Должная осмотрительность в реализации целей устойчивого развития и ESG-повестки: соотношение мягкого и нормативного регулирования

Петрова Алина Викторовна кандидат юридических наук Заместитель генерального директора по правовым и имущественным отношениям, Фонд поддержки социальных инициатив Газпрома 119526, Россия, г. Москва, проспект Вернадского, д. 101 к. 3, оф. Петрозаводская ул., д.13, кв. 303 Petrova Alina Viktorovna PhD in Law Deputy Director Gazprom Social Initiatives Foundation 119526, Russia, Moscow, Vernadsky Avenue, 101 k. 3, of. Petrozavodskaya str., 13, sq. 303 petrova.av@socialfondgaz.ru

Должная осмотрительность зародилась как правая дефиниция ещё в Античности, когда Римское частное право знало определенный стандарт поведения, необходимый для выполнения определенной обязанности. В данном случае лицо несло ответственность за случайный вред, когда он был следствием несоблюдения общепринятой модели (правил) разумного ожидаемого и добросовестного поведения. При кодификации Юстиниана должная осмотрительность приняла вид возможной ответственности за вред, который мог быть предвиден добросовестным субъектом отношения, который, однако, этого не сделал ^[4].

Сегодня должностная осмотрительность трактуется в соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, касающейся юридических лиц ^[3]. В данном случае невыявление недобросовестности контрагента не освобождало от ответственности, даже при собственном добросовестном поведении, так как не была проявлена должная осмотрительность. В 2017 г. указанное понятие могло войти в ст. 54.1 НК РФ, где регулировались вопросы необоснованной налоговой выгоды, но этого не произошло, ввиду, вероятно очевидно оценочного характера рассматриваемого понятия. В судебной практике, в спорах о необоснованной выгоде, где неизбежно возникает вопрос осмотрительности, суды выясняют реальность сделок и хозяйственных операций и исполнения соответствующих обязательств, что тесно связывает осмотрительность с практикой и возможностями извлечения необоснованной налоговой выгоды.

В 2020 г. Верховный Суд РФ указал на недопустимость лишь выявления ошибок налогоплательщика, оценки эффективности и рациональности его решений, так как следует учитывать и действия другого контрагента (поставщики), исполнение им налоговых обязательств, равно как и характер и объем сделки, в целом деятельность покупателя, его опыт, рыночную конъюнктуру. Суд указал на вариативность критериев должной осмотрительности, которые зависят от предмета и объема сделки ^[2].

В настоящей статье должная осмотрительность рассматривается в контексте реализации целей устойчивого развития (ЦУР) и ESG-повестки, а также в рамках действия Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (Руководящие принципы) ^[5], где изложены две концепции. В соответствии с первой, должная осмотрительность понимается как процесс управления бизнес-рисками. В соответствии со второй – как определенный формализованный стандарт поведения, предполагающий исполнение обязанностей ^[9]. Двойственность порождает неопределенность в понимании рассматриваемого понятия, а соответственно и значительную долю усмотрения в его применении.

В документах европейских организаций (ОЭСР) это мера осмотрительности, деятельности, либо старания, которую можно надлежащим образом ожидать от разумного и осмотрительного субъекта (компании, предприятия), проявляемые им при конкретных обстоятельствах для осуществления своей ответственности в определенной сфере ^[11], что в полной мере соответствует целям устойчивого развития и принципам ESG.

В документах ООН это действия компании по выявлению, предотвращению и устранению негативных последствий своей деятельности применительно к окружающей среде, климату, правам человека ^[7]. В этом смысле осмотрительность понимается как социальная ответственность в широком смысле. При этом обратим внимание на важность «сочетания всех трех аспектов без чрезмерной ориентации на определенное направление» ^{[1, c.32]}.

Следуя указанным выше документам и направлениям, каждая компания должна соотносить потенциальные негативные последствия свей деятельности для окружающей среды, климата, местного сообщества и общества в целом, т.е. всех субъектов (заинтересованных лиц), чьи права потенциально могут быть нарушены её производственной и/ или иной деятельностью. Это положение, хотя и представляется очевидным для социального правового государства, в то же время нормативно не закреплено и обязанностью не является, а лишь добровольно соблюдается в пределах Руководящих принципов теми компаниями, которые им следуют.

