Индивидуальный договор как форма права и его нормативность

Магушов Сергей Владиславович ORCID: 0000-0002-0771-3164 аспирант, кафедра теории государства и права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина 125993, Россия, Московская область область, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Magushov Sergei Vladislavovich postgraduate, department of theory of state and law, Kutafin Moscow State Law University 125993, Russia, Moscow region, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 sergei.maguschov@yandex.ru

Введение. Вопрос нормативности договора является дискуссионным в теории права на протяжении значительного периода времени. Данная проблема, как представляется, еще все же далека от разрешения, не смотря на тот существенный объем внимания, который ей уделяется. Интересна здесь динамика воззрений в отечественной теоретико-правовой мысли касательно того, какие договоры являются нормативными. Если осуществлять ретроспективный анализ, то можно обнаружить следующее ключевое изменение – расширение перечня того, что считается нормативным договором. В начале 2000-х гг. нормативными договорами признавались, как правило, договоры между публичными правовыми образованиями и коллективные соглашения между работниками и работодателями – все же иные договоры формами (источниками) права не считались ^{[1, с.532],[2, с. 57]}. Спустя же примерно пятнадцать лет статус нормативности уже закреплялся и за рядом договоров в гражданском праве – например, публичными договорами ^{[3, с. 253]}, или без указания на конкретный вид такого договора ^{[4, с. 339]} – перечень форм (источников права) существенно расширился. Причем сопоставление производится исключительно в рамках одного класса – устоявшихся воззрений, воззрений, существующих, если использовать понятийный аппарат Куна, в рамках нормальной науки. Такие разработки представляется рациональным рассматривать именно по учебной литературе, так как туда ничего, что бы выходило за общепринятые рамки, обычно не попадает, так как такие знания еще не прошли проверку временем и не нашли значительной поддержки научного сообщества. Конструкция «обычно не попадает» здесь была использована не зря, так как, во-первых, как принято полагать, любая индукция всегда является неполной – иными словами, подтверждающая ту или иную гипотезу последовательность данных может быть очень длинной, однако, это не гарантирует, что такая линейность будет продолжаться и далее. Во-вторых, в данном конкретном случае такие прерывающие последовательность данные имеются в нашем распоряжении, что позволяет говорить о том, что даже учебная литература в ряде случаев может содержать воззрения, выходящие за рамки ранее упомянутой нормальной науки. В данном случае это выражалось в признании за любым индивидуальным договором статуса формы (источника) права, так как в процессе его заключения порождаются индивидуальные нормы права ^{[5, с. 12]}. Однако, используя понятийный аппарат Вебера, представляется обоснованным полагать, что рассматриваемые нами взгляды, характерные для отечественной теоретико-правовой мысли начала двухтысячных годов, являются, своего рода, «идеальным типом». Иными словами, до определенной степени редукции (не учитывая те самые отличающиеся от подавляющего большинства данные), можно полагать, что ни договоры в трудовом праве, ни договоры в гражданском праве не признавались отечественной теоретико-правовой мыслью того времени нормативными. Спустя же примерно пятнадцать лет, как было отмечено ранее, дискурс сместился в сторону расширенного толкования того, что является нормативным договором.

Иными словами, можно наблюдать постепенный сдвиг, эволюцию позиций в сторону признания нормативности за большим количеством видов предписаний. Для договоров, ранее традиционно считавшихся индивидуальными, это представляется важным, так как признание за ними нормативности означает признание за договорами в гражданском и трудовом праве статуса формы права. Безусловно, как будет видно далее, затруднительно пока говорить о всех без исключения договорах внутри указанных отраслей, однако, за существенной частью таких договоров может быть признан статус формы права. В каких направлениях необходимо двигаться при дальнейшей разработке проблемы нормативности договоров, которые все еще зачастую признаются не содержащими нормативное регулирование, каким образом необходимо осуществлять исследование?

