О. Холмс в истории правового реализма в США и проблема типологизации его взглядов

О. Холмс – один из наиболее авторитетных юристов в американской литературе и вообще в истории американской юридической мысли. Он вполне справедливо относится к числу почти что основателей современной юридической науки в США. За последующие годы, т. е. в течение всего ХХ в. и начала ХХI в., появилось немало других имен, которые претендуют на представительство американской юридической мысли. Во второй половине ХХ в. американская юридическая литература, подходы американских юристов стали популярными и за пределами США. Правда, изучение европейской литературы показывает, что интерес европейских авторов к американским подходам не был масштабным, глубоким или хотя бы очевидным.

В немалой степени повышению внимания к американской литературе способствовали советские правоведы, которые в своей критике не только нередко достаточно основательно анализировали содержание и направленность идей своих американских коллег, но и делали это направление мысли более актуальным, чем прежде (например, в работах В.А. Туманова ^[5], А.К. Куликова ^[4], В.Г. Графского ^[2] и др.). Американская юридическая мысль не была особенным образцом научности и концептуальности по объективным причинам. Среди прочего нужно отметить, что до 1870 гг. в США не было современных университетов, не говоря уже о стандартах профессионального обучения ^[18]. Весьма показательно, что, например, один современников О. Холмса, другой не менее известный американский «юрист» Р. Паунд, чрезвычайно популярный и влиятельный правовед, не имел вовсе юридического образования; он был ботаником, возглавлял американское ботаническое общество, но при этом, будучи очень начитанным и эрудированным человеком, более 20 лет возглавлял один из самых известных юридических факультетов в США, а именно в Гарварде ^{[16, p. 35-36]}. Большую роль в становлении юридического образования в США и развитии юридической науки сыграли эмигранты из Европы, которые способствовали формированию юридического обучения в США путем перенесения и адаптации традиционных европейских практик, особенно это касается догматических приемов, характерных для немецкой исторической школы права. Вместе с этим увлечение сочинениями передовых европейских юристов и философов способствовало возникновению основ юридической науки в США. Со временем ссылки на европейцев с легкостью исчезали из текстов американских юристов. А по мере накопления теоретического материала складывалось впечатление об оригинальности собственной юридической науки.

Следует также отметить, что, употребляя термин «юридическая наука» в отношении правовых представлений американских авторов, необходимо напрашивается уточнение относительно разности смыслов, которые вкладывает в этот термин европейский и американский юрист. В период, когда писали свои работы О. Холмс, Р. Паунд, несмотря на явно выраженный в их идеях прагматический настрой в понимании права, подчеркивание социальной обусловленности права, доминирующей над его логическим содержанием, была основательная установка на придание практико-ориентированной логике американских юристов характера не только ремесла, но и науки, обосновать ее концептуальное содержание иначе, с учетом новых тенденций в юриспруденции. Идеи Р. Иеринга, возникшие на основе его представлений такие направления, как «движение свободного права», «юриспруденция интересов», внимание к вопросам находящихся в стадии своего становления психологии и социологии в понимании права и т. п., — всё это было популярно и чрезвычайно актуально в трудах европейских авторов. Даже поверхностное знакомство с этими направлениями, с учетом характера представлений о праве в традициях англо-саксонской культуры, легко обнаруживает пригодность тезиса о центральной роли социальной практики в деле формирования, а точнее перестройки теоретических основ права в США в конце XIX и в ХХ в.

В ХХ в., ближе к середине и особенно заметно в послевоенный период, постепенно сформировался массив высказываний, фрагментарных обоснований, тезисов, лозунгов, призывов, которые в совокупности стали интерпретироваться как некое интеллектуально-практическое образование под названием «правовой реализм». Американские юристы так и не смогли придумать для своих умонастроений внятного теоретического обоснования. Причины этого заключались в том, что попытки углубится в тематику прагматизма или реализма невольно приводили к тому, что уже было придумано и задолго до них, желание «оживить» рассуждения о праве требовали чего-то практичного, а не традиционного и концептуального. Поэтому юристы стали делиться впечатлениями, воспоминаниями, практическими настроениями, рассуждать о том, что из области теоретических знаний им пригождается в практике и почему они выбирают тот или иной подход ^[14]. Кроме того, большое желание заключалось в том, чтобы создать что-то новое, своё, американское, а не завезенное. Здесь можно напомнить о том отношении, которое сформировалось еще в начале XIX в. к юридической профессии под влиянием господствовавших английских представлений о профессии и ее элитарности. Указанное настроение превратилось постепенно в своего рода общественное мнение, корпоративное объяснение цехового ремесла юристов. Сегодня зачастую почти без всякой критики предлагается понимать под правовым реализмом теоретически зрелое явление. Но это, конечно же, не так. Никакой теории у правового реализма в американском варианте нет, не говоря уже о том, что он сам против любой теории, любого понятия. Ему они просто на просто не нужны. Можно сказать, что возникла некая параллельная парадигма восприятия юридической науки: нечто, не нуждающееся в традиционной логике, понятиях, методологии. Этот симбиоз рождается на основе ложного приписывания правовым представлениям американских юристов некоторого концептуального содержания, которого там не было и нет. Концептуальность – это в значительной степени к европейским юристам. Они гордятся культурой абстрактного мышления, формальной логикой, выработкой понятий, формированием теорий и т. п. Но правовой реализм отвергает эти моменты и категории. Все его рациональные аспекты легко разложимы на традиционные социологические или психологические подходы к праву. Это означает прежде всего то, что американский правовой реализм должен анализировать адекватно своей природе, характеру и назначению, как определенное явление в интеллектуальной жизни американских юристов, как своего рода модель осмысления социальной практики. Однако придавать ей черты теории или фундаментальной концептуальности является ошибкой, придающей американскому правового реализму не свойственные ему черты.

Вместе с тем американский правовой реализм представляет собой определенный региональный тип трактовки юридической практики, для оценки которой значимыми признаются определенные виды факторов и условий.

В работах классиков американского правового реализма, таких как О. Холмс и Р. Паунд, ещё присутствует навеянное развитием ряда школ и направлений в европейской правовой науке стремление построить американскую юридическую теорию по образцу европейских. Однако в последующем эти попытки концептуально не были продолжены, оставшись своего рода программой или даже фоном для практических лозунгов и призывов так называемых правовых реалистов.

Например, один из представителей юридико-реалистического подхода, который пытался всё же внести в обсуждение соответствующей проблематики элементы рационализма, Ф. Коген обозначил свои представления в качестве «функциональной юриспруденции» ^{[7, p. 7]}. Сначала данный автор замечает, что для юриспруденции важны правильно поставленные вопросы. Основным вопросом является для сферы права вопрос о том, как право действует, как оно функционирует и какие механизмы являются эффективными для его действия. При этом для оценки права с этой точки зрения важны любые аргументы: исторические, аналитические, этические и функциональные. В итоге автор приходит к уточнению, что для «функциональной юриспруденции» имеют значение два момента: анализ права в качестве функции поведения судей и оценка права в качестве детерминанты поведения человека ^{[7, p. 7]}. Ф. Коген писал: «Функционализм, как философия, может быть определен как точка зрения, согласно которой вещь не имеет "природы", или "сущности”, или "реальности", лежащей в основе ее проявлений и эффектов, и отдельно от ее отношений с другими вещами; что природа, сущность или реальность вещи - это ее проявления, ее следствия и ее отношения с другими вещами; и что, кроме них, "это" - ничто или, самое большее, точка в логическом пространстве, возможность того, что что-то произойдет» ^{[7, p. 7]}. Однако в дальнейшем все рассуждения автора сводятся к тому, чтобы свести изучение отдельных функций права с социологической точки зрения, и метод он именовал «реалистическим» или «социологическим». Предлагалось даже не изучение социальных функций права, так как это было общим призывом, а «социальных факторов, определяющих направление решения суда» и т. п., что позволит более или менее достоверно разработать план работы с клиентом по делу. Ф. Коген нигде не дает определения права. Равным образом слабой остается методологическая часть функционализма. Кроме рассуждений о важности изучать право по его последствиям, по его внешним проявлениям и факторам, которые влияют на деятельность американских судей, нет никаких примеров или методологических разъяснений, как именно функционализм должен функционировать. В связи с этим находим у него такое сообщение: «Если функционалисты правы, то смысл определения заключается в его последствиях. Определение такого общего термина, как “право”, имеет значение только потому, что оно влияет на все наши определения конкретных юридических понятий» ^{[7, p. 15]}. Причем разъяснение этого значения сводится к тому, чтобы исключить из анализа возможных судебных решений о контрактах, собственности и т. д. слово «должное». Отсюда главное, чтобы вопросы носили социологический, фактический характер. И при этом, что весьма важно для функционального реализма, следует избегать ссылки на силу или необходимость логических доводов и аргументов; напротив, важно фактически проанализировать, как фактически и с учетом каких факторов непрофессионал, чиновник или судья понимает и интерпретирует то или иное решение. Поэтому Ф. Коген всячески предостерегал от «нормативного использования функционального определения права». Соответственно, функциональный анализ правовой нормы или решения – это «чисто дескриптивный процесс» ^{[7, p. 25]}.

Однако вернемся к О. Холмсу, который пытался «оживить» американскую науку, придать ее дискуссионный характер. Решение этой задачи способствовало изучение истории права, с особенным вниманием к формированию и эволюции англо-саксонского права, и передовых идей европейских юристов, которые представляли то, что у разных авторов и в разных странах получило обозначение как «новое движение в науке», связанное прежде всего с тем, чтобы, подражая естественным наукам, наблюдать право в живой среде, извлекать его из жизни, выявлять и фиксировать с помощью текстуально-логических средств. Это то, что в свое время Р. Иеринг назвал эпохой реализма. В значительной степени XIX в. – это и есть собственно период формирования и постепенно наращивания влияния реализма в юридической науке и практике. Так называемый правовой реализм ХХ в., особенно в современных интерпретациях, зачастую лишь идеологическая конструкция, которая подается в отрыве от концептуального содержания правового реализма, сформировавшегося именно в XIX в. Американская правовая культура оказалась весьма созвучной идеям европейских и русских реалистов (примечательным является перевод лекций Н.М. Коркунова на английский язык в начале ХХ в. ^[13]). Но несмотря на это, процесс формирования теоретических основ правового реализма в США занял много времени. Далеко не сразу были восприняты и усвоены социологические акценты и установки в трактовках смысла и назначения права. Более заметным явлением в интеллектуальной жизни США были идеи философов и психологов, которые развивались под именем прагматизма. Особенно значимыми были философско-психологические сочинения У. Джеймса. Многие его работы ещё при жизни автора были, в частности, переведены на русский язык и пользовались популярностью у русских читателей.

В юридической литературе конца XIX в. – начала ХХ в. об О. Холмсе почти не содержится упоминаний. Однако, например, в энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона есть сведения о Холмсе, который назван в словаре как Гольмс Оливер Венделл (сын). Отмечается, в частности, что Холмс – «американский юрист, профессор в Бостоне, один из первоклассных представителей английской юриспруденции. Известен главным образом сочинением "The common law" <…> — историко-догматическим обозрением английского общего права, совмещающим приемы научного, чисто социологического изучения права с тонкими и полными жизненности построениями догматика (курсив наш). Одна небольшая глава в этом исследовании произвела решительный переворот во взглядах англ. юристов на приемы оценки договорных отношений. Оно может служить образцом того способа изучения, к которому все больше и больше стремится юридическая мысль после совершившегося сближения юриспруденции с социологией (курсив наш). Не замеченная сперва в Европе, книга Г. теперь нашла себе и здесь самую высокую оценку» (https://rus-brokgauz-efron.slovaronline.com).

