Соотношение воли и волеизъявления в вопросе определения преддоговорной ответственности

Давтян Цолак Агасович аспирант, кафедра Правового обеспечения рыночной экономики, РАНХиГС (ИГСУ) 119571, Россия, г. Москва, ул. Пр. Венадского, 84, 6 Davtyan Tsolak Agasovich Postgraduate Student, Department of Legal Support of Market Economy, RANEPA (IGSU) 119571, Russia, Moskva, g. Moscow, prospekt Vernadskogo, 82, of. 6 colakdavtjan.0@gmail.com

В статье 434.1 ГК^[1] впервые в отечественном законодательстве сделана попытка определить правовое положение переговаривающихся сторон. Подобное свидетельствует о признании переговоров в качестве самостоятельного правоотношения, вступая в которое, стороны выражают молчаливое допущение наличия встречных обязанностей и прав^[2]. Однако классическое понимание данного института, восходящее к модели Иеринга, в которой институт преддоговорной ответственности (ПО) выстраивается в тесной связке с институтом недействительности сделок, указывает на данную ответственность, в первую очередь, как одно из возможных последствий признания сделки недействительной^[3] [8. Р. фон Иеринг. 2013.]. На протяжении XX-го века область применения данной конструкции заметно расширилась и стала предполагать, как случаи договоров признанных впоследствии недействительными, так и действующие договоры. Исходя из этого, по прошествии более чем ста лет многостороннего и объемного исследования данного института, на сегодняшний день, классификацию последствий culpa in contrahendo следует предполагать в следующей основной дихотомии:

1) ответственность за culpa, вытекающую из правоотношения-переговоров, приведшего в итоге к заключению соглашения, которую стороны или третьи лица в дальнейшем пытаются оспорить по одному из оснований недействительности сделок - и так, что преддоговорная ответственность может предполагаться только при наличии вины (culpa levis).

2) ответственность в рамках того правоотношения (имевшего место между субъектами до заключения договора), которое не привело к недействительности договора (именно в последней группе я рассматриваю также случай безрезультатного окончания переговоров - когда договор так и не был заключен - предполагается по умышленной вине, или в силу грубой неосторожности одной из сторон).

Если первый момент нашел свое ограниченное толкование в корпусе BGB 1896 г., и на протяжении 20-го столетия усилиями судебной практики и пандектной науки раскрылась природа ответственности при недействительных сделках (в отечественном ГК - ст. 178) - то второй момент предполагает в свою очередь два самостоятельных казуса, которые следует рассмотреть в отдельности.

а) Переговоры не приведшие к заключению договора; в целом, в рамках наступления ПО, данный случай отсылает к ситуации срыва переговоров, где основанием могут выступить как умысел, так и грубая неосторожность (в отечественном законодательстве нашло воплощение в ст. 434.1 ГК);

б) Второй случай предполагает, что возлагаемая ответственность за убытки, причинённые преддоговорными действиями контрагентов, выраженными также в форме бездействия, может сосуществовать наряду с действительностью самого договора (презюмируется в п. 7 ст. 434.1)

Таким образом, во втором случае, само возмещение убытков как гражданско-правовая мера ответственности не предполагает в качестве своего обязательного условия признание договора недействительным - вывод, к которому последовательно, на протяжении первой половины 20-го столетия, пришла немецкая цивилистика, - как раз-таки не нашел своего органичного воплощения в отечественных новеллах 2015 г.

На протяжении 20-го столетия признание договорной или около-договорной^[4] ответственности при сохранении действительности самого договора стало стимулом к дальнейшему признанию преддоговорных отношений (направленных на заключение договора) в качестве самостоятельного правоотношения, вне зависимости от факта заключения договора. В отечественном законодательстве данная тенденция в итоге привела к новелле 434.1, устанавливающей ответственность в том числе и за внезапное и неоправданное прекращение переговоров (п.2. ч.2 ст. 434.1). Переговорный процесс, таким образом, можно представить как имманентное обсуждение сторонами и оферты, и акцепта, то есть до их непосредственного формального выражения в одностороннем порядке, а затем и одномоментного совпадения, что в теории волеизъявления (Willenserklarung) или теории юридической сделки (Rechtsgeschaft) знаменует оформление нового правоотношения - договора^[5] [9. Манигк А. 2008. с. 197]. Подобный комплексный взгляд смещает акцент с временного аспекта к содержательному, потому как момент, когда была оформлена оферта, а когда акцепт - становится неразличимым; по той же причине принципиально затруднительным является определение субъектного состава (кто является оферентом, а кто акцептантом), при том, что сам факт наличия акцепта и оферты не вызывает сомнения. В случае необоснованного прерывания переговоров правовое внимание уделяется моменту, когда договор должен был быть заключен - исходя из прозрачности действий (волеизъявлений) сторон, направленных на заключение договора, - эффект, который, в данном случае, так и не наступил. Причем отсутствие договора будет трактоваться преимущественно как обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности поведения лица, виновного за неожиданный срыв переговоров, а не как отсутствие достижения соглашения (то есть onus probandi добросовестного поведения будет возложено на ответчика)^[6]. В этой ситуации суд устраняет само правоотношение (переговоры), совершает реституцию в исходное положение, как если бы переговоров не было (возмещение негативного интереса) [8. Р. фон Иеринг. 2013. С. 203-204]). В рамках противоположного случая, в ситуации culpa in contrahendo при состоявшемся и действительном договоре, как я предполагаю, само соглашение (установленное судом с учетом принципов соразмерности и справедливости) становиться моделью восстановления того состояния, которое бы существовало не будь самого преддоговорного правонарушения (то, что доктрина понимает под возмещением позитивного интереса)^[7]. И предполагается, что суд, в данном случае, имеет право присудить виновную сторону к надлежащему исполнению обязательства (по аналогии со ст. 308.3). Подобное понимание доводит гражданско-правовой интерес к понятию соглашения до самостоятельного значения, расширяя, таким образом, формальные границы самого договора (договора-сделки). Тем самым договор становится частью более общего правоотношения, начальной точкой отсчета которого становиться искомое соглашение (установленное судом с учетом всех обстоятельств). Об искомом соглашении как модели восстановления правоотношения с учетом позитивного интереса добросовестной стороны будет сказано в части 1 и 2 настоящего исследования.

Следует также отметить, что конструкцию culpa in contrahendo изначально отличал акцент на форме ответственности, которая в пандектной науке классически представлялась в виде неумышленной вины, неосторожности (culpa levis), “опечатки” и т. д.. В случае же необоснованного нарушения переговорного процесса - в качестве формы вины можно также говорить об умысле или грубой неосторожности (в отечественной редакции норма пп.2. п. 2 434.1): потому как сложно представить неумышленное прерывание переговоров на заключительной стадии (пп.1 и пп.2 п. 2 ст. 434.1), если только не стечение неблагоприятных, а также принципиально непредвиденных сторонами обстоятельств, исходя из наступления которых контрагенты очевидно не вступали бы в переговоры - сюда можно отнести и наступление обстоятельств непреодолимой силы. Однако и в случае умышленной вины контрагента, следует принимать во внимание общий принцип свободы договора (ст. 421), что значит, что договор, кроме случаев прямо указанных в законе, не может быть заключен в принудительном порядке.

Соответствующий анализ природы culpa in contrahendo, рассмотренный в связи с раскрытием известного классического спора о волеизъявлении и воли (несоответствие которых является одним из оснований признания сделки недействительной) - обнаруживает в факте переговоров самостоятельную природу соглашения, которое во многих случаях оказывается выраженной иначе, чем оно закрепляется, объективируется в рамках формализованного момента, с которого сам договор начинает считаться действительным. Один из главных выводов, сформулированных германской доктриной первой половины 20-го столетия, заключался в предоставлении возможности для истца, наряду с сохранением действительности договора, требовать также возмещения убытков (конструкция Леонгