Реализация принципа дуализма в праве интеллектуальной собственности на примере договора авторского заказа

Ахрамкина Кира Анатольевна ORCID: 0000-0002-1224-5406 аспирант, кафедра гражданского и предпринимательского права, Российская государственная академия интеллектуальной собственности 117279, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55а Akhramkina Kira Anatol'evna Postgraduate Student, Russian State Academy of Intellectual Property 55a Miklukho-Maklaya str., Moscow, 117279, Russia kirra4@yandex.ru Другие публикации этого автора

Принципы права – его фундамент, основа. Отражаясь прежде всего в нормах права, принципы пронизывают всю правовую жизнь общества. Они характеризуют не только сущность, но и содержание права, отражают не только его внутреннее строение, статику, но и весь процесс его применения, динамику. Принципы служат основным ориентиром всей правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности государственных органов. Говоря о принципах права следует отметить их правообразующую специфику: «под принципами гражданского права понимаются основные начала гражданского законодательства, определяющие сущность и юридическую природу правовых норм, их связь и взаимозависимость в регулировании общественных отношений, составляющих предмет гражданского права» ^{[1; с.29]}. Об обязательном закреплении принципов права в правовых нормах, как отличительной особенности принципов права от иного рода принципов (научных, философских) указано у Н.А. Чечиной ^[2]. При этом нормы не определяют содержания принципов, но фиксируют их сущность, поэтому из нормы не может быть извлечено содержание принципа, в то время как из принципа может быть извлечено содержание нормы ^[2].

Общие принципы гражданского права закреплены в ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и перечислены как: «признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого–либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты, соблюдение интересов общества, прав и законных интересов других лиц, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ» ^[3].

Вместе с тем закрепление принципов институтов и подотраслей права не всегда находит отражение в их нормах. Так, например, О.П. Попова выделяет свойственные наследственному праву как самостоятельной подотрасли права следующие принципы: принцип равенства наследников по закону (ст. 1141 ГК РФ), принцип сохранения единства наследства (ст. 1110 ГК РФ), принцип обеспечения наследнику права наследования (ч.4 ст. 35 Конституции РФ) ^{[4; с.7–9]}.

С.А. Судариковым выделены следующие принципы права интеллектуальной собственности как самостоятельной подотрасли права: принципы дуализма интеллектуальной собственности, принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, принцип ограничения права интеллектуальной собственности ^[5].

Судариков С.А. пишет о существовании двух видов принципов права: сформулированных и закрепленных в законодательстве (dejure) и не установленных им (de facto) ^[5]. Как очевидно, принцип дуализма относится ко второму типу, а его название взято из философии, что неудивительно. Для юриспруденции характерно использования философских понятий, как науки о всеобщих закономерностях развития. Дуализм в философии определяется следующим образом: «… (от лат. Dualis – двойственный), филос. учение, исходящее из признания равноправными, несводимыми друг к другу двух начал духа и материи, идеального и материального» ^[6]. Принцип дуализма в праве интеллектуальной собственности это двойственность правообладания нематериальным объектом интеллектуальной собственности и предметом, в котором он воплощен: «правообладатель нематериального объекта интеллектуальной собственности является его собственником, но может не быть собственником товара, в котором этот объект воплощен; владелец товара является его собственником, но интеллектуальная собственность, воплощенная в товаре, ему не принадлежит. Другими словами, владелец любого товара, в котором воплощена интеллектуальная собственность, не является его полным собственником» ^[5]. Точка зрения о двойственной природе интеллектуального права основывается на том, что «что собственность на товар не является полной. Поэтому собственник товара должен его использовать только так, чтобы не нарушать право интеллектуальной собственности, которое ему не принадлежит» ^[7]. В обосновании этого важно отметить, что и ценности, и притязания в рассматриваемом нами случае также двойственны, а создаваемый продукт являясь воплощением творческой деятельности, объективированно реализуясь в материальном мире, обладает сущностными характеристиками, представляет собой материальную ценность.

Одной из причин полемичности вопроса о принципе дуализма российского интеллектуального права или его монистической природе является также то, что в современности внутри романо–германской семьи существуют страны с монистической системой авторского права (Германия) и дуалистической системой авторского права (Франция). В целом, дискуссионность и правовая полемика относительно вопроса правовой природы результатов интеллектуальной деятельности связана с различными точками зрения на оценку характера результата интеллектуальной деятельности, его материальную или идеальную природу. Правовая охрана интеллектуальных прав возникла более 200 лет назад, из сформировавшейся системы привилегий XV века, как первого способа правовой охраны на результаты творческой деятельности, преобразовавшуюся к эпохе буржуазных революций в право собственности на произведения.

Большинство ученых, в том числе иностранных цивилистов (Р. Давид, К. Жоффре–Спинози) склоняются к тому, что российская правовая система берет начало от романо–германской правовой семьи, источником права в которой является нормативный акт, используется юридическая доктрина, а также деление структуры на отрасли и институты. Иная точка зрения базируется на самобытности развития российской системы права, отстаивая теорию о славянской правовой семье (В.Н. Синюков), для которой характерен особый статус личности (пересечение интересов личности и государства). Л. П. Рассказов отмечает, что «национальные (вернее многонациональные) основы, особый цивилизационный путь развития, которые делают ее уникальной, самобытной. Это не означает, что российская правовая система находится в каком–то изолированном круге, не связанная с романо-германскими, англосаксонскими и другими правовыми семьями. Более того, в силу глобализационных процессов происходит сближение российской правовой системы с другими правовыми семьями»^[8]. А.В. Филонов утверждает, что «Современная Россия обладает собственной правовой системой, которая формально подпадает под основные признаки, характерные для романо–германской правовой семьи» ^{[9; с.101]}.

«Создание результата интеллектуальной деятельности порождает два различных, хотя и взаимосвязанных правоотношения, а именно: интеллектуальное неимущественное правоотношение, опосредующее отношения неотъемлемой принадлежности соответствующего нематериального объекта автору, и интеллектуальное имущественное правоотношение, опосредующее отношения использования данного объекта» ^[10]. А.К. Усейкин определяет понятие собственности в субъективном плане как «полномочия конкретного лица, определяющие господство последнего над вещью» и указывает на отсутствие понятия собственности в римском праве и возникновении этого понятия в XVI в. ^{[11; с.86]}. Рассуждая о триаде «владение–пользование–распоряжение», применимой в отношении собственности он отмечает, что владение – особого рода правомочие, которое может передаваться другим, тесно связано с другими правомочиями, но не само по себе не самостоятельно. Пользование заключается в извлечении из вещи полезных свойств, реализуется как в действии, так и в бездействии. Распоряжение представляется им как возможность влиять как на саму вещь, так и на ее правовую принадлежность. Подобное применимо к результатам интеллектуальной деятельности в ограниченной мере и не может считаться тождественным этим полномочиям, поскольку любые действия с объективированным результатом творческой деятельности ограничено изначально авторским правом и производным от него исключительным. На наш взгляд, несмотря на то, что концепция, характерная для права собственности в части «владения–пользования–распоряжения» не может быть отнесена к интеллектуальной собственности, то интеллектуальная собственность не может считаться несобственностью. А.М. Орехов и М.В. Скачко, исследуя собственность в различных аспектах, одним из принципов пропетологического подхода выделяют принцип развития, «согласно которому собственность следует рассматривать как постоянно развивающийся, динамичный и эволюционирующий социальный институт» ^{[12; с. 167]}.