Добровольный, хотя и массовый, в рамках действующих институтов рынка, характер присоединения все же не обеспечивает должную осмотрительность в современных условиях роста антропогенного воздействия на окружающую среду и информационного – на права и свободы граждан. В условиях добровольности многие компании не знают или игнорируют возможные риски своей деятельности для окружающей среды, права человека и нормального функционирования общества, что формирует безответственное отношение к последним и влечёт социально неприемлемое предпринимательское поведение. Длительное доминирование принципа láissez-fáire (далеко не всегда соответствующего принципам социального государства) ^[12], в том числе и в континентальной Европе, породило ситуацию, когда ответственность за игнорирование потенциальных рисков, ещё без нарушений и наступивших последствий, не закреплена. Эта практика неизбежно вела к безнаказанности крупных и международных компаний, которые пользуются этим «белым пятном».

В соответствии с Руководящими принципами, должная осмотрительность должна распространяться на потенциально вредное воздействие деятельности компании на окружающую среду, климат, права и свободы человека. При этом осмотрительность сложно точно подчинить стандартам, так как она неодинакова, неоднозначна, сложна и вариативна, так как производна не только от профиля деятельности, но и её масштабов, уровней рисков и критических воздействий. В этой связи потенциальный вред всегда различен и относителен, будучи производен от совокупности индивидуально определяемых факторов.

Важно, что осмотрительность не сезонна, а постоянна, во многом зависит от динамики рисков, мониторинг которых – её неотъемлемая составная часть. В соответствии с Руководящими принципами должная осмотрительность, это не отдельное мероприятие, а постоянное состояние, процесс реализации совокупности правил ^[5], встроенный в основную деятельность компании, интегрированный в её внутреннюю политику. Компании должны постоянно реализовывать процедуры должной осмотрительности, соответствуя Руководящим принципами в своей основной деятельности.

В этом случае должная осмотрительность представляет собой системную последовательность действий, начиная с оценки имеющихся и потенциальных рисков и иных воздействий на окружающую среду, климат, права человека со стороны деятельности компании, её партнеров и её партнеров ^{[10, c.83]}. На основе такой оценки строится шкала оценки наступивших или потенциальных последствий с учётом национальных, локальных и иных условий и особенностей ^[8]. Затем результаты интерпретируются, формализуются и интегрируются в основную деятельность компании, которая принимает оперативные, своевременные и результативные меры реагирования на все соответствующие риски и угрозы.

В идеальной модели процессов и действующего нормативного (в основном «мягкого») регулирования, компания, проявляя должную осмотрительность, стремится предотвратить /или минимизировать своё реальное или возможное воздействие на окружающую среду, климат, права человека ^{[10, c.84]}. В соответствии с этим, опять же в идеальной модели, выстраивается и вся внутренняя политика компании, ориентированная в рассматриваемом контексте, на превенцию нарушений.

Обязательность мониторинга эффективности принимаемых мер предусмотрена в Руководящих принципах, что позволяет оценивать результаты, применять стимулы и санкции для персонала (UN Doc. A/HRC/8/5 ch. 63), а также обеспечивать прозрачность этой деятельности. Так, в разделе «Коммуникация и подотчетность» Принципы рекомендуют компаниям информировать заинтересованные стороны о своей деятельности в соответствующей сфере. Эти отчеты могут быть прямо адресованы заинтересованным сторонам, либо публиковаться для всеобщего сведения. Компании обязаны раскрывать всю информацию для оценки адекватности и достаточности мер с учетом соблюдения коммерческой тайны, прав персонала и других затронутых такими мерами лиц ^{[10, c.84]}.

В российской, как и мировой практике, должная осмотрительность компаний юридически не обязательна и прямо законодательно не закреплена. Объективно разработка такого документа сложна, прежде всего, ввиду комплексного характера проблем, определения и формализации критериев размера (объемов операций) компаний, на которые бы такой акт мог распространяться.

Потребность в разработке российского «всеобъемлющего законодательного акта, регулирующего деятельность предприятий» в рассматриваемой нами сфере, активно и все сторонне аргументируется в литературе ^{[6, c.88]}, есть и соответствующие предложения, т.е. процесс правотворчества находится в активной фазе.

В этом смысле показателен пример развитых и «богатых» членов ЕС, которые приняли нормативные правовые акты о должной осмотрительности юридических лиц, однако, они, в основном, касаются сферы прав человека. Так, French Duty of Vigilance law 2017 г. действует в отношении крупнейших французских компаний, которые обязаны предвидеть, выявлять, оценивать и устранять негативные последствия своей деятельности для человека и окружающей среды, публикуя об этом ежегодные планы и отчёты. При этом закон предусматривает ответственность за наступившие последствия, которые связаны со своей деятельностью, деятельностью компаний, находящихся под их контролем, а также с поставщиками и субподрядчиками.

В случае нарушения компанией добровольно взятых на себя обязательств, потерпевшие и иные заинтересованные лица, в соответствии и с французским законом, вправе обратиться в суд, полномочный наложить штраф – до €10 млн., при отсутствии публикации планов и отчетов. До €30 млн. штраф может вырасти в случае нанесения ущербу, который мог бы быть предотвращён ^[13].

Аналогичные цели закреплены в законодательстве Германии (German Draft Law For A Human Rights and Environmental Due Diligence Act), разработка и принятие которого представляют особый интерес. Летом 2020 г. федеральное правительство представило результаты второго количественного опроса, оценивающего усилия немецких компаний по проверке соблюдения повестки устойчивого развития и прав человека в соответствии с Национальным планом действий (National Action Plan, NAP) в сфере бизнеса и прав человека ^[14]. Опрос показал, что лишь 22% из 455 компаний, представивших ответы на опрос, доказали адекватное соответствие требованиям NAP. В соответствии с NAP федеральное правительство согласилось рассмотреть закон об обязательной проверке соблюдения прав человека, если менее 50% немецких компаний с численностью сотрудников более 500 человек введут меры защиты прав человека к 2020 году. В действующем правительственном коалиционном соглашении говорится, что, если добровольное внедрение компаниями окажется недостаточным, правительство «введет соответствующее законодательство». В данном случае корпорации оказались недостаточно ответственны, что вынудило правительство и федерального законодателя к законотворческому действию.

В Дании (Dutch Child Labor Due Diligence Law) и Швейцарии (Swiss Responsible Business Initiative) национальные акты также закрепляют обязанности компаний (юридических лиц) проявлять должную осмотрительность в сферах, обеспечивающих устойчивое развитие, соответственно, неосмотрительность предусматривает гражданско-правовую ответственность компании.

Основой для разработки и принятия такого рода актов в Европейском Союзе стала введённая в 2014 г. Директива ЕС 2014/95 «О раскрытии нефинансовой информации» ^[15], по которой крупные компании, находящиеся в юрисдикции ЕС, обязаны публиковать отчеты о соблюдении экологического законодательства, защите прав человека, противодействии коррупции, дискриминации, обеспечения полового, образовательного и профессионального разнообразия в совете директоров.

Директива ориентирована на крупные компании со штатом 500 и более сотрудников, ведущих общественно значимую деятельность. Сюда входят 6000 европейских компаний и групп, в том числе – финансово-кредитные организации. Такая ориентация обусловлена тем, что Директива направлена на содействие инвесторам, потребителям и всем прочим заинтересованным лицам в объективной и адекватной оценке нефинансовых индикаторов и отчетов крупных компаний, стимулируя их к ответственности в сфере устойчивого развития. Потребность в актуализации этих задач побудила 20 февраля 2020 г. ЕК приступить к пересмотру директивы в рамках стратегии по укреплению основ для устойчивых инвестиций.

Таким образом, должная осмотрительность, рассматриваемая в контексте ЦУР и ESG не традиционно с позиций выявления налоговых злоупотреблений, а с позиции устойчивого развития, обеспечивается в российской практике пока лишь средствами мягкого регулирования. В то же время, мировая тенденция, ориентирует на обязательность, т.е. законодательное закрепление такого социально полезного поведения в интересах целей устойчивого развития и ESG-повестки. В то же время, разработка такого рода актов находится на ранних стадиях правообразования, т.е. обсуждения актуальности, со ссылками на европейский опыт, актуальность которого в текущих условиях для России не очевидна. Кроме того, переход к правотворчеству в этой сфере требует точного понимания сложившихся общественных отношений, путей и механизмов их регулирования, чего также пока не наблюдается. В этом смысле актуализируются мониторинг исследования деятельности (не отчётов, а именно деятельности) российских компаний в рамках ESG-повестки.