандарты «корпоративного управления», кратко «управленческие» стандарты «G».

(Согласно официальному определению Организации Объединенных Наций, сформулированному в конце XX в.: «Устойчивое развитие является развитием, которое удовлетворяет потребности настоящего времени, но которое не ставит под угрозу способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности» ^{[2, с. 59]}. Экономические, политические и юридические аспекты концепции устойчивого развития, сущность, предмет и проблемы реализации «права устойчивого развития» в России и мире в настоящее время являются предметом широкого круга общих и специальных исследований российских и зарубежных ученых [см., например, 3-17 и др.]).

Де-юре стандарты ESG носят добровольный характер, де-факто их добровольность становится все более иллюзорной: ведь предприятие, отказывающееся брать на себя ESG-обязательства или берущие их в недостаточной мере, теряет шансы на получение финансовых ресурсов со стороны ESG-ориентированных государственных или частных инвесторов и инвестиционных посредников (банков, бирж, инвестиционных фондов и т.д.), что в условиях рыночной экономики, основанной на займах и кредитах, почти равносильно свертыванию бизнеса.

Новации, привносимые внедрением стандартов ESG в функционирование современного бизнеса, с одной стороны, мотивируются благими устремлениями: сделать общество и среду его обитания более здоровыми, справедливыми, гуманными, а поведение участников общественной жизни — менее эгоистическим. С другой стороны — подобно другим неоднократно предпринимавшимся в прошлом попыткам переустройства общественной жизни с целью построения «идеального общества» (включая социалистические и коммунистические идеи) — у них имеются и негативные проявления.

Прежде всего, это возложение на представителей бизнеса двойной регуляторной нагрузки: к обязательным требованиям (юридическим нормам) которые закреплены в законодательных и подзаконных актах по вопросам экологического, трудового, корпоративного права и т.д. и за несоблюдение которых наступает юридическая ответственность, представители бизнеса вынуждены теперь брать на себя повышенные, якобы «добровольные» обязательства по стандартам ESG как условие для получения финансовых средств от руководствующихся этими стандартами инвесторов.

К двойной регуляторной нагрузке прибавляется двойная административная нагрузка: ведь помимо традиционной, веками существующей финансовой (бухгалтерской) отчетности предприятия теперь должны составлять и представлять «нефинансовую» отчетность («ESG-отчетность», отчетность в отношении «устойчивости», «устойчивого развития» = в отношении содействия целям устойчивого развития и т.п. ^{[18, с. 1215]}), постепенно становящейся все более сложной, детальной и взыскательной.

ESG-отчетность, как и любая другая, разумеется, не обходится без искажений (приукрашивания достижений и приуменьшения проблем): и все ради того, чтобы получить заветный ESG-рейтинг, желательно, как можно более высокий, ибо конкуренты в борьбе за получение ESG-финансирования тоже не дремлют!

(Согласно определению Канадских ведомств ценных бумаг — учреждения, объединяющего органы власти канадских субъектов федерации по управлению финансовыми рынками: «ESG-рейтинг, или ESG-показатель представляет собой оценку организации или продукта на предмет ESG-характеристик, ESG-эффективности или ESG-результативности, включая влияние на них рисков и (или) возможностей в области ESG» ^{[19, с. 13]}. В настоящее время в мире и даже в отдельных странах наблюдается большое многообразие рейтинговых систем ESG. По данным Ассоциации аудиторов Канады к 2020 г. на планете их существовало более 600 — каждая со своими собственными подходами, методами оценки и проверки, и т.д. ^{[20, с. 15]}).

Все большие масштабы приобретают и манипуляции стандартами ESG («очковтирательство»), применительно к экологическому компоненту которых уже придумано специальное наименование, используемое в том числе в нормативных актах — «экологический подлог» (дословно по аналогии с отмыванием=легализацией доходов, полученных преступным путем: зеленое, или экологическое «отмывание» (англ. greenwashing; франц. éco-blanchiment)): предприятие борется за охрану природы лишь на словах, на деле ничего не предпринимает или даже вредит ей.

Не стоит забывать еще о коррупционных проявлениях, для роста которых стандарты ESG, не всегда отличающиеся достаточной четкостью и определенностью, создают благоприятную почву (речь идет, в том числе, о коммерческом подкупе представителей негосударственных финансовых учреждений, который в зарубежных правовых системах считается коррупцией в частном секторе).

Отрицательные и другие неоднозначные последствия внедрения стандартов ESG (например, сокращение инвестиций в военно-промышленный комплекс, продукция которого жизненно необходима для государств, но, в конечном счете, вряд ли может считаться благом для человечества и природы) используются их противниками для набирающего силу в последние годы анти-ESG движения, или сопротивления.

Центром подобного сопротивления сегодня выступают Соединенные Штаты Америки (США) — страна, национальный тип жителей которой характеризуется выражением «человек, сделавший себя сам» (англ. self-made man ^{[21, с. 12]}) и где исторически проводится четкое разделением между сферой бизнеса, деловой инициативы, ориентированной на максимальную прибыль, и заботой об общем благе (первая — удел свободных предпринимателей, вторая — обязанность государственных и общественных институтов).

Что касается общественно-полезной деятельности представителей бизнеса, то, как заявлял один из создателей крупнейших американских автомобильных бизнес-империй первой половины XX в. Г. Форд:

«Я вовсе не за профессиональную благотворительность и деловую гуманность какого бы то ни было сорта. Как только человеческая готовность помогать систематизируется, организуется, делается коммерческой и профессиональной, ее сердце умирает и она становится холодным бесплодным делом» ^{[1, с. 267]}.

Следует сделать оговорку: сопротивление ESG исходит не от всего американского общества, а от его части, становящейся все более обширной, активной и агрессивной (в плане критики стандартов ESG) и охватывающей различные его сегменты, не ограничиваясь только деловыми кругами.

В экономической плоскости сопротивление ESG выражается в появлении предпринимателей и компаний, открыто заявляющих о неприятии ESG. Наиболее показательный пример — анти-ESG инвестиционные фонды, которые в своей стратегии и практике финансирования бизнеса отказываются следовать стандартам ESG вплоть до публичного объявления о стремлении финансировать именно такие виды предпринимательской деятельности и бизнес-проекты, какие идут вразрез с подобными стандартами ^[22-23].

Скептическое отношение к внедрению стандартов ESG наблюдается и среди других представителей американского бизнеса. Так, согласно опросу, проведенному в конце 2022 г. одним из ведущих американских каналов деловых новостей в отношении экологического компонента ESG-отчетности корпораций, только 35 % их опрошенных руководителей высказались «за», тогда как 55 % заявили о несогласии, а 35 % заявили, что они «сильно против» ^[24].

В политической плоскости все более заметной становится анти-ESG агитация со стороны общественных движений, примером которой может служить Интернет-портал «ESG вредит» (https://esghurts.com) выражающей интересы консервативных кругов американского общества неправительственной организации «Херитедж экшн (Heritage Action)» ^[25].

Одновременно с этим анти-ESG кампанию проводят партийные и государственные деятели разных штатов США ^[26]. На роль ее общенационального лидера сегодня претендует губернатор штата Флорида Р. ДеСантис (вероятный кандидат Республиканской партии США на следующих президентских выборах 2024 г.), охарактеризовавший в феврале 2023 г. использование стандартов ESG на финансовых рынках в следующих выражениях:

«Применяя произвольные финансовые метрики ESG, которые не приносят пользы никому, за исключением компаний, их создавших, элиты обходят избирательные урны [идут вопреки воле избирателей — Авт.] ради претворения в жизнь радикальной идеологической повестки» ^[27].

Политическая программа действий анти-ESG изложена в Совместном политическом заявлении об ESG от 16 марта 2023 г., подписанном губернаторами около половины (18 из 50) американских штатов ^[28]; ранее, 15 июня 2022 г., с критикой ESG совместно выступили генеральные прокуроры 19 штатов в письме, коллективно направленном в федеральную Комиссию по ценным бумагам и биржам ^[29].

В Совместном политического заявлении об ESG от 16 марта 2023 г., в частности, говорится:

«Распространение ESG по всей Америке [имеются в виду США — Авт.] — прямая угроза американской экономике, индивидуальной экономической свободе и нашему образу жизни <...>

Для защиты людей от продвижения ESG, которое угрожает жизнеспособности американской экономики и американской экономической свободе, мы согласны предпринять усилия на уровне штатов, в частности следующие:

1. Защита налогоплательщиков от влияния ESG в системах штатов. Среди прочего это может включать в себя воспрепятствование использованию ESG во всех инвестиционных решениях на уровнях штатов и муниципалитетов, обеспечение учета только финансовых факторов для максимизации отдачи от инвестиций, равную защиту пенсионеров и налогоплательщиков. Это также может включать в себя отказ от учета факторов ESG правительствами штатов и муниципалитетов при выпуске облигаций или запрет управляющим фондами штатов учитывать факторы ESG при инвестировании денежных средств налогоплательщиков;

2. Защита граждан от влияния ESG в финансовом секторе. Среди прочего это может включать в себя запрет финансовому сектору использовать в банковской практике и практике кредитования так называемые “социальные кредитные баллы”, направленные на то, чтобы помешать гражданам получать финансовые услуги, такие как займы, кредитные линии и банковские счета. Это также может включать в себя запрет финансовым институтам осуществлять дискриминацию клиентов за их религиозные, политические или общественные воззрения, такие как владение огнестрельным оружием, в отношении мер по укреплению границ или по усилению нашей энергетической независимости» ^[28].

Реализация положений вышеуказанной программы началась еще до ее принятия и получает отражение на юридической плоскости в мерах, осуществляемых путем внедрения стандартов анти-ЕSG в парламентские законы и правоприменительную практику органов исполнительной власти.

Стандарты анти-ЕSG в правоприменительной практике получают закрепление в подзаконных актах, а также в официальных указаниях, заявлениях и т.п. руководителей государственных финансовых фондов и иных распорядителей финансовых средств американских штатов, согласно которым при любых капиталовложениях надлежит учитывать исключительно «денежные факторы», т.е. прибыльность инвестиций (жесткий вариант стандартов анти-ЕSG), или же наряду с денежными факторами допускается использовать и неденежные (экологические и т.п.), но лишь в том случае, если это не снизит экономическую рентабельность капиталовложения (мягкий вариант стандартов анти-ЕSG).

Примером жесткого варианта стандартов анти-ЕSG в правоприменительной практике может служить Резолюция государственного управляющего совета штата Флорида от 23 августа 2022 г., содержащая обновленную версию его инвестиционной политики при управлении средствами пенсионных фондов штата ^[30]. Согласно секции 1 Резолюции «Стандарт заботы об инвестициях и оценки инвестиций»:

«a) Оценка Советом любого инвестиционного решения должна базироваться только на денежных факторах. Используемый в настоящем разделе термин “денежный фактор” (англ. pecuniary factor) обозначает фактор, который Совет благоразумно рассматривает в качестве способного иметь материальные последствия в отношении риска и доходности инвестиций исходя из адекватных инвестиционных горизонтов, соответствующих инвестиционным целям фонда и политике финансирования. Денежные факторы не включают в себя рассмотрение вопроса о продвижении социальных, политических или идеологических интересов.

b) Совет не может подчинять интересы участников и бенефициаров другим целям и не может жертвовать доходностью инвестиций или брать на себя дополнительный инвестиционный риск в угоду каким-либо неденежным факторам. Вес, придаваемый Советом любому денежному фактору, должен выступать надлежащим отражением благоразумной оценки его влияния на риск и доходность».

Приведенный стандарт является отражением постулата, закрепленного в последнем абзаце преамбулы Резолюции, согласно которому «обязательством штата Флорида является осуществление инвестиций в фонды только таким образом, какой отдает приоритет наивысшей доходности от инвестиций для бенефициаров без учета неденежных воззрений или политических факторов» ^[30].

Стандарты анти-ESG в мягком варианте (учет факторов ESG юридически допустим, если это не наносит ущерб доходности или если этого хотят сами собственники инвестируемых средств) предусматривает правовая позиция, изложенная в письме государственного казначея штата Луизиана от 5 октября 2022 г. ^[31].При этом, как можно видеть из приводимой ниже цитаты из письма, автор относится к жестким идеологическим противникам ESG:

«Экологическое, социальное и управленческое (ESG) инвестирование противоречит закону Луизианы о фидуциарных обязанностях [обязанностях лиц, управляющих финансовыми активами других лиц — Авт.], который требует фокусироваться исключительно на финансовой доходности для бенефициаров государственных фондов. Фокусирование на политических и социальных целях ESG или постановка этих целей превыше обязанности увеличивать доходность для инвесторов недопустимы согласно закону Луизианы <...>

Я убежден, что ESG-инвестирование — это больше, чем плохой бизнес; это угроза нашим основополагающим принципам: демократии, экономической свободе и свободе личности. Оно угрожает нашей демократии, обходит избирательные урны и позволяет крупным инвестиционным фирмам продвигать политические программы. Оно угрожает нашей экономической свободе, поскольку эти фирмы используют свои огромные пакеты акций, чтобы заставить руководителей компаний ставить политические мотивы выше прибыли компании и доходов инвесторов. Наконец, оно угрожает нашей личной свободе, т.к. эти фирмы используют наши деньги для продвижения своих программ, противоречащих лучшим интересам людей, чьи деньги они используют! Есть разница между предложением ESG-инвестирования в качестве варианта действий для тех инвесторов, которые этого хотят, и использованием не ESG-инвестиций других людей для продвижения инициатив сторонников ESG» ^[31].

Примером стандартов анти-ESG в законодательстве американских штатов может служить может служить секция 21-10-8.1 «Социальные инвестиции — запрет», включенная в 2021 г. в Свод законов штата Северная Дакота (глава 21-10 «Инвестиционный совет штата» раздела 21 «Правительственные финансы»):

«1. Используемый в настоящей секции термин “социальные инвестиции” означает учет критериев социальной ответственности при инвестировании или выделении государственных средств для получения результата, отличного от максимальной доходности для штата.

2. Если иное не предусмотрено инвестиционной политикой штата в отношении инвестирования фонда наследия, и если Инвестиционный совет штата не способен продемонстрировать, что социальные инвестиции обеспечат эквивалентную или превосходящую норму доходности по сравнению с аналогичными инвестициями, которые не являются социальными инвестициями и имеют аналогичный временной горизонт и аналогичный риск, то Инвестиционный совет не вправе инвестировать государственные средства в целях социальных инвестиций» ^[32].

В сущности, такой же стандарт анти-ESG (в мягком варианте), но в отношении всех его элементов (не только социального), с 2023 г. появился в Своде законов штата Айдахо. Первый пункт секции 63-2345 «Не пользующиеся поддержкой инвестиции штата» главы 26 «Разнообразные положения» раздела 67 «Правительство штата и дела штата» этого Свода гласит:

«Ни одна занимающаяся инвестиционной деятельностью публичная организация [организация, являющаяся составной частью механизма публичной власти штата, включая муниципалитеты — Авт.], не должна учитывать экологические, социальные или управленческие характеристики таким образом, который мог бы препятствовать реализации правила благоразумного инвестора [инвестора, стремящегося к получению максимальной прибыли — Авт.]. Публичная организация, выступающая в качестве доверенного лица при подборе для инвесторов возможных вариантов инвестирования, вправе предлагать предпочтительные экологические, социальные и управленческие инвестиционные подходы, однако подобные инвестиции не должны быть обязательными, и должны также предлагаться достаточные альтернативы» ^[33].

В одном из крупнейших штатов США — Техасе, законодатели ради защиты интересов топливно-энергетического комплекса (чья деятельность далеко не всегда благоприятна для окружающей среды, особенно при добыче сланцевых нефти и газа!) пошли дальше и приняли закон о создании черного списка инвестиционных фирм, бойкотирующих энергетические компании.

Принятый в Техасе законодательный акт получил название Закон «О контрактах штата с некоторыми компаниями, которые бойкотируют энергетические компании, и об инвестициях штата в подобные компании» (в силе с 1 сентября 2021 г.) ^[34]; неофициально он и его аналоги в других штатах известны как «антибойкотирующие законы» (англ. anti-boycott laws).

Понятие «бойкот энергетической компании» в современном техасском законодательстве (глава 809 «Запрет инвестиций в финансовые компании, которые бойкотируют некоторые энергетические компании» Правительственного кодекса Техаса в редакции антибойкотирующего закона 2021 г. ^[35]) определяется как отказ иметь деловые отношения с любой энергетической компанией, которая занимается добычей, разработкой, производством, продажей, перевозкой ископаемого топлива и «не берет на себя обязательств соблюдать экологические стандарты сверх применимого федерального права или права штата» (речь идет о дополнительной регуляторной нагрузке, вытекающей из стандартов ESG).

Если действующая в Техасе «финансовая компания» (поставщик финансовых услуг, включая банки) замечена в подобном бойкоте энергетической компании (или даже деловых партнеров последней!), то государственный финансовый контролер Техаса направляет ей официальное уведомление о необходимости прекратить бойкот, неподчинение которому влечет запрет ее поддержки со стороны властей (в том числе продажу ранее приобретенных штатом Техас ее ценных бумаг).

По состоянию на начало 2023 г. стандарты анти-ESG присутствовали в законах, подзаконных актах или иной правоприменительной практике уже 7 американских штатов; еще в 13 штатах в указанный период аналогичные законопроекты были внесены в их парламенты (легислатуры) ^[36-39].

Юридическим ориентиром при издании соответствующих законодательных актов служат модельные законы анти-ESG — например, разработанные Американским советом по обмену законодательным опытом, который объединяет законодателей примерно 1/4 штатов (англ. American Legislative Exchange Council — ALEC), модельные законы «Об устранении энергетической дискриминации» (модельный антибойкотирующий закон) ^[40] и «О защите пенсий наемных работников штатов» (предусматривает инвестирование средств пенсионных фондов исходя только из денежных факторов с возможностью применения критериев ESG, только когда они приносят выгоду) ^[41].

Сопротивление внедрению стандартов ESG проникает и на федеральный уровень государственной власти США, а также в другие страны. В частности, в начале 2023 г. обеими палатами Конгресса (федерального парламента США) была принята совместная резолюция, блокирующая применение нового правила федерального министерства труда об учете «климатического фактора» при федеральном государственном инвестировании пенсионных накоплений (резолюция не вступила в силу, т.к. президент США Дж. Байден, являющийся сторонником ESG, наложил на нее вето) ^{[42, с. 4; 43-44]}.

Примером критического отношения к чрезмерно активному внедрению стандартов ESG за пределами США может служить принятая в начале 2022 г. резолюция Национального собрания Франции (нижней и главной палаты французского парламента), где подвергнуто критике нежелание властей Европейского Союза рассматривать военно-промышленный комплекс в качестве соответствующего стандартам ESG на предмет снабжения инвестиций в его продукцию экологической маркировкой и включения производства оружия в так называемую европейскую зеленую «таксономию», т.е. официальную номенклатуру экологически благоприятных видов деятельности (Европейская резолюция «О защите промышленной и технологической базы европейской обороны и безопасности от последствий европейской таксономии устойчивых финансов» ^[45]).

Как можно видеть из вышеизложенного, в настоящее время на Западе нарастает конфликт между двумя видениями дальнейшего развития капитализма:

1) видение про-ESG, сторонники которого ссылаются на общечеловеческие и экологические ценности, которые должны получать приоритет перед корыстолюбием и личной выгодой (подобные ссылки подчас имеют лицемерный характер, о чем свидетельствуют, например, расследования европейских направительственных организаций в отношении поддержки французскими властями экологически опасных проектов французских энергетических компаний в Африке или о влиянии на процесс принятия решений наднациональными властями Европейского Союза со стороны американских инвестиционных фондов, финансирующих экологически неблагоприятные виды деятельности предприятий топливно-энергетического комплекса ^[46-47]);

2) видение анти-ESG, сторонники которого во главу угла ставят эгоистические потребности обогащения бизнесменов, вкладчиков, инвесторов, и открыто заявляют об этом.

В идеале первое видение кажется более притягательным. Однако нельзя сбрасывать со счетов разумные опасения противников ESG по поводу сковывания экономической инициативы, избыточной регуляторной и административной нагрузки, бюрократизации хозяйственной жизни, другим проблем и манипуляций, сопровождающих внедрение и применение стандартов ESG.

В этой связи для России представляется интересным и практически важным отслеживать результаты юридической конкуренции, которая наблюдается в настоящее время в США между правовыми системами штатов, принадлежащих к лагерям про-ESG (например, Калифорния) и анти-ESG (например, Техас).

Американский федерализм исторически характеризуется очень высокой (значительно большей, чем России!) автономией правовых систем субъектов федерации, где, по оценке европейских экспертов, «штаты функционируют как лаборатории, позволяющие экспериментировать на более скромном уровне с инновациями в области правового регулирования компаний», а «в случае успеха у других штатов возникает желание имитировать подобные инновации» ^[48].

Хочется надеется, что юридическое противостояние между американскими штатами про-ESG и анти-ESG позволит выработать оптимальные подходы к определению этих стандартов либо к их замене более эффективными и менее бюрократическими юридическими конструкциями, которые — исходя из собственных национальных интересов — смогут взять на вооружение Россия и другие страны, не повторяя допущенных в США ошибок.

Исследование выполнено в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет — 2030»