Суть дуалистической теории состоит в том, что авторское право представляет собой два самостоятельных права, действующих независимо, тогда как монистическая соединяет личностно–правовые и имущественные интересы автора ^[13]. Однако среди цивилистов есть иное мнение разделении интеллектуальных прав. Так, А.П. Сергеев полагал, что все субъективные авторские права (в том числе и личные неимущественные) в силу самой их природы являются исключительными правами ^[14]. Подобный подход не охватывает специфику всех авторских прав, поскольку в этом случае невозможно судить о том, какую прямую имущественную выгоду можно извлечь из права доступа, в силу своей специфики тесно связанного с личностью автора, не подлежащее наследованию (ст. 1112 ГК РФ), или права на отзыв (ст. 1269 ГК РФ). Кроме того, актуальным является и вопрос о том, кому предоставляется правовая охрана — самим результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации или правам на эти результаты и средства. В п. 1 ст. 1225 ГК РФ содержится перечень охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а ч. 4 ГК РФ в российское законодательство впервые введено понятие «интеллектуальные права» (ст. 1226). Поэтому корректно, с нашей точки зрения, говорить об охране результатов деятельности и средств индивидуализации и о защите нарушенных прав, связанных с этими результатами.

Фактически Статья 6bis «Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений» указывает на независимость имущественных прав автора, даже после их уступки от прав авторства: «Независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора»^[15].

Федеральным законом № 230-ФЗ от 18.12.2006 были внесены изменения в абз.1 п.2 ст.2 ГК РФ в части предмета регулирования гражданского законодательства: если раньше определялось, что «гражданское законодательство .. регулирует.. имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников», то в действующей редакции указано о регулировании «имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» ^[16]. В рассматриваемой нами норме указываются и поименованные предметы гражданского правового регулирования: «правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав)». Означает ли это, что права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации являются особым предметом регулирования, отличным от имущественных и неимущественных прав? Фактически это указание на особый характер этих прав, раскрывающийся в рамках правовых институтов отрасли интеллектуального права. Рассматривая эту норму права, отметим следующее: с нашей точки зрения в поименованности предметов регулирования заложены критерии деления права на отрасли, а введение семантически обобщающих значений как «имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» является выделением зон правового регулирования. Ст.128 ГК РФ отдельно выделяет среди объектов гражданских прав нематериальные блага, а ст. 150 ГК РФ включает в их перечень «…авторство, иные нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом».

Является ли создание и передача автором заказчику произведения науки, литературы или искусства по договору авторского заказа отчуждением его прав и возможностью использовать произведение заказчиком по своему усмотрению? Чтобы ответить на этот вопрос необходимо заранее обозначить, что интеллектуальные права как таковые подразделяются на исключительное право (имущественное), личные неимущественные права и иные права (например, право следования). В «Методических рекомендациях по отнесению архивных документов к объектам авторского и смежных прав, доступу и порядку использования таких документов» указан перечень личных неимущественных прав:

1) Право авторства (право признаваться автором произведения)

(ст. 1265 ГК РФ).

2) Право автора на имя (право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно) (ст. 1265 ГК РФ).

3) Право на неприкосновенность произведения (право на внесение в произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями) (ст. 1266 ГК РФ).

4) Право на обнародование произведения (право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом) (ст. 1268 ГК РФ).

5) Право на отзыв (произведения) (право автора до фактического обнародования произведения отказаться от ранее принятого решения о его обнародовании) (ст. 1269 ГК РФ) ^[17].

Все перечисленные права неотчуждаемы, не могут передаваться. Некоторые из них охраняются бессрочно, например, право авторства. Здесь же указано об исключительном праве: «На объекты авторского права в течение законодательно установленных сроков распространяется также действие исключительного права, которое является имущественным. Правообладатель исключительного права на произведение может использовать данное произведение любым законным способом, распоряжаться исключительным правом, то есть разрешать иному лицу использование произведения, определять условия такого использования, в том числе получать вознаграждение за его использование, а также полностью отчуждать принадлежащее ему исключительное право на произведение… ^[18].

