Гражданско-правовая природа соглашений в сфере государственно-частного партнерства

Соглашение о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве (далее также – соглашение о ГЧП, СГЧП), предусмотренное федеральным законом от 13.07.2015 №224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее также – 224-ФЗ, Закон о ГЧП), наряду с концессионным соглашением (далее также – КС), регулируемым Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее также – 115-ФЗ, Закон о концессиях), является базовой правовой формой реализации проектов государственно-частного партнерства (далее также – ГЧП) в России. В последнее время становится все более очевидно, что ГЧП как механизм привлечения частных (в том числе, иностранных) инвестиций имеет потенциал стать одним из основных инструментов реализации инвестиционной политики государства в отношении публичной инфраструктуры.

В этой связи не теряет актуальность спор о правовой природе договорных конструкций, используемых при реализации проектов государственно-частного партнерства, который стал традиционным предметом дебатов в научной среде. И это неспроста, поскольку от установления природы правоотношений в конечном счете зависит правоприменение. Отсутствие четкой позиции законодателя по данному вопросу приводит к отсутствию единообразия судебной практики и возникновению фундаментальных рисков в соответствующих инфраструктурных проектах.

В основе обозначенной дискуссии лежит тезис, что КС и СГЧП обладают публично-правовыми признаками, поэтому однозначно назвать эти договоры гражданско-правовыми не представляется возможным. К этому аргументы апеллируют некоторые исследователи, в числе которых А.В. Асосков, А.В. Белицкая, А.Г. Богатырев, О.А. Городов, О.А. Макарова, З.А. Саидов, С.А. Сосна, О.С. Троценко и др. ^[1-8] По их мнению, государственно-частное партнерство в первую очередь направлено на реализацию публичного интереса, поэтому соответствующие договорные конструкции имеют комплексный характер, а не чисто частноправовой.

Вместе с тем, на доктринальном уровне также встречаются более категоричные научные взгляды на указанную проблематику. Так, значительная часть ученых считает договорные конструкции в сфере ГЧП и вовсе разновидностью административного договора ^[9-15]. Этой позиции придерживаются А.В. Винницкий, А.Е. Камышанова, А.Н. Лукина, К.В. Марков, К.И. Налетов, В.Е. Сазонов, С.А. Старостин, А.В. Широков, С.В. Шорохов и некоторые др. Основными аргументами этой группы авторов выступают неравный статус сторон соглашений (публичного и частного партнера, концедента и концессионера), нахождение объекта соглашений в публичной собственности, наличие жестко регламентированных конкурсных процедур, предшествующих заключению соглашений, а также обязанность использовать утвержденные Правительством РФ формы (ранее - «типовые, ныне – «примерные», требование актуально для КС).

Наконец, часть ученых придерживается убеждения о гражданско-правовой природе соглашений в сфере ГЧП. В числе тех, кто разделяет эту точку зрения, помимо авторов настоящего исследования, необходимо отметить Н.А. Дятлову, И.Г. Майора, В.Ф. Попондопуло, Д.А. Самоволова и др. ^[16-19] Примечательно, что в силу пункта 3 статьи 3 224-ФЗ соглашение о ГЧП является гражданско-правовым договором. То есть законодательно вопрос относительно правовой природы СГЧП закрыт. Несколько иная ситуация обстоит с концессионным соглашением. Закон о концессиях, на первый взгляд, не дает прямого ответа на этот вопрос. Определенную ясность, однако, вносят отдельные положения данного закона.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о концессиях КС является смешанным договором, к которому в соответствующих частях применяются правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых оно содержит. Так, в содержании концессионного соглашения суды чаще всего находят элементы договоров подряда (строительного подряда), аренды и возмездного оказания услуг. Это в полной мере согласуется с позицией ВАС РФ, отраженной в постановлении пленума суда от 11.07.2011 №54, согласно пункту 4 которого при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам соответствующих глав Гражданского кодекса РФ.

