Опыт регламентации освидетельствования в уголовном процессе Германии и Швейцарии

Шамсутдинов Марат Минефаетович кандидат юридических наук доцент, кафедра уголовного процесса и криминалистики, Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Казанский (Приволжский) федеральный университет" 420111, Россия, г. Казань, ул. Кремлевская, 18, каб. 309А Shamsutdinov Marat Minefaetovich PhD in Law Associate Professor, Department of Criminal Procedure and Criminalistics, Federal State Autonomous Educational Institution of Higher Education "Kazan (Volga Region) Federal University" 420111, Russia, respublika Tatarstan, g. Kazan', ul. Kremlevskaya, 18, kab. 309A mshamsutdinov@mail.ru Другие публикации этого автора

Одним из неоднозначных следственных действий, постоянно вызывающих множество дискуссий как среди ученых-процессуалистов, так и среди правоприменителей, является освидетельствование, предусмотренное ст.179 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ)^[1]. С одной стороны, являясь разновидностью следственного осмотра, оно, казалось бы, не должно носить какого-либо принудительного характера, в то же время цели данного следственного действия ставят следователей (дознавателей) в весьма сложную ситуацию: получить искомые сведения от противодействующего этому лица, не имея возможности применить к нему физического принуждения. Добавим к этой проблеме еще несколько: неопределенность в порядке освидетельствования, сопряженного с обнажением тела лица ^{[2, 3]}, пробел в регламентации освидетельствования несовершеннолетнего ^{[4, 5]}, отсутствие четкого разграничения между следственным и медицинским освидетельствованием ^{[6, 7]}. В целом же проблемы освидетельствования в разное время становились предметом исследований представителей различных авторитетных юридических научных школ ^[8-20], однако комплексного процессуально-криминалистического монографического исследования, подобно осуществленному Ю. Г. Торбиным ^{[21, 22]}, не проводилось уже более 15 лет ^[23], что не способствует дальнейшему развитию данного института российского уголовно-процессуального права. Не умаляя результаты осуществленных исследователями института освидетельствования достижений, в свою очередь, хотелось бы обратить внимание на опыт его регламентации в отдельных зарубежных странах романо-германской правовой семьи.

Сравнительно-правовые исследования различных правовых институтов уголовно-процессуального права, как правило, преследуют цель уяснить исторические традиции в уголовном судопроизводстве и законодательстве тех или иных зарубежных государств, и, что представляет значительную практическую ценность для отечественного законодателя, на этой основе наметить вектор дальнейшего развития российских правовых институтов. Поэтому подобную цель можно определить и для исследования регламентации освидетельствования в уголовном процессе зарубежных государств. Изучение схожих процессуальных институтов в законодательстве зарубежных государств, а также опыт их практического применения, помогает наглядно показать отечественному исследователю и законодателю оптимальные пути и приемы для совершенствования российского уголовно-процессуального законодательства.

В этой связи считаем, что для исследования уголовно-процессуального института освидетельствования интересным будет рассмотрение законодательства таких государств Западной Европы, как ФРГ и Швейцария. Данные государства, во-первых, являются представителями наиболее близкой нам континентальной системы права и имеют кодифицированное уголовно-процессуальное законодательство, во-вторых, регламентация производства следственных действий в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от государств англо-саксонской правовой семьи, рассматривается именно с точки зрения уголовного процесса. Кроме того, стоит обозначить, что в отличие от той же Франции Германия имеет более практичный, и как следствие этого, на наш взгляд, более эффективный уголовный процесс. Что касается Швейцарии, то уголовное судопроизводство этого государства крайне редко рассматривалось в уголовно-процессуальной литературе ^[24], что также подтолкнуло нас к освещению его опыта в вопросе регламентации освидетельствования.

Итак, уголовный процесс в Германии осуществляется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Федеративной Республики Германия (с нем. – Strafprozessordnung, сокр. - StPO), который с учетом достаточно многочисленных и концептуальных изменений основывается на Имперском уголовно-процессуальном кодексе Германии от 1 февраля 1877 г.^[25] В этой связи отметим удивительно щепетильное отношение в Германии к своим законодательным традициям, которые не смогли переломить ни годы правления национал-социалистической партии, ни раздел Германии после Второй Мировой войны, ни ее объединение в конце XX века.