Суть договора авторского заказа заключается в создании и последующей передаче автором заказчику на материальном носителе или в иной форме обусловленного договором произведения. Автономия воли автора по передаче им исключительного права прямо выражена в диспозитивности нормы п. 2 ст. 1288 ГК РФ, согласно которой «договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах»^[19]. При заключении договора авторского заказа с условием о предоставлении заказчику права использования произведения в установленных договором пределах, к нему применяются положения, предусмотренные нормами ст.1286 и 1287 ГК РФ, регулирующие правоотношения при заключении лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. Вместе с тем условие о принадлежности исключительного права не является существенным: договор будет действительным, если стороны не оговорили этот момент. Согласно п. 3 ст.1228 ГК РФ, «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом»^[20]. Таким образом, при отсутствии в договоре условия о переходе исключительного права оно останется у автора, однако в случае отсутствия заключенного договора судьба исключительного права зачастую зависит от всех условий действий сторон по исполнению возникших между ними обязательств. За автором сохраняются авторские права на произведение, переходящее в собственность заказчика. Это обстоятельство, как и исполнение договора непосредственно автором или соавторами, без привлечения иных лиц, творческий характер предмета договора авторского заказа отличают договор авторского заказа от договора подряда и договора оказания услуг, правоотношения по которым регулируются главами 37 и 39 ГК РФ, соответственно. Следует также дополнить, что договор авторского заказа должен иметь определенные сроки (ст.1289 ГК РФ), это существенное условие договора, поскольку несоблюдение сроков влечет за собой правовые последствия для сторон договора. В целом бесспорной представляется обязательность оформления договорных отношений при выполнении договора авторского заказа или включения в него условий в части распоряжения исключительным правом, что обусловлено учетом интересов обеих сторон. Вместе с тем, правовая оценка судом правоотношений возникающих у субъектов не всегда осуществляется на основании заключенного между ними договора, как в России, так и за рубежом.

В Соединенных Штатах Америки (США) отсутствует законодательное определение терминов «служебное произведение», «договор авторского заказа», «работник» и «независимый исполнитель»: американская правовая доктрина служебных произведений (work made for hire doctrine), впервые нашедшая свое отражение в Законе об авторских правах 1909 г. (The Copyright Act, 1909), не раскрывает понятия служебного произведения, а в качестве автора произведения априори определяет работодателя в случае создания произведения по заказу: это своего «презумпция, что взаимное намерение сторон заключается в том, что авторские права на произведение должны принадлежать тому, по чьей инициативе и за чей счет оно было создано» ^[21]. А.Е. Пономарченко приведено в качестве примера дело скульптора Джеймса Эрл Рида, в котором для определения роли создателя произведения в качестве работника или независимого исполнителя и его авторства и признания исключительных прав на произведение приводится алгоритм Верховного суда США, по отнесению произведения к служебному, складывающийся из:

1. Суду надлежит определить характер трудовых отношений между работодателем и работником, среди которых: право нанимающей стороны контролировать способ и средства, которыми достигается творческий результат; наличие определенного навыка; продолжительность отношений между сторонами; возможность нанимающей стороны назначать дополнительные проекты нанимаемой стороне; степень усмотрения нанятой стороны относительно времени и характера работы; способ оплаты; роль нанимателя в найме и оплате труда помощников; отнесение нанимателя к субъекту предпринимательской деятельности; порядок предоставления вознаграждения работникам; налоговый режим нанимателя.

2. В случае наличия основания полагать, что между сторонами существовали отношения трудового (служебное произведение), а не гражданско–правового характера (работа по заказу), суду надлежит установить относится ли произведение к какой–либо из определенных категорий (среди которых вклад в коллективную работу, вклад в разработку фильма или другой аудиовизуальной работы, перевод, дополнительное произведение, сборник, учебный текст, тест или материал для ответа на тест, компиляция, атлас) и имеется ли письменное соглашение о такой работе. Именно два этих критерия, согласно Закону США об авторском праве 1976 г., позволяют судить об отнесении произведения к служебному. Во всех других случаях авторские права на произведения признается за независимым работником ^[21]. Таким образом, предметом доказывания по делу служит определение характера отношений между заказчиком и исполнителем. Подобная схематичность, возможно и отвечает принципам законности и обоснованности, но в целом усложняет процесс доказывания, не позволяет учитывать всех нюансов авторской работы. Фактически это усложняет все стадии судебного доказывания от определения круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, до оценки и исследования доказательств, включая их выявление и собирание. Отнесение произведения к определенной категории как доказательство выполнения служебного произведения, на наш взгляд, является формальной процедурой. Например, как расценивать художественный перевод, фактически являющийся видом литературного творчества, предполагающим воссоздание художественного текста одного языка средствами другого.

Подобная пробельность в законе и вынуждает суды использовать алгоритмы, тесты, привлекать экспертов и пр., при решении вопроса при определении категорий произведений. Шани Шиа (Shani Shiha) отмечает в целом общую доктринальную неясность и путаницу в законе об авторском праве США, пишет о неопределенности некоторых критериев исключительного права и связанным с ним имплицитным подходом судов при разрешении споров; о неясности в определении объема и характера исключительного авторского права, оценке ущерба истца при нарушении его исключительного права, основываясь на том, что верховенство права требует приверженности ясности: правила должны быть достаточно ясными, чтобы их соблюдать ^[22].Им не отрицается наличия у автора прав, но приводится высказывание Локка, согласно которому человек «достоин владеть чем–то, что он или она создал посредством производительного труда»: «но если авторское право направлено на защиту прав автора, на защиту его труда, закон должен предложить некоторое видение объема и характера этих прав» ^[22].

Элизабет Л. Розенблатт (Elizabeth L Rosenblatt) отмечает в целом сложную структуру американского авторского права, невозможность определения ролей исполнителей, заказчиков, их прав, и связанную с этим проблему социальной справедливости, приводя в своем исследовании слова американского хип–хоп исполнителя Нипси Хассла о том, что закон об авторском праве усложняет получение прибыли поскольку в музыкальных корпорациях США предусмотрена сложная многоуровневая система владения авторскими правами, ни одна ее структур не имеет неограниченной возможности разрешать использование конкретного произведения. Ею также в целом отмечаются эксплуататорские методы ведения бизнеса некоторыми американскими компаниями, лишившими артистов афро–американского происхождения права собственности на авторские права и причинившими ущерб исполнителям рэпа и хип–хопа. По ее мнению, объявленные Верховным судом США цели закона об авторском праве «поощрение создания новых авторских произведений» и «обеспечение более широкого распространения существующих произведений», могут быть достигнуты только путем продвижения социальной справедливости среди потенциальных авторов ^{[23; с.10–11]}.

Роберта Розенталь Кволл (Roberta Rosenthal Kwall) отмечает, что «законы о неимущественных правах в Соединенных Штатах относительно слабы по сравнению с подавляющим большинством других стран», правовую незащищенность личных неимущественных прав автора, в том числе неопределенность объема неимущественных прав, подчеркивая, что охраняемые в других странах право авторства и право на неприкосновенность не имеют правовой охраны в США, в то время как только авторы произведений изобразительного искусства имеют право на атрибуцию (извещение об авторстве) и целостность ^[24]. Фактически американской системой авторских право признается, что «основная цель предоставления авторских прав заключается в том, чтобы зарезервировать за владельцем право зарабатывать деньги» ^[25].

Андреа Уоллес (Andrea Wallace) отмечает суть неимущественных прав: «Неимущественные права могут сопровождать авторское право и усложнять его. Неимущественные права защищают личную привязанность автора к произведению и могут существенно различаться в зависимости от юрисдикции. Защита авторских прав автоматическая и длительная. Она возникает тогда, когда оригинальное выражение фиксируется в материальной форме, что приводит к набору исключительных прав, которые могут длиться более века. В дополнение к авторскому праву важно учитывать неимущественные права. Оба они тесно связаны: предварительным условием неимущественных прав является то, что авторское право должно сначала существовать в произведении. Однако неимущественные права носят внеэкономический характер и касаются личной связи автора с произведением. Существует значительное количество различных мнений в мире о том, как признаются неимущественные права и как они определяются. Неимущественные права также имеют свой срок охраны, который может отличаться от срока действия авторского права». Фактически Уоллес, говоря об авторских правах, подразумевает исключительное, имущественное право автора^[26].

В отечественной цивилистике Малеиной М.Н. высказывалась точка зрения о том, что личные неимущественные права, связанные с имущественными, являются необходимой предпосылкой для возникновения имущественных прав ^[27]. Производность прав, на наш взгляд, не является свидетельством их несамостоятельности. Право опосредованно воздействует на имущественные и неимущественные блага через упорядочивание поведения субъектов, так или иначе с этими благами связанных, рассматриваемых как определенные ценности. По мнению В.П. Малахова «право есть продукт институционализации ценностей», а «являться и обладать – два способа реальности человека. Если первый – бытийность, то второй – существование»^{[28; с.101],[28; с.73]}. Бытийность связана с осознанием существования, а существование с окружающей реальностью. Дуализм выражается в разного рода правопритязаниях при возникновении правоотношений в сфере интеллектуального права. Претензия по сути является интенционным выражением правопритязания. И.И. Мазуров, исследуя правопритязание в современной теории права, выделяет в его составе эмпирическую и теоретическую составляющую. Эмпирическая представляется его внешним выражением, проявляется непосредственно в психологических характеристиках человека, реализуется в потребностях, интересах, нуждах, убежденности в нарушении прав, в то время как метафизический аспект связан с ценностным миром человека ^{[29; с.88]}. Фактически различия в метафизическом аспекте создают эту двойственность: если претензии относительно признания авторства связаны с признанием принадлежности произведения автору в качестве интеллектуальной идеи, то претензии касаемо признания исключительного права связаны с защитой имущественных прав и касаются притязаний на возможность извлекать выгоду. Таким образом, фактически потребность быть автором произведения, признаваться им может быть связана, с мотивом самоутверждения личности в творческой среде, его моральной удовлетворенностью: признание таланта, положительные оценки произведения формируют самоутверждение и позволяют оценивать собственную успешность. Внешний показатель успешности – выражение внешней оценки эффективности результата среди коллег и окружения, внутренний – оценка личностью творческого процесса, сопутствующих факторов, его итога, степени удовлетворенности результатом. Сочетание жизненных неудач и успехов способствует формированию самооценки, выполняющей регуляторную функцию поведения и деятельности, «так как она соотносит потребности и притязания человека с его возможностями» ^[30]. С внешним показателем успешности связано материальное воплощение предмета труда, поскольку именно оценка результата труда или объективированного творческого замысла автора позволяет судить о наличии у него творческих задатков, формирует его профессиональный образ в глазах других. Результат творческого труда изначально фактически принадлежит его автору в связи самим процессом происхождения, на него распространяется воля автора. Автор волен совершать любые поступки, действия, а также бездействие по отношению к созданному произведению, ограничиваясь нормами действующего законодательства. По словам Гегеля, «я могу отчуждать мою собственность, так как она моя лишь постольку, поскольку я вкладываю в нее мою волю, и я могу вообще отстранить от себя свою вещь как бесхозную или передать ее во владение воле другого, но могу сделать это лишь потому, что вещь по своей природе есть нечто внешнее» ^{[31; с. 108–109]}.