Закон о концессиях использует гражданско-правовой инструмент существенных условий применительно к положениям, которые должны быть предусмотрены в концессионном соглашении в соответствии с частью 1 статьи 10 данного закона, а также устанавливает общую диспозитивность концессионных соглашений в части 2 данной статьи, согласно которой КС, помимо существенных условий, может содержать иные не противоречащие законодательству условия.

Кроме того, по основаниям, предусмотренным ГК РФ, 115-ФЗ закрепляет:

право стороны соглашения требовать в судебном порядке изменения его условий (часть 4 статьи 13 закона),

право концессионера на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов МСУ и должностных лиц (часть 2 статьи 18 закона),

регулирование отношений, возникающих в связи с распоряжением исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (часть 13 статьи 53.1 закона), которое осуществляется в соответствии с правилами гражданского законодательства.

Из системного толкования цитируемых норм Закона о концессиях следует, что концессионное соглашение, также как СГЧП, понимается законодателем не иначе, как гражданско-правовой договор. Данный тезис подтверждается такими законодательно установленными принципами ГЧП, как равноправие сторон соглашения и свобода заключения соглашений. Несмотря на то, что данные принципы закреплены в статье 4 Закон о ГЧП, мы полагаем что данные принципы применяются как к соглашениям о ГЧП, так и концессионным соглашениям, в силу своего общего и основополагающего характера. В силу прямого указания части 2 статьи 2 224-ФЗ Закон о концессиях регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, что не исключает возможности применения к ним более общих положений Закона о ГЧП.

Несмотря на вышесказанное, ранние судебные прецеденты не всегда отражали частноправовую точку зрения о правовой природе соглашений в сфере ГЧП. Тем не менее, с течением времени ситуация изменилась. Нарастающим трендом правоприменения стало рассмотрение судами концессионных соглашений с позиции гражданско-правового регулирования. Суды руководствуются договорной основой отношений ГЧП, базирующейся на принципе юридического равенства сторон.

Полагаем, что в этой связи уместно привести несколько примеров из судебной практики.

В 2014 году одним из первых при рассмотрении спора, вытекающего из концессионного соглашения, арбитражный суд Республики Татарстан посчитал подлежащими применению к отношениям ГЧП нормы гражданского законодательства (статьи 309 и 310 Гражданского кодекса РФ) и положения 115-ФЗ (решение от 24.01.2014 по делу № А65-26169/2013)^[1]. В 2015 году этот вывод уже в рамках другого дела подтвердил арбитражный суд Поволжского округа (постановление от 13.10.2015 № Ф06-1450/2015 по делу № А12-7236/2015), сославшийся при вынесении судебного акта, в том числе, на положения ГК РФ (часть 1 статьи 2, статьи 124, 125 Гражданского кодекса РФ). Это послужило причиной отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций на основании частей 1 и 2 статьи 288 АПК РФ (неправильное применение норм материального права).

Позднее в конце 2017 года к не менее важным выводам пришел 9 арбитражный апелляционный суд в рамках нашумевшего дела по иску АО «Главная Дорога» к ГК «Российские автомобильные дороги» (№А40-93716/2017). В частности, суд определил, что факт участия публично-правового образования в гражданских правоотношениях не свидетельствует о публичном характере спора и наличии в таком споре публичного интереса. Более того, судебная коллегия указала на отличие положений о конкурсных процедурах заключения концессионных соглашений, установленных 115-ФЗ, от законодательства о государственных закупках. По мнению апелляционной инстанции, сопоставление норм о КС и государственном контракте для целей аналогии закона недопустимо. Постановлением от 03.05.2018 арбитражный суд Московского округа подтвердил эту правовую позицию.

Важное решение по данной проблематике вынес в 2019 году арбитражный суд Волго-Вятского округа. При рассмотрении дела № А39-2690/2018 о признании незаконным бездействия концедента суд обоснованно указал, что концессионер выбрал ненадлежащий способ защиты, мотивировав свой вывод тем, что между сторонами сложились отношения, основанные на договоре, а не вытекающие из исполнения концедентом его публичных функций, что предполагает предусмотренные гражданским законодательством способы защиты.

Решение суда по делу № А76-5266/2018 свидетельствуют о том, что суды стали чаще обращаются к основным началам гражданского права. В частности, в приведенном случае по спору о возврате задатка к поведению сторон суд применил принцип добросовестности, что в конечном счете повлияло на исход дел.

В последующие годы количество дел, так или иначе связанных с исполнением КС и СГЧП, заметно выросло. При этом тенденция гражданско-правового регулирования таких споров сохраняется. Так, например, арбитражный суд Астраханской области в своем решении (вступило в законную силу) по делу № А06-8588/2020 о взыскании задолженности по внесению платы концедента ссылается на положения статей 421, 424, 431, 702, 709, 711, 753, 779, 781 и 783 ГК РФ. Отказывая в расторжении КС по делу № А41-36787/2021, арбитражный суд Московской области мотивировал свои выводы нормами статьи 8, 309, 310, 328, 405, 450 и 451 ГК РФ (решение вступило в законную силу).

Кроме того, адекватная оценка природы соглашений в сфере ГЧП также встречается и в практике административных органов. Так, например, постановлениями Красноярского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 143-16-17 и от 26.10.2018 по делу № 27-16-18 установлено, что концессионные обязательства являются гражданско-правовыми отношениями.

Таким образом, стоит отметить общую положительную динамику по формированию практики рассмотрения споров, вытекающих из отношений ГЧП, основанной на применении норм гражданского права и специальных законов. Действительно, в случае с концессионными соглашениями и соглашениями о ГЧП мы имеем дело с типичным гражданско-правовым отношением между равными субъектами, не находящимися в какой-либо субординационной и имущественной зависимости друг от друга, которые заключают соглашение о передаче и пользовании имуществом, выполнении работ и оказании услуг, руководствуясь принципами автономии воли и свободы договора (ч. 1 ст. 2 ГК РФ) ^[20].

Приведем доводы в обоснование этого вывода, апеллируя к аргументации сторонников смешанного и административно-правового статуса отношений ГЧП. Итак, свою позицию они обосновывают следующими положениями:

1. Наличие в КС и СГЧП публично-правовых признаков.

Справедливо считается, что публично-частных правоотношений не существует, они могут быть либо частными, либо публичными ^[21]. Любая правовая категория может содержать в себе разные по происхождению элементы, но определенная их часть всегда является превалирующей на другими ^[22].

Указанные соглашения регулируется нормами гражданского права на началах равноправия партнеров, добровольности их участия в проекте, конкуренции и информационной открытости, взаимной ответственности и справедливого распределения рисков между ними, возмездности и невмешательства. Воля сторон направлена на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, что безусловно порождает за собой гражданско-правовые последствия. На наш взгляд, только эти обстоятельства являются более чем достаточным доказательством частноправовой природы соглашений в сфере ГЧП.

2. Особый субъектный состав соглашений в сфере ГЧП и неравный статус публичного и частного партнеров.

В силу ч. 1 ст. 124 ГК РФ публичные образования в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, выступают на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Поэтому, как обоснованно отмечает О.С. Троценко, будучи стороной соглашения, публичное образование не проявляет себя в качестве властного субъекта, а реализует свою гражданскую правоспособность ^[23].

Конечно, нельзя не согласиться с мнением А.В. Белицкой, которая указывает на наличие вероятности применения публичным партнером административного ресурса, если возникнет необходимость защиты публичного интереса ^[24]. Вместе с тем, сам Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что особенности правосубъектности государства, связанные с наличием у него властных полномочий и, одновременно, необходимостью участвовать в хозяйственных правоотношениях, не должны сказываться на частноправовой природе последних и трансформировать их в смешанные отношения с элементами власти и подчинения ^[25].