Институт освидетельствования немецким законодателем помещен в раздел VII «Эксперты и восприятие вещественных доказательств» и включает в себя параграфы, посвященные как собственно освидетельствованию (аналогично ст.179 УПК РФ), так и судебно-медицинской экспертизе, генетическим исследованиям, что наталкивает нас на аналогию с российским Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. ^{[26, с.117-384]}.

Освидетельствование в УПК ФРГ законодатель и трактующие его замысел немецкие юристы включают в так называемое «физическое обследование» (körperliche Untersuchung), отличая его от личного обыска (körperliche Durchsuchung), в основном преследующего цель получения вещественных доказательств, имеющихся на теле или в одежде подозреваемого. Освидетельствование же, напротив, предполагает использование и так называемых «инвазивных медицинских методов». Указанное вкупе позволяет нам, вслед за немецкими юристами, отнести освидетельствование в УПК ФРГ к принудительным мерам, вторгающимся в личную сферу (сферу тела) участника уголовного судопроизводства ^{[25, c.52]}. В практике наряду с «внешним освидетельствованием», при котором обследуют тело снаружи, включая естественные отверстия, а также с помощью УЗИ, выделяют так называемые «инвазивные меры», предусматривающие внедрение в организм. В любом случае к допустимым мерам относят компьютерную томографию, электроэнцефалографию, ЭКГ, рентген, а к недопустимым - ангиографию, изъятие желчи при помощи катетера, фаллографию, принудительное введение рвотных и слабительных препаратов. Кроме того, на допустимость применения тех или иных медицинских мер влияет также степень подозрения, тяжесть преступления, либо научная апробированность методов исследования.

Также, как и в России, для производства освидетельствования требуется вынести специальное постановление, которое в ФРГ выносит судья суда, которому подсудно данное уголовное дело, либо в случаях, не терпящих отлагательства - прокуратура и лица, производящие расследование по поручению прокуратуры. При этом такое постановление может и не выноситься, если обвиняемый не возражает против проведения в отношении себя освидетельствования, однако, в случае необходимости использования особенно «жестких инвазивных мер», вынесение постановления для их использования является обязательным в любом случае.

В рамках освидетельствования по УПК ФРГ допускается принудительно получать у обвиняемого образцы для сравнительного исследования, в том числе биологического происхождения (пробы крови, клеток), постричь волосы и бороду, сфотографировать его (в том числе отдельные части тела), получить его отпечатки пальцев, ладоней рук, ступней ног, провести иные измерения.

Одной из особенностей УПК ФРГ является то, что в нем выделяются в отдельный параграф нормы, направленные на регламентацию освидетельствования других, нежели обвиняемый, лиц, к примеру, потерпевших или свидетелей. Так, согласно положениям параграфа §81с, они могут быть освидетельствованы без их согласия по постановлению судьи или в случаях, не терпящих отлагательства, по постановлению прокурора или лиц, осуществляющих расследование, по указанию прокуратуры, если на их теле можно обнаружить определенные следы или последствия преступного деяния, имеющие значение для расследуемого преступления ^{[25, с.128]}. При этом под следами понимают, к примеру, изменения на теле потерпевшего, используя которые можно установить личность преступника: раны, нанесенные холодным и огнестрельным оружием, а также следы преступника биологического характера (кровь, сперма, частицы эпителия в подногтевом содержимом). Под последствиями же преступления понимают изменения на теле потерпевшего, которые не имеют идентификационного значения: выбитые зубы, царапины, синяки, общее состояние здоровья потерпевшего. Все указанные манипуляции могут быть произведены, если с учетом всех обстоятельств это является приемлемым для лица, подлежащего освидетельствованию, в противном случае они недопустимы. Приемлемость в подобных ситуациях определяется с учетом баланса личных интересов свидетеля, а также видом и последствиями производимых при освидетельствовании мер. В целях выяснения приемлемости таких действий свидетель предварительно уведомляется о запланированных действиях, ему разъясняется их характер, а также его право отказаться от их производства, к примеру свидетель может отказаться от осуществления в отношении себя подобных действий, если он относится к близким лица, в отношении которого ведется расследование. В любом случае без согласия свидетеля недопустимо проводить его освидетельствование, направленное на установление фактов, позволяющих оценивать его показания (психическое состояние, наблюдательные и зрительные возможности) ^{[25, c.129]}. В случае отсутствия у отказывающегося от освидетельствовании лица указанных выше уважительных оснований, оно может быть подвергнуто денежному взысканию, а если несмотря на денежное взыскание также продолжает отказываться от участия в данном действии, то оно может быть подвергнуто аресту на срок до шести месяцев, а само освидетельствование будет проведено с применением физического принуждения по особому постановлению судьи.

Весьма интересным в УПК ФРГ является параграф §81d, направленный на недопущение так называемого «оскорбления чувства стыдливости», в котором содержатся достаточно подробные правила о порядке проведения освидетельствования лиц другого пола ^{[25, c.130]}. Во-первых, указывается, что такое освидетельствование должно проводиться лицом того же пола или врачом женского или мужского пола. Во-вторых, освидетельствование в любом случае проводится с соблюдением этих правил, если оно осуществляется в отношении лица старше шести лет и сопряжено с обнажением тела. В-третьих, лицу, в отношении которого планируется провести такое освидетельствование, разъясняется его право требовать проведения освидетельствования лицом или врачом определенного пола, а также присутствия при проведении освидетельствовании своего доверенного лица. Причем такие разъяснения даются лицу, даже если оно добровольно согласилось участвовать в освидетельствовании.

Согласно УПК Швейцарии от 5 октября 2007 г. (в ред. от 1 июля 2014 г.) ^{[24, c. 167-319]} регламентация освидетельствования (в дословном переводе - «обследование») осуществляется взаимосвязанными нормами различных разделов, посвященных как собиранию доказательств, так и применению мер процессуального принуждения. Так, следует отметить, что глава 5 «Обследование лиц» входит в раздел 4 «Обыски и обследования», помещенный швейцарским законодателем в титул 5 «Меры процессуального принуждения», а не в титул 4 «Доказательства», как например, это было сделано в отношении осмотра. Согласно ст. ст. 15, 16, 18, 198 и 241 УПК Швейцарии проведение освидетельствования (обследования) предписывается в письменном приказе, издаваемом прокуратурой, судами (председателями судов) по вопросам мер процессуального принуждения, а в установленных законом случаях полицией. В неотложных случаях проведение обследования может быть осуществлено на основании устного предписания, которое впоследствии должно быть подтверждено письменно. Согласно ч. 2 ст. 241 УПК Швейцарии приказ о проведении обследования должен определять: лиц, подвергаемых обследованию; цель проведения обследования; органы или должностных лиц, уполномоченных провести обследование. Также к общим правилам проведения обследования следует, по нашему мнению, отнести установленные УПК Швейцарии правила о том, что:

- предписание на проведение обследования может быть выдано, если оно предусмотрено законом, а обстоятельства дела указывают на достаточность подозрения, невозможность получить доказательства иным менее ограничивающим права лиц способом (ч. 1 ст. 197 УПК Швейцарии);

- предписания о проведении обследования в отношении других лиц, нежели обвиняемых, должны назначаться (выдаваться) особенно сдержанно (ч. 2 ст. 197 УПК Швейцарии);

- средства принуждения, применение силы, угрозы, обещания, введение в заблуждение и средства, которые могут причинить ущерб способности мыслить и свободе воли, при собирании доказательств, запрещаются, даже если лицо согласилось с их применением (ст. 140 УПК Швейцарии);

- при производстве обследования должностные лица или органы должны соблюдать все необходимые меры предосторожности для достижения цели этой меры (ч. 1 ст. 242 УПК Швейцарии).

Говоря, собственно, об обследовании лиц, УПК Швейцарии в ст. 251 устанавливает, что оно предполагает выявление их физического или психического состояния, а обследование обвиняемого направлено на установление обстоятельств дела, а также на выяснение его вменяемости, процессуальной дееспособности и возможности избрать ему меру процессуального принуждения в виде заключения под стражу. Особо отмечается, что нарушение физической неприкосновенности обвиняемого может быть предписано, «если оно не повлечет за собой ни сильных болевых ощущений, ни угрозы здоровью» (ч. 3 ст. 252 УПК Швейцарии). В этой связи также хотелось бы обратить внимание на право полиции при существовании «опасности промедления» провести обследование естественных отверстий и полостей тела без соответствующего приказа указанных ранее должностных лиц и органов с последующим немедленным их информированием об этом (ч. 3 ст. 241 УПК Швейцарии). Обследование и нарушение физической неприкосновенности лица осуществляется врачом или иным медицинском работником соответствующей специальности (ст. 252 УПК Швейцарии).