Следует отметить, что в Российской Федерации распоряжение исключительным правом на служебное произведение нормативно основано на принципах законности и социальной справедливости: законодателем предусмотрен возврат исключительного права автору служебного произведения в случае отсутствия его использования работодателем, а в случае использования в течение трех лет или передачи исключительного права другому лицу предусмотрено вознаграждение автора. Право на вознаграждение неразрывно связано с личностью автора, оно неотчуждаемо не наследуемо, но подлежит выплате наследникам в случае, если не было получено автором – наследодателем (ст. 1295 ГК РФ). В отношении договора авторского заказа предусмотрена возможность установления пределов пользования исключительным правом (п. 4 ст. 1288 ГК РФ), что напрямую взаимосвязано с принципом свободы договора. Именно двойственная природа интеллектуального права в этом случае позволяет соблюсти баланс интересов сторон. Реализация принципа дуализма в договорах авторского заказа тесно связана с принципом добросовестности. Так, решением Останкинского суда г. Москвы от 31.05.2016 по делу № 2–2814/16 отказано в удовлетворении иска авторов произведения «Литературное чтение. 2 класс. Поликультурное образование. Учебник» к ответчику ООО «Дрофа» о расторжении договоров авторского заказа и лицензионных договоров. Как следует из описательной части судебного решения инициатива истцов по расторжению договорных отношений основана на незначительном вознаграждении по лицензионному договору о передаче исключительного права, в том числе по причине незначительной реализации товара в связи с изданием произведений в незначительном тираже, которая также ограничивает возможность использования издания российскими школами. В ходе заседания судом установлено добросовестное исполнение ответчиком лицензионных договоров: своевременное и полное производство выплат вознаграждения авторам, согласно условиям договора, фактическое размещение произведения в электронном виде для приобретения в интернет–магазине, совершение ряда действий по реализации учебников, в том числе участие в ярмарках и конференциях. Кроме того, судом указано об отсутствии в договоре указания о действиях ответчика по подготовке произведения для включения в перечень рекомендованных Министерством образования и науки учебников, в связи с чем реализация продукции в учреждениях среднего общего образования не осуществляется^[32].

Вместе с тем, некоторыми юристами отмечается недостаточность общих норм ГК РФ о форме сделок, применительно к авторскому договору. Так, В.Н. Белоусов указывает на целесообразность императивного указания в ст. 1288 ГК РФ на заключение договора авторского заказа в письменной форме и его недействительность его при заключении в устной. По его мнению, заключение договора в устной форме может иметь негативные правовые последствия как для заказчика, так и для исполнителя: трудности в определении предмета договора, в подтверждении самого факта заключения договора, фактически лишения права заказчика на доработку при ее необходимости^[33]. Фактически, сталкиваясь с пробельностью права, а конкретно в нашем примере, изложенном ниже, с проблемой, когда договор не был заключен в письменной форме, правоприменитель вынужден использовать соответствующий правовой инструментарий. Е.В. Васьковский отмечал, что пробелы в праве имеются тогда, когда для какой­–либо категории случаев отсутствует норма, существует либо непонятная, либо противоречивые нормы^[34].

В Постановлении суда по интеллектуальным правам от 27.10.2021 № С01–1557/2021 по делу № А56–93136/2020 со ссылкой на п.7 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утвержденного письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №165 прямо указывается на оценку обстоятельств и доказательств в совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств при наличии спора о заключенном договоре, также указано, что договор следует считать заключенным при отсутствии существенных условий в нем, но наличии совместных действий по его исполнению^{[35, 36]}. Существенные условия договора авторского заказа исходят из положений ст. 1288 ГК РФ: это условия о предмете договора, сроках и возмездности. Указания об обязательной письменной форме договора в статье не содержится. Постановление вынесено в связи с отказом в удовлетворении иска фотографа по нарушению исключительного авторского права к ООО «Ростелеком» при использовании созданных им фотографий, в отсутствии каких–либо договорных отношений с ответчиком. Как установлено в судебном заседании, между фотографом и компанией–посредником, в дальнейшем передавшей снимки ответчику, возникли фактические обязательственные отношения по созданию фотографий, которые затем были использованы ответчиком, без указания авторства фотографа. Доказательствами намерений и добросовестного исполнения обязательств послужили как переписка между фотографом компанией–посредником, так и предоставление им доступа по ссылке с размещенными созданными фотографиями, без каких–либо ограничений. Судом отмечено, что «интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получении материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного объекта»^[36]. Фактически это означает, что исполнитель мог предполагать наступление для себя неблагоприятных последствий, не настаивал на письменной форме договора, должен был понимать, что заказчик заинтересован в получении предмета договора и распоряжении им по собственному желанию. Обращая внимание на судебное усмотрение, выразившееся в применении разъяснения Высшего арбитражного суда следует указать, что оно дано в рамках рассмотрения дела по иску предпринимателя к обществу с ограниченной ответственностью о безвозмездном устранении в разумный срок недостатков работ, выполненных ответчиком. В аб.1 п. 7 «Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» оно приведено обобщенно: «Если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде», далее с указанием о том, что «сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения»^[35]. Фактически диспозитивность нормы о передаче исключительного права с формулировкой о том, что договором «может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение», дала суду право применения закона по аналогии, применительно к договору подряда, в то время как ст. 703 ГК РФ определено, что «по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику» ^[19],[37]. Является ли рассмотренный нами пример из правоприменительной практики основанием полагать об унитарном толковании всех прав и прерогатив, которыми обладает автор, и их полной передаче автором заказчику? На наш взгляд, нет. Судом по интеллектуальным правам в решении по делу касаемо передачи исключительных прав на проектную документацию, указывает, о том, что вывод о передаче прав заказчику на использование продукта возможен на основании указания в договоре о том, что за автором не остается никаких прав на использование (за исключением крайне ограниченных правомочий) ^[38].