Среди тех вопросов, которые остаются актуальными и сегодня в отношении творчества О. Холмса, выделяются следующие: 1) был ли Холмс оригинальным мыслителем или эклектиком? 2) как следует объяснять влияние или взаимовлияние Холмса и его коллег по «метафизическому клубу»? 3) какой тип правопонимания является характерным для взглядов Холмса? 4) насколько верно оценивается место идей Холмса в истории правовой мысли?

К. Веллс, известный в США эксперт по философии прагматизма и его взаимоотношениям с американской юридической теорией, писала, что, с ее точки зрения, наиболее трудными и вызывающими на протяжении многих десятилетий споры вопросов относительно творчества О. Холмса являются, во-первых, относящиеся к определению его места в интеллектуальной традиции, а во-вторых, до какой степени правовых взгляды Холмса находились под влиянием позитивизма ^{[20, p. 543]}. Относительно первого вопроса американская исследовательница ограничивалась рассмотрением правовых взглядов Холмса в широком контексте прагматизма XIX в. Относительно же второго – речь шла о том, чтобы подвергнуть критике типологизацию правовых представлений Холмса как позитивизма. При этом она полагала, что Холмса неверно истолковывали, относя его к позитивистам, поскольку в XIX в. часто произвольно смешивали прагматизм и логический позитивизм ^{[20, p. 543]}. Она считала, что Холмса ошибочно относили к позитивистам, отмечая также то обстоятельство, что последующие поколения юристов часто приписывали ему терминологию, которую он не использовал.

М. Уайт, профессор философии в Гарвардском университете, в работе «Социальная мысль в Америке» (1947) относил Холмса к группе ученых, которые характеризовались отрицанием формализма ^[21]. М. Уайт характеризует интеллектуальную традицию, которая была доминирующей в Америке на протяжении почти что полувека (первая половина ХХ в.), как стиль мышления, показательными примерами которого являлись взгляды Д. Дьюи, Т. Веблена, О. Холмса, Ч. А. Бирда, Д. Х. Робинсона. Объединяющей их особенностью было то, что их идеи соединяли прагматизм, институционализм, бихевиоризм, правовой реализм, экономический детерминизм, «новую историю» ^{[21, p.133]}.

М. Уайт был восхищен идеями О. Холмса. Правовые представления последнего воспроизводятся М. Уайтом исключительно как элемент внутренней эволюции интеллектуальной мысли в Америке. Очевидно, не зная источников вдохновения для правовых идей О. Холмса, М. Уайт пытался трактовать крылатые фразы юриста как удивительную находку. В действительности всё было совсем не так. И идеи о значении опыта в жизни права, об антипатии к дедуктивным построениям в праве, и его речь под названием «Право», и более поздняя речь «Путем права» и некоторые другие были написаны под сильным впечатлением от знакомства с работами своего немецкого современника Р. Иеринга ^[1]. Сходство распознается легко не только по содержанию, но и по стилю, по композиционному построению сюжетов упомянутых работ. Да и сам Холмс, хотя прямо цитировал Иеринга не часто, признавался в том, что зачитывался доступными его работами. Английского перевода сочинений Иеринга не было, за исключением вульгарного и своеобразного перевода в Англии сочинения «Борьба за право», а «Дух римского права» Холмс читал на французском.

В сочинении «Путем права» О. Холмс дает часто цитируемое в последующем определение, что он понимает под правом: «Предсказание того, что суды будут делать фактически, и ничего более претенциозного, есть то, что имею в виду под правом» ^{[12, p. 458]}. М. Уайт писал по этому поводу, что для Холмса вещи, которые большинство людей называет правом, являются инструментом для юридических предсказаний того, что в действительности будут делать суды. Отсюда, как полагал М. Уайт, «право, рассматриваемое как набор предсказаний, становится массивом эмпирических утверждений, и право само стремится стать эмпирической наукой в совершенном простом смысле» ^{[21, p. 136]}. При этом предсказания, в свою очередь, зависят от способности юристов делать обобщения о том, что суды будут делать при определенных условиях. О. Холмс утверждал, что для облегчения предсказаний и для упрощения забот по запоминанию решений прошлого необходимы обобщения, которые собираются в книгах или излагаются в общем виде в законах. Отсюда, например, М. Уайт делал заключение, что О. Холмс не был противником приемов обобщения, дедуктивного метода, системного подхода, несмотря на подчеркивание значения опыта в противоположность логике.

Американский правовед, в свое время профессор в университете Висконсина, Р. Гордон относил правовые взгляды Холмса к логико-позитивистской эпистемологии ^[8]. За образец позитивизма, с которым связывает Р. Гордон истоки правовых представлений О. Холмса, он принимает прежде всего его интерпретации в работах У. Клиффорда ^[6] и Г. Спенсера ^[17]. Р. Гордон, в частности, полагает, что оба названных позитивиста были рьяными защитниками представления о том, что мир представляет собой труднопостижимый объект, который постепенно раскрывается посредством подавления субъективности. Эта формулировка дается в работе Д. Холлингера ^{[9, p. 267]}. При этом Р. Гордон противопоставляет позитивистскую философию тем прагматистским идеям и принципам познания, которые пытались развивать участники интеллектуального кружка под названием «Метафизический клуб», в который входили О. Холмс, У. Джеймс, Ч. Пирс и некоторые другие. Позитивизм, или точнее научный позитивизм, предполагает такую гносеологическую установку, что познание должно быть строго научным, а не спекулятивным, как в философии, что оно должно ориентироваться на изучение фактов, а основным методом из изучение становится индукция и наблюдение, которые, как полагали и полагают сторонники позитивисткой методологии, должны дать основания для прогнозирования будущих событий.

Р. Гордон для доказательства того, что О. Холмс был сторонником позитивистских взглядов приводит пример о трактовки последним понятия «законное право», что предполагало понимание данного понятия как защищенного интереса. О. Холмс писал: «Именно в той мере, в какой владение защищено, оно является таким же источником законных прав, каким является собственность, когда она обеспечивает такую же защиту». Р. Гордон, наверное, не знал или не хотел знать, что эти идеи, как и многие другие, были почерпаны О. Холмсом у Р. Иеринга.

О. Холмс полагал, что в развитии общего права ответственность за преступления, деликты и нарушение контрактов все больше основывалась на личной, моральной вине и все больше на объективном или внешнем стандарте ^{[10, p. 119, 233, 242]}. По мнению О. Холмса, стандарт этот иногда выводится из поведения, которое сообщество, выступая через законодательный орган или жюри присяжных, считает достойным порицания у нормального человека и которое оно затем запрещает; в других случаях стандарт выводится из политических соображений, не связанных, даже косвенно, с моральным осуждением ^[10].

Соответственно, не во всем видится Р. Гордону проявление научного позитивизма в творчестве О. Холмса, и даже в рамках одной его работы «Общее право». Р. Гордон, в частности, пишет, что он не считает научный позитивизм основной методологической линией в «Общем праве», так как этот метод, наблюдаемый Р. Гордоном в развитии некоторых тем, диссонирует с «сильным историческим пониманием случайности опыта», а также его тезисом о жизни права, которая представляет собой больше опыт, чем логику.

У. Джеймс, классик прагматизма, характеризуя прагматизм как «особый метод», с помощью которого должны легко решаться любые философские споры, так как его применение упрощает любую философскую концепцию до уровня ответа на вопрос, какое практическое значение она имеет. Поэтому У. Джеймсу представлялось, что прагматизм гармонирует со многими философским направлениями. В частности, он писал: «Так, например, с номинализмом он сходится в том, что постоянно обращается к частному, индивидуальному; вместе с утилитаризмом он подчеркивает практический момент действительности; с позитивизмом он разделяет его презрение к словесным решениям, к бесполезным вопросам и метафизическим абстракциям» ^{[3, c. 38]}. При этом данный метод – прагматизм – «не имеет никаких догматов, не выставляет никаких особых учений» ^{[3, c. 39]}.

Р. Саммерс утверждал, что для Холмса, как и для Паунда, Дьюи, был характерен инструментальный подход ^[19]. Г. Л. Полман относил идеи О. Холмса к философии утилитаризма ^[15]. П. Винер помещал творчество Холмса целиком в традицию так называемого «американского философского прагматизма» ^[22].

О. Холмс, действительно, неординарный мыслитель. В его творчестве высказывались разнообразные идеи, которые стали определяющими для всей последующей истории правовой мысли. Самое большое влияние на первых американских реалистов, а именно Р. Холмса и Р. Паунда, оказало так называемое «новое движение в науке права», которое в значительной степени было связано с именем Р. Иеринга. Так же как и немецкого юриста, американских реалистов непросто отнести к какой-то определенной философско-методологической школе, определяющий типологические характеристики их правовых взглядов. Новейшие исследования показывают, что есть все основания говорить не только влиянии прагматизма на О. Холмса, но и наоборот, О. Холмса на взгляды своих коллег по «метафизическому клубу». О. Холмс вообще не стремился к подражанию или следованию какой-то определенной школе. В разных разделах его работы «Общее право» можно обнаружить применение разных познавательных и объяснительных приемов. В разъяснении соотношения права и нравственности О. Холмс подражал концепции «телеологии нравственного миропорядка» Р. Иеринга. Об этом свидетельствуют ряд суждений в статьях разных лет. Например, в своей речи в Саффолке в 1885 г. О. Холмс говорил о задачах историка права, относя к ним и себя, а именно, что история права – это «не меньше, чем истории нравственной жизни его народа. Для него каждый текст, который он расшифровывает, каждое сомнение, которое он разрешает, добавляет новую особенность к разворачивающейся панораме судьбы человека на этой земле. Его задача не будет выполнена до тех пор, даже в самых удалённых уголках человеческого воображения, пока он не увидит своими глазами рождение и рост общества и даже в самых потаённых глубинах разума не поймет философию его существования… Но проницательному глазу [юриста] открываются каждый болезненный шаг и каждое сотрясающее мир противоборство, в котором человечество трудилось и пробивалось от дикой изоляции к органической общественной жизни» ^[11].

Или, например, позже в 1897 г. в своем знаменитом выступлении под названием «Путем права» О. Холмс рассуждал о том, что «право есть свидетельство и внешнее хранилище нашей нравственной жизни. Его история — это история нравственного развития народа. Его практическое осуществление, несмотря на популярные шутки, имеет тенденцию делать хороших граждан и хороших людей. Когда я подчеркиваю различие между правом и моралью, я делаю это с единственной целью - изучение и понимание права» ^{[12, p. 459]}. Этот фрагмент вновь возвращает к идеям Р. Иеринга, высказанных в его телеологической концепции.

Всё это показывает, что О. Холмс был явно не близок к прагматизму, по крайней мере в качестве непосредственного основания своих правовых взглядов. В сочинении «Общее право», особенно в разделе об ответственности, а также статье «Путем права» заметно влияние позитивисткой гносеологии контовского исполнения. Однако правовые взгляды О. Холмса точнее всего могут рассматриваться как юридико-реалистическая трактовка права, но не в прагматистском варианте правового реализма, который начинается с К. Ллевеллина, а как применение реалистической теории права Р. Иеринга к анализу традиционной юридической практики и поведенческих шаблонов судей.