Соотнося регламентацию института освидетельствования в Германии и Швейцарии следует отметить, что, несмотря на близость этих двух государств и не только территориальную (не менее трети населения Швейцарии говорит на немецком языке, являющегося одним из официальных) в законодательстве этих государств относительно данного следственного действия имеются существенные различия и особенности:

- регулирование освидетельствования в УПК ФРГ является, на наш взгляд, более полным и тщательным по сравнению с УПК Швейцарии;

- освидетельствование по УПК Швейцарии является мерой процессуального принуждения, хотя, как отмечают исследователи, каких-то четко установленных предпосылок для этого не усматривается ^{[24, c. 142]};

- положительно следует оценить нормы УПК ФРГ, направленные на соблюдение прав личности при освидетельствовании иных лиц, в частности на недопущение так называемого «оскорбления чувства стыдливости», а также тщательную проработку положений об условиях и основаниях применения принуждения при освидетельствовании.

Завершая анализ института освидетельствования в уголовно-процессуальном законодательстве ФРГ и Швейцарии стоит высказать следующие обобщенные предложения, ориентированные на использование их законодательного опыта российским законодателем, и которые следует сосредоточить в следующих трех направлениях:

1. следует более четко и прямо во взаимосвязанных статьях УПК РФ обозначить принудительный характер освидетельствования, к примеру:

- следует закрепить в ст. 179 УПК РФ возможность провести освидетельствование в отношении обвиняемого и подозреваемого без предварительного получения их согласия. Также следует поддержать озвученное еще в 2007 г. предложение А Г. Потаповой, что в случае прямого отказа или уклонения этих лиц от участия в освидетельствовании без уважительных причин, установить правило о возможности проведения так называемого «принудительного» освидетельствования, в рамках которого на основании соответствующего судебного решения, принятого в порядке ст. 165 УПК РФ, может быть использовано физическое принуждение.При этом отметим, что пределы и интенсивность такого принуждения требуют отдельного обсуждения и исследования.

- такое «принудительное освидетельствование» необходимо включить в перечень следственных действий, указанных в ч. 2 ст. 29 УПК РФ и проводимых только по решению суда, установив исключение из этого правила случаями, не терпящими отлагательства и грозящими утратой следов, а также в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

- установить правило о наложении на потерпевшего или свидетеля, без уважительных причин уклоняющегося или прямо отказывающего от прохождения освидетельствования, денежного взыскания в размере 10 000 рублей.

2. следует установить более четкие гарантии прав потерпевших и свидетелей при производстве освидетельствования, к примеру:

- в отношении потерпевшего и свидетеля установить единый процессуальный порядок освидетельствования, которое допустимо проводить только с их согласия, фиксируемого в постановлении собственноручной подписью такого лица. При невозможности получить такое согласие, либо при отказе от прохождения освидетельствования без уважительных причин, установить право следователя в таком случае осуществить освидетельствование этих лиц только после получения судебного решения, взяв за основу процедуру, указанную в ст. 165 УПК РФ;

- установить особые правила освидетельствования несовершеннолетних лиц, закрепив необходимость обязательного участия в освидетельствовании законных представителей несовершеннолетнего, за исключением случаев, когда несовершеннолетний, достигший десятилетнего возраста, не заявит об обратном, либо если будет установлено, что действия его законных представителей наносят ущерб интересам несовершеннолетнего;

3. уточнить иные процедуры освидетельствования, к примеру:

- заменить в ч. 1 ст. 179 УПК РФ термин «телесные повреждения» термином «признаки причинения вреда здоровью»;

- дополнить ч. 1 ст. 179 УПК РФ еще одной целью проведения освидетельствования - определение возможности применить к лицу меры процессуального принуждения;

- предусмотреть право суда провести закрытое судебное заседание при необходимости осуществить освидетельствование, сопровождаемое обнажением лица;

- включить в перечень лиц, которых можно освидетельствовать лицо, на которое прямо указывают потерпевшие или очевидцы;

- закрепить правило о возможности применения в ходе освидетельствования специфичных именно для него «не инвазивных» технических средств (к примеру, ультразвуковых исследований, электрокардиограммы, магниторезонансной томографии, рентгенографии) с соблюдением порядка, указанного в ч. 5 ст. 166 УПК РФ, а также запрета использования методов, опасных для жизни и здоровья человека или унижающих его честь и достоинство;

- закрепить правило о том, что при проведении освидетельствования недопустимо использование не предусмотренного законом физического принуждения, а также угроз, шантажа, обмана или злоупотребления доверием, введение в заблуждение, а также средств, которые могут привести к нарушению свободы волеизъявления лица.