Кроме того, стороны соглашения о ГЧП в большей мере преследуют свои частные интересы (для инвестора – извлечение прибыли, для публичного партнера – реализация правомочий собственника объекта соглашения), приоритет которых при реализации КС и СГЧП является важным признаком, свидетельствующим об их гражданско-правовой природе ^[26]. Поэтому рассматриваемый аргумент также нельзя признать в полной мере обоснованным.

3. Нахождение объекта соглашений в публичной собственности.

Объекты государственной собственности так или иначе являются предметом большинства известных гражданско-правовых сделок, что не влияет, однако, на их правовую природу. И если в концессиях объект соглашения должен в течение срока действия соглашения оставаться в собственности концедента, то в случае с соглашением о ГЧП законом прямо предусмотрена необходимость возникновения в отношении него права частной собственности. Разумеется, до момента исполнения частным партнером своих обязательств по СГЧП право собственности последнего существенно ограничено, например, объект соглашения по общему правилу запрещается отчуждать и передавать в залог. Кроме того, 224-ФЗ предусматривает обязанность инвестора внести в проект ГЧП больший финансовый вклад, чем публичная сторона, как одно из условий сохранения за собой права собственности на объект соглашения. Однако эти лишь специфика возникающих правоотношений в целях ограничения злоупотреблений, связанных с обходом законодательства о приватизации.

Кроме того, само утверждение, что объект соглашения может определять природу правоотношений сторон, представляется достаточно спорным. Таким образом, оснований для принятия рассматриваемого довода в качестве аргумента в пользу комплексного или публичного характера КС и СГЧП нет.

4. Наличие конкурсных процедур, предшествующих заключению соглашений в сфере ГЧП.

Во-первых, обязательность проведения конкурса вытекает из принципа обеспечения конкуренции в ГЧП ^[27]. Во-вторых, конкурсные процедуры, результатом которых является сделка, приравниваются к разновидности публичных торгов, поэтому в силу прямого указания закона к ним применимы положения статей 447 – 449.1 ГК РФ. То есть, конкурс – это не что иное, как способ заключения гражданско-правового договора наряду с офертой, переговорами и т.д. В этой связи придание административно-правового статуса конкурсным процедурам в силу их определенной императивности является непоследовательным.

5. Обязанность использовать примерные формы соглашений (КС).

Пожалуй, это одно из немногих требований 115-ФЗ, которое, хоть и коррелирует в определенной степени с институтом примерных условий договора (статья 427 ГК РФ), по своей сути, является ограничением воли сторон КС. Тем не менее, необходимо обратить внимание на следующие существенные моменты. Так, согласно части 4 статьи 10 Закона о концессиях правительство Российской Федерации утверждает примерные концессионные соглашения в отношении отдельных объектов. В настоящее время из 22 объектов примерные формы разработаны лишь для 13. При этом, как следует из части 2 статьи 12 указанного закона, концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, но могут включать в себя и не урегулированные ими условия.

Таким образом, законодатель сохраняет диспозитивный подход к регулированию вопроса о содержании КС, предусматривая примерные формы только для части потенциальных объектов соглашения, а также сохраняя за сторонами право внесения в них изменений. Следовательно, обязательность использования примерных форм, как и прочие обязывающие положения Закона о концессиях и Закона о ГЧП, является ничем иным, как императивной нормой гражданского законодательства, и не может служить достаточным доказательством административно-правовой природы соглашений в сфере ГЧП.

Представленный анализ позволяет прийти к выводу о гражданско-правовой природе соглашений в сфере государственно-частного партнерства, о чем свидетельствуют сущностные признаки этих договорных моделей. В частности, фундаментом возникающих правоотношений выступают основные начала гражданского права, такие как, равенство сторон, свобода договора, возмездность и конкурентность. Эти правоотношения порождают для каждой стороны гражданско-правовые последствия. При этом партнеры, заключая соглашение, действуют как субъекты гражданского права.