Фактически подобная ситуация отражена в деле № А60–57091/2016 по иску ИП Кабжана Аскара Солтановича к ООО «МАЛИНОВКА», в удовлетворении которого вынесен отказ Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 06 сентября 2017 г. № С01–622/2017^[39]. Суть иска к ООО «Малиновка» при обращении истца в Арбитражный суд Свердловской области состояла в признании исключительных прав на фотографии, сделанные им по договору авторского заказа, и размещенные в меню на сайте и кафе ответчика, взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав в размере 940 000 рублей. Как очевидно из описательной части Постановления Суда по интеллектуальным правам, договор не был заключен в письменной форме, был исполнен, исполнителем получена оплата за оказание услуг. При этом истец сообщает, что полученное вознаграждение в размере 20 000 рублей предлагалось как стоимость работ по фотосъемке и обработке фотографий, а не как лицензионное вознаграждение. Суд, отказывая в удовлетворении ссылается на то, что «отсутствие в договоре авторского заказа условия об отчуждении или предоставлении заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, не означает, что заказчик лишен возможности использовать соответствующее произведение в тех целях, в которых он намеревался его использовать, заключая договор авторского заказа на создание такого произведения»^[39]. После передачи автором фотографических снимков заказчику его исключительное право на них было передано без документального закрепления, отчуждено, исходя из изложенных в описательной части обстоятельств дела, распоряжение результатом по авторскому договору сторонами не обсуждалось; при этом личные неимущественные права автора сохранены и в деле не оспаривались.

Как отмечает Л.В. Ховрина: «Руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности непосредственно влияют на результат применения правовой нормы так, что становятся неотъемлемым элементом ее действия на участников отношений интеллектуальной собственности»^[40]. В этой связи становится очевидным закрепление в законодательстве нормы об обязательности письменной формы всех видов договоров, касающихся как договоров авторского заказа, так и заключаемых в его продолжении договоров отчуждения исключительного права.

В заключении следует указать, что принцип дуализма интеллектуального права опосредован природой интеллектуальной собственности, объективированным выражением авторской творческой деятельности. Создание произведения в творческом, интеллектуальном процессе, творческого продукта, по договору авторского заказа предполагает и дальнейшее распоряжение исключительным правом, что не всегда учитывается при вынесении судебных решений, отличает этот вид договора от договора подряда или оказания услуг: выполнение работ по договору подряда не влечет за собой дальнейшее распоряжение предметом договора, в то время как распоряжение правом на дальнейшее извлечение прибыли при реализации созданного по договору авторского заказа определяет исполнитель. В целом законодательное закрепление самостоятельных принципов права интеллектуальной собственности позволило бы определить тактику совершенствования правовых норм, выступая руководящими идеями для законодателя.