Исследование предлагается разделить на четыре структурных элемента. Первый структурный элемент необходим для обозначения парадигмы, в рамках которой будут концептуализироваться полученные опытные данные. Необходимо сразу отметить, что работа будет вестись в рамках ранее упомянутой науки. Это один из важнейших этапов, так как необходимо обозначить, какие соглашения будут считаться аксиоматическими. Положения, достигнутые в ходе данного соглашения, следовательно, не будут вызывать сомнений (в рамках этой парадигмы). Это крайне важно применительно к определениям. Необходимо выбрать, какой понятийный аппарат будет в дальнейшем использоваться – от этого будет зависеть то, каким образом будут нами интерпретироваться полученные опытные данные. Относительно данного исследования это выражается в понятии нормативности, как одном из основных признаков права. При отсутствии нормативности, в том понимании, которое будет обозначено в первой части данного исследования, исследуемая сущность, претендующая на статус формы права, таковой называться уже не сможет. Это утверждение справедливо, конечно, только с точки зрения парадигмы, соглашения которой используются. За пределами этого подхода, где существуют иные наборы правил, воззрений, такой вывод приниматься уже не может. Помимо этого, также будет обозначена логика, которая будет использована для обоснования наличия нормативного регулирования в договорах, которые ранее считались регулированием сугубо индивидуальным. Иными словами, сформулирована идея, которая поможет увидеть в договорах в гражданских и трудовых договорах формы права, не выходя при этом за рамки нормальной науки.

Второй и третий раздел функционально тождественны – они оба имеют своей целью привести аргументы в пользу наличия нормативности в индивидуальных договорах и, как следствие, признания за ними статуса формы права. Осуществляться это будет путем концептуализации соответствующих эмпирических данных. Второй раздел будет нацелен на изучение трудового договора, третий раздел – на изучение гражданского договора. Как можно видеть, принципиального различия, кроме отрасли права, откуда берутся данные, нет. Более того, в рамках данного исследования и это различие представляется не имеющим значения, поэтому гражданский договор можно будет рассматривать по тому же паттерну, что и трудовой договор. В этом смысле, трудовой договор, снова прибегая к понятийному аппарату социологической науки, будет являться идеальным типом – его можно будет использовать в качестве модели, которая тождественна до определенной степени редукции интересующему нас предмету. В данном случае, таким предметом, рассматриваемым по аналогии, является гражданский договор.

Если первый, второй и третий разделы были связаны друг с другом, каждый последующий раздел опирался на предыдущий (второй на первый, третий на второй), образуя вместе единую формацию, то четвертый раздел из этой последовательности будет выбиваться. Обусловлено это целями данного раздела. Первые три разделы были предназначены для обоснования наличия нормативного регулирования в индивидуальном договоре, используя набор соглашений, принятых в рамках доминирующей парадигмы. Четвертый же раздел позволит освободиться от данных соглашений, выйти за пределы парадигмы, в рамках которой приходилось работать ранее, не принимать ее «правила», освобождаясь тем самым от ряда догм. Это, безусловно, позволяет взглянуть на анализируемый предмет иначе, увидеть в нем качества, которые раньше были не видны, так как они были просто иначе определены. Резюмируя вышесказанное, в четвертом разделе будет осуществлена попытка предложить иное понимание понятия нормативности.

1. В юридической науке существует общепринятое соглашение, что одним из ключевых признаков нормы права является ее нормативность. Так, говоря о нормах права, С. В. Бошно отмечает, что они обладают рядом специфических признаков, которые выделяют их из иных социальных норм – среди этих признаков на первом месте стоит именно признак нормативности. Ученым отмечается, что нормативность заключается в наличии общих правил поведения, не создаваемых для регулирования конкретного правоотношения, и не прекращающих свое действие после прекращения этого самого правоотношения ^{[6, с. 50]}. Исходя из этого, краеугольным камнем для признания нормативности за положениями индивидуального договора является то, что эти положения действуют не на неопределенный, широкий круг лиц, а на узкий, определенный круг субъектов. Более того, такие положения перестают действовать после прекращения действия договора. Иными словами, основным аргументов в пользу непризнания за индивидуальным договором статуса формы права является то, что им не создается общих правил поведения.

Самым легким путем решения данной проблемы является простая переработка понятийного аппарата – иными словами, выход за рамки устоявшихся соглашений, выход за пределы нормальной науки. Однако, исходя из ранее приведенных рассуждений, в данном разделе этого делаться не будет – прибегнем к такому подходу позднее. Возвращаясь же в рамки устоявшейся парадигмы, не пытаясь перестроить устоявшееся соглашение, то и здесь в признании того, что индивидуальный договор содержит нормы права, то есть обладает нормативностью, наметились серьезные массовые продвижения. Все чаще можно встретить работы, авторы которых говорят об индивидуальном договоре как форме права – такие работы будут рассмотрены позже. Речь, правда, пока идет не о самом распространенном виде индивидуального договора – гражданско-правовом договоре, а о трудовом договоре. Безусловно, подобные тенденции имеются и вопросах признания за любым индивидуальным договором статуса формы права. Однако их пока трудно назвать столь заметными, если сопоставлять с количеством голосов за конкретную разновидность индивидуального договора – трудового договора.

Начнем с использования формально-догматического метода. В трудовом законодательстве содержатся положения, которые можно интерпретировать как то, что трудовой договор, как минимум, в какой-то части обладает нормативностью. Ч.1 ст.9 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) говорит о том, что «в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров». Некоторыми представителями юридической науки данное положение интерпретируется как присоединение работника к существующим у того или иного работодателя правилам, которыми регламентируются трудовые отношения ^{[7, с.85]}. Ученым упоминается термин «присоединение» – здесь речь идет о том, что работник, вступая в трудовые отношения, путем подписания трудового договора, может получать по большей части не индивидуальное регулирование правоотношений между ним и работодателем, а быть «присоединенным» к нормативному регулированию. Такое регулирование заключается в наличии в трудовом договоре не положений индивидуального регулирования, а положений, которые уже можно отнести к нормативному регулированию, так как правила поведения для сотрудников внутри компании могут устанавливаться различными корпоративными актами, на которые будет ссылаться трудовой договор. Таким образом, можно говорить о том, что пусть и не весь трудовой договор можно признать нормативным регулированием, но точно можно говорить о том, что он содержит в себе компонент нормативного регулирования вместе с индивидуальным регулированием.

Также можно в качестве подтверждения гипотезы нормативности трудового договора, используя формально-догматический метод, сослаться на ч.2 ст.5 ТК РФ – эта норма по своей сути синонимична ранее рассмотренной. Положение, содержащееся там, говорит о том, что «трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права». Хотя это положение и не затрагивает напрямую интересующий нас предмет – трудовой договор, однако, оно косвенно подтверждает нормативность трудового договора (или, как минимум, его части), закрепляя возможность регулирования трудовых отношения рядом иных документов. Положения, которые включатся в такие документы, потом будут отображены и в конкретных трудовых договорах путем ссылки на них в тексте того или иного трудового договора – то самое «присоединение», о котором ранее велась речь. Таким образом, доля индивидуального регулирования в трудовом договоре если и не водится к нулю, то значительно уменьшается, уступая место регулированию нормативному.

Что же касаемо договоров в гражданском праве, то также можно использовать ранее обозначенную логику для обоснования наличия нормативного регулирования в трудовых договорах. Речь идет о всем том же наличии положений, не создаваемых непосредственно тем или иным гражданско-правовым договором индивидуально под конкретное правоотношение, а содержащихся в локальных нормативных актах одной из сторон договора. Здесь, однако, закономерно возникает вопрос, что делать с договорами, у сторон в которых нет никаких локальных нормативных актов, а положения ими создаются действительно индивидуально под данное правоотношение. Именно для целей обоснования нормативности в таких случаях и вводится четвертый раздел, так как в рамках доминирующей парадигмы нормативное регулирование в таких договорах увидеть не представляется возможным. Необходимо брать другой набор соглашений и анализировать данные, исходя из этих правил.

2. Теперь предстоит рассмотреть вопрос, как нормативность трудового договора, «присоединение» работников к локальным нормативным актам работодателя выглядит на практике – подтвердить выдвигаемую гипотезу индуктивно, верифицировать ее для превращения в теорию. В качестве примера рассмотрим три трудовых договора трех, связанных между собой (у них у всех одна «головная» компания) фирм, находящихся в городе Тверь (в связи с необходимостью соблюдать корпоративную тайну и правила конфиденциальности документы и реальное наименование организации в работе отсутствуют). Раздел, посвященный режиму рабочему времени, состоят из одного предложения и полностью отсылает к локальным нормативным актам работодателя (за исключением положений ТК РФ): «Режим рабочего времени (продолжительность рабочей недели, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней) и времени отдыха в Организации устанавливаются в соответствии с ТК РФ, Правилами внутреннего трудового распорядка Организации, локальными нормативными актами Организации с учетом характера производственной деятельности определяются графиками работы, графиками сменности, утверждаемыми Работодателем».

Что касаемо установления размера заработной платы, то она хоть и устанавливается в индивидуальном порядке в ряде случаев, однако, в другом ряде случаев это всего лишь видимость. Размер заработной платы зачастую является недискуссионным положением трудового договора – он закреплен в локальном нормативном акте работодателя, именуемым штатным расписанием. В трудовых договорах отсутствуют положения, закрепляющие, что размер заработной платы устанавливается в соответствии с указанным локальным нормативным актом. Однако, необходимо признать, что в ряде случаев имеет место не индивидуальный, а нормативный характер даже в этой части трудового договора. Работник «присоединяется» к положениям локального нормативного акта работодателя, регулирующего заработные платы для различных категорий работников (такой акт принимается в конце текущего года на год следующий). Иными словами, в ряде случаев формулировка «работнику устанавливается должностной оклад в размере 30 000 рублей» тождественна формулировке «работнику устанавливается должностной оклад, размеры которого определяются соответствующим локальным нормативным актом работодателя».

В ряде случаев встречаются вакансии с формулировками размера заработной платы, которые дают больше оснований полагать, что даже положения трудового договора о заработной плате являются нормативными, а не индивидуальными. На рынке вакансий тверской области есть достаточно большое количество предложений с заработной платой, указанной в виде «от 30 000 до 30 000 рублей» (данные взяты с агрегатора вакансий HH.ru и представлены на Рисунке 1).

Рисунок 1 – демонстрация нормативного регулирования размера заработной платы сотрудников

Безусловно, это не говорит о том, что отсекается возможность индивидуального регулирования данного положения трудового договора (возможность обсудить этот параметр на собеседовании), но есть также и вероятность, что работнику придется либо «присоединяться» к положениям локального нормативного акта работодателя, регулирующего вопрос заработной платы, либо же – не присоединяться, если он не согласен с предложенными ему условиями. Такие вакансии выставлялись также и фирмами, трудовые договоры которой анализируются в данной статье – однако, из соображений конфиденциальности такие данные не приводятся.

Следующее положение находится, как и предыдущее, в разделе, регулирующем вопросы условий оплаты труда работника. Формулировка такова: «Работодателем могут устанавливаться стимулирующие и компенсационные выплаты (доплаты, надбавки, премии и т.п.). Размеры и условия таких выплат определяются и Положении об оплате труда и премировании работников Организации». Как можно видеть из приведенного примера, опять имеет место нормативный характер.

Самое большое количество положений, свидетельствующих о нормативности трудового договора, содержится в разделе, посвященном правам, обязанностям и ответственности работника. Перечень этих положений выглядит следующим образом:

- «Добросовестно исполнять трудовые обязанности, определенные в должностной (рабочей) инструкции по его должности (профессии, специальности), ЕТКС, Квалификационном справочнике должностей и профессий, Правилах внутреннего трудового распорядка, приказах и иных локальных нормативных актах Организации, ТК РФ, в действующих нормативных и законодательных актах России».

- «Соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка Организации и иные локальные нормативные акты Работодателя».

- «Соблюдать трудовую дисциплину и выполнять нормы труда в случае их установления Работодателем». Здесь не указано, что установление происходит именно в локальных нормативных актах, а не в индивидуальном порядке, в формате конкретных указаний тому или иному работнику, однако, представляется, что речь идет именно о локальных нормативных актах.

- «Соблюдать установленный Работодателем порядок хранения документов и материальных ценностей». Такая же ремарка, как и к предыдущему положению).

- «Не разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну Работодателя. Сведения, являющиеся коммерческой тайной Работодателя, определены в Положении о коммерческой тайне Организации».

- «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Работником своих обязанностей, указанных в настоящем договоре, нарушения трудового законодательства, Правил внутреннего трудового распорядка Работодателя, иных локальных нормативных актов Работодателя, а также причинения Работодателю материального ущерба Работник несет дисциплинарную, материальную и иную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации».

Эти положения содержатся во всех трех трудовых договорах – более того, эти договоры являются практически полными копиями друг друга. Исключениями здесь являются ФИО работника, указание того, кто является работодателем, и размер заработной платы – в этом и нет ничего удивительно, так как все три фирмы находятся под управлением одной головной компании. Это поднимает вопрос пусть и не о полном отсутствии в таких трудовых договорах элементов индивидуального регулирования, но о степени наличия такого регулирования, соотношении индивидуального и нормативного видов регулирования. Говоря о том, что трудовой договор все-таки нельзя признать полностью нормативным, необходимо понимать, что у работника есть возможность добавить, изменить или убрать некоторые положения, которые он не хочет принимать.

Если обращаться к рассматриваемым трем трудовым договорам, работником (работа по ним являлась внешним совместительством) из них были убраны положения о командировках, работе в один из выходных дней и шестидневный рабочий день. Однако в данных конкретных случаях эти положения там и не должны были находиться ввиду специфики работы. Работа, которую работник должен был выполнять в трех данных случаях, никак не связана с командировками, работой в выходной день, а рабочий день является восьмичасовым. Эти положения там были, по имеющейся гипотезе, по ошибке - если говорить про работу в один из выходных дней и шестичасовой рабочий день (таких положений нет в утвержденном типовом трудовом договоре). Положение же о командировках перекочевало в эти договоры из утвержденного в данных фирмах образца трудового договора.

Основная же часть, «каркас» договора, очевидно, является недискуссионной и работник принимает ее «как есть» (или не принимает положения, содержащиеся там). Это все так же возвращает к вопросу о соотношении двух типов регулирования – индивидуального и нормативного, так как утвержденный отделом кадров образец трудового договора (не говоря уже о положениях локальных нормативных актов работодателя, с положениями которых работник также соглашается, подписывая трудовой договор), который должен принять или не принять работник, тяжело отнести к акту, в котором превалирует индивидуальное регулирование.

Подводя к завершению рассмотрение соотношения индивидуального и нормативного типов регулирования в трудовых договорах, автор полагает, что такое соотношение зависит от размера того или иного работодателя. Чем больше размер компании, тем больше доля нормативного регулирования в трудовых договорах, предлагаемых такой компанией. Три трудовых договора, рассматриваемые ранее, относятся к небольшим по размеру фирмам, однако, эти фирмы являются «дочками» компании, которая в соответствии с пп.б п.2 ч.1.1 ст.4 ФЗ №209 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» ^[8] является крупным предприятием, так как имеет среднесписочную численность работников за предшествующий календарный год выше установленных там пределов – 250 работников (под исключения, предусмотренные п.2.1 и п.2.2 ч.1 ст.4 указанного ФЗ, не подпадает). Объяснить такую корреляцию можно тем, что большие предприятия неизбежно приходят к наличию значительного числа локальных нормативных актов, регулирующих всю деятельность внутри компании. Происходит максимальная унификация процессов, протекающих внутри предприятия, поэтому не может идти и речи об индивидуальном подходе к каждому работнику – это просто неэффективно. В малых же предприятиях эти процессы еще не налажены, число работников все еще позволяет широко использовать индивидуальное регулирование.

Возвращаясь к вопросу, можно ли считать трудовой договор формой права, необходимо отметить позицию Л. Ю. Бугрова. Ученый, выступая за нормативность трудового договора и, как следствие, признание его формой права, апеллируя к ранее рассмотренному понятию «присоединение», употребляет применительно к трудовому договору термин «нормативное соглашение» ^{[9, с. 53]}. Иными словами, трудовой договор относится к нормативным договорам – действительно, если трудовой договор помимо индивидуального регулирования содержит и регулирование нормативное, то он если и не становится в полной мере нормативным договором, то, как минимум, поднимается вопрос о «смешанном» типе правового регулирования.

Подводя итоги рассмотрения вопроса нормативности трудового договора необходимо рассмотреть еще один аспект. Если вопрос нахождения в трудовом договоре общих, не индивидуальных положений удалось разрешить, то каким образом подтвердить то, что нормы, содержащиеся в таком договоре, продолжают свое действие после прекращения существования самого договора. Это краеугольный камень, который также стоит на пути признания наличия в трудовом договоре нормативного типа регулирования. Ответ на этот вопрос представляется уже найденным – необходимо снова обратиться к локальным нормативным актам работодателя, положения которых содержатся в трудовых договорах.

Как уже отмечалось ранее, трудовые договоры зачастую не содержат никакого индивидуального регулирования либо вовсе, либо содержат лишь в какой-то части - положения, находящиеся там, не создаются под конкретного работника, а берутся из локальных нормативных актов работодателя. В таких случаях трудовой договор является лишь своего рода «проводником» к соответствующим положениям тех или иных актов работодателя, доводя их до сведения потенциального работника. Трудовым договором вообще может не создаваться никаких правил поведения, так как отсутствует то самое индивидуальное регулирование. Иными словами, трудовой договор в таких случаях после прекращения своего существования, являясь лишь инструментом доведения информации, содержащейся в локальных нормативных актах работодателя, не влечет за собой прекращения действия норм, которые он содержит, так как он их не порождал, а лишь «ретранслировал».

3. В гражданско-правовых договорах сложилась похожая ситуация с той, которая имеется в договорах трудовых – не просто велика роль нормативного регулирования, а оно зачастую превалирует над регулированием индивидуальным. Исходя из этого, необходимо произвести анализ, который был произведен с трудовым договором, а именно анализ соотношения нормативного и индивидуального видов регулирования. Этот же вопрос сейчас необходимо перенести в плоскость гражданско-правовых договоров. Изучение будет производиться на примере договоров возмездного оказания услуг, так как эмпирическая база здесь максимально большая.

Тут необходимо рассматривать два аспекта – во-первых, это наличие существенного количества типовых договоров, которые просто предоставляются другой стороне и им предлагают к ним, либо «присоединяться», либо нет. Ситуация схожая с той, которая существует с типовыми трудовыми договорами, которые характерны уже даже не для предприятий среднего размера, но и для малых также – кардинальная переработка условий таких договоров не осуществляется, они принимаются «как есть». Это видится одним из элементов унификации и стандартизации деятельности предприятий, что позволяет, в свою очередь, снизить ее расходы на потенциальные переработки договоров под каждый конкретный случай.

Во-вторых, имеется также отсылка к различным локальным нормативным актам той или иной компании. Говоря о договорах возмездного оказания услуг, это можно проиллюстрировать тем, что цена оказываемых услуг в подавляющем большинстве случаев не является дискуссионным моментом. Все цены содержатся в соответствующих локальных нормативных актах фирм, оказывающих услуги, и, либо принимаются другой стороной, либо – нет. Возможности поменять стоимость оказываемой услуги у заказчика в таких случаях просто нет. Таким образом, говорить об индивидуальном регулировании в таких случаях не представляется возможным – регулирование опять становится нормативным. Такая тенденция характерна не только для больших или средних компаний, но также и для фирм, имеющих в своем штате все несколько сотрудников. Стоимость оказываемых услуг в значительном числе случаев там также будет определяться не в порядке индивидуального регулирования, а путем принятия или непринятия цен, содержащихся в локальном нормативном акте этой компании.

Такую ситуацию также можно объяснить стремлением к унификации, стандартизации процессов, происходящих внутри компании, снижении издержек таким образом – например, тех же самых затрат времени бухгалтеров или специалистов, которые общаются с заказчиками и будут вынуждены тратить много времени на обсуждение вопроса цены оказываемой услуги. В рамках нынешней парадигмы этот процесс происходит крайне быстро – заказчик либо подписывает договор, либо нет, так как в ряде случаев он не может просто там ничего поменять. Ярким примером такой практики является сфера оказания медицинских услуг – при общении с администратором не имеет места изменение цены получаемой заказчиком услуги и прочих положений договора. Все происходит в таких ситуациях крайне быстро – заказчик подписывает договор, который ему предоставили или не подписывает его. Учитывая количество клиентов у компаний такого профиля, когда необходимо крайне быстро закончить работу с одним клиентом, подписав с ним договор возмездного оказания услуг, иначе будут существенные материальные потери. Выдвинутая гипотеза о необходимости стандартизировать, унифицировать бизнес-процессы путем выдвижения нормативного регулирования на передний план получает эмпирическое подтверждение.

Также в качестве эмпирической базы, подтверждающей наличие нормативного регулирования в гражданско-правовых договорах, можно привести в качестве подтверждения, например, отношения в сфере оздоровительных услуг (речь здесь идет не об оказании услуг медицинского характера). Заключая договор возмездного оказания услуг с тем или иным фитнес центром, заказчик вынужден соглашаться с ценами, которые закреплены в соответствующих локальных актах предприятия, оказывающего услуги. Никакого индивидуального регулирования в данном вопросе не имеется. Помимо локального акта предприятия, содержащего цены на предоставляемые услуги, заказчик в данном случае, подписывая договор возмездного оказания услуг, принимает еще и положения техники безопасности, содержащиеся также в локальных актах компании. Это же можно сказать и про правила того учреждения (например, правила поведения на территории бассейна), ознакомления с которыми заказчик подтверждает, вступая в договорные отношения – эти правила также находятся в локальных актах.

4.Как же быть с договорами в гражданском и трудовом праве, которые нельзя назвать типовыми, которые не содержат в себе отсылок на локальные нормативные акты, которые действительно содержат в себе лишь индивидуальное регулирование и сделаны под конкретное лицо. Таким образом, признак нормативности, необходимый для отнесения их к форме права, отсутствует. Однако отнести их к форме права не представляется возможным лишь в рамках ранее упомянутой нами нормальной науки, которую в отдельных случаях можно именовать догматичной, оперирующей догмами и не желающей выходить за рамки этих догм, не воспринимая и выходы других за эти рамки.

Теперь пришла пора выйти за рамки устоявшихся соглашений и взглянуть на рассматриваемый предмет по-новому. Как уже было отмечено ранее, наука строится на принципе конвенционализма (или же мультиконвенционализма, так как соглашений много). Представляется, что понятий «самих в себе» не существует, есть различные соглашения ученых, о том, какое содержание вкладывать в то или иное определение. Сама формулировка определения права, а исходя из этого и что является правом, а что – нет, это соглашение ученых. Таким образом, можно поменять определение того, что такое права на более удобное для представителей той или иной парадигмы. Так как ни одно определение не является истинным и не отражает единственно верным образом сущность, которую именует, то и говорить о том, что это определение использовать нельзя, а то – можно, не приходится.

Право – это правила поведения, охраняемые государством. Исходя из такого определения понятия права, любой индивидуальный договор, который не нарушает требования законодательства и, следовательно, защищается государством, можно будет признать формой права. Признак нормативности права можно будет истолковать буквальным образом, как содержание правом норм поведения (НОРМативность – нормы), и исходить из того, что нормы поведения и правила поведения являются тождественными категориями. Обязательное свойство нормативности (в рамках нынешнего соглашения касательно того, что такое нормативность), заключающееся в том, что нормы, правила поведения должны обязательно быть распространены на широкий круг адресатов и не ограничиваться во времени, а не быть направленными на регулирование отдельных правоотношений, можно не признавать в целях удобства нового определения. Таким образом, если пойти по данном пути, выйти за рамки нормальной науки в вопросе понимания сущности нормативности – ответить утвердительно на вопрос о том, является ли индивидуальный договор формой права представляется полностью обоснованным.

Обратимся к работам ученых, взгляды которых схожи с рассмотренной ранее позицией. Д. Р. Лещух полагает, что индивидуальные договоры являются правовыми актами, выражающими определенное количество обособленных волеизъявлений. Ученый затем отмечает, что если правовой акт признается формой (источником) права, то индивидуальный договор, являясь правовым актом, также получает статус формы (источника) права ^{[10, с. 117]}. Тяжело не согласиться с обозначенной логикой.

И. И. Андриановская, рассуждая об уровнях правового регулирования трудовых отношений, приходит к выводу, что таких уровне можно выделить три: централизованный, социально-партнерский (коллективно-договорной), индивидуально-договорной ^[11]. Признавая за индивидуально-договорным уровнем статус правого регулирования, ученый видит в трудовом договоре форму (источник) права.

Т. В. Кашанина, говоря об индивидуальном договоре, ведет речь о трех уровнях правового регулирования – общегосударственном, локальном и индивидуальном ^{[12, с. 109]}. С признанием существования уровня индивидуального правового регулирования любой индивидуальный договор будет являться формой права, то есть содержать в себе нормы права или, иными словами, являться нормативными договором. Таким образом, должна пропасть необходимость в делении всех договоров на нормативные и нет, так как они все будут нормативными. Можно будет разве что выделять уровень их нормативности.

В другой своей работе ученый, продолжая отстаивать позицию признания за любым индивидуальным договором статуса формы права, указывает, что римские юристы понимали договор как закон для двоих. Этим они хотели подчеркнуть, что индивидуальный договор обладает нормативностью, так как им вырабатываются правила поведения – право, но распространяются эти правила поведения сугубо на стороны того или иного договора. Далее ученый указывает, что характер таких норм не мешает признавать их правом, так как при возникновении спора и обращении в суд, суд также будет учитывать соглашения, которые были достигнуты сторонами в рамках договора (при условии, что они не противоречат нормам законодательным). Это и позволяет говорить о признании за договорными нормами статуса норм права ^{[13, с. 24]}. Действительно, если понимать право, как правила поведения, признаваемые государством и охраняемых им, а именно таким образом можно истолковать понятие права, исходя из содержания высказывания, то договоры, в которых отсутствует нормативное регулирование, являются формой права.

Однако здесь следует сделать оговорку – такое право ни в коей мере не будет конкурировать с правом, которое создается другим правотворческим субъектом – государством. Право, создаваемое государством, задает пределы для права, которое затем будет твориться другими правотворческими субъектами в установленных рамках. Безусловно, право иных правотворческих субъектов не может выходить за рамки, очерченные правом, созданным государством, но оно действует внутри этих рамок. Право, создаваемое иными субъектами правотворчества, таким образом, конкретизируют право государства, можно даже сказать, наполняет пространство внутри его границ жизнью. Государственное право не участвует непосредственно в регулировании огромного количества отношений на местах, так как оно задает лишь общие очертания. Наполняет эти очертания конкретным содержанием уже иное право, действующее на «втором» уровне, внутри границ, обозначенных «первым» уровнем (государственным правом) – таким правом и является индивидуальный договор.

Заключение. Резюмируя все вышесказанное, представляется обоснованным полагать наличие в частноправовых договорах – как гражданских, так и трудовых, наличие не только индивидуального, но также и нормативного типа регулирования. Нормативность выражается в наличии в договорах правил поведения, которые не создавались специально под другую сторону договора, а существовали до этого – например, в локальных нормативных актах работодателя, если речь идет о трудовом договоре. То же самое можно говорить и про гражданско-правовой договор, положения которого в существенном количестве случаев не являются индивидуальным регулированием, так как также не создаются для регулирования конкретного правоотношения, а порождаются локальными нормативными актами и не подразумевают изменяемость под конкретный случай. Более того, такие положения, как было продемонстрировано, не прекращают свое действие после прекращения действия договора, что также позволяет говорить о нормативности договоров, ранее считавшихся индивидуальными. Однако не приходится говорить о том, что частно-правовые договоры полностью лишены индивидуального регулирования, так как наряду с общими положениями присутствуют и индивидуальные – положения, которые были созданы для регулирования конкретного правоотношения. Это справедливо как для гражданского договора, так и для трудового. Таким образом, представляется обоснованным вести речь о синтезе индивидуального и нормативного типов регулирования в одном договоре – количественное соотношение данных типов регулирования отличается в зависимости от исследуемого примера. Воззрения же, постулирующие несовместимость индивидуального договора и нормативного регулирования, по мнению автора, представляются в настоящее время недостаточно обоснованными. Что же касается иного взгляда на проблему нормативности индивидуального договора – попытка выйти за рамки доминирующей парадигмы впервые предпринята не в рамках данной работы. Это продолжение уже достаточно давно складывающейся научной традиции в рамках современной теоретико-правовой мысли. Однако, не смотря на определенные достижения указанного подхода, представляется, что впереди, на пути его широкого признания, находится еще не мало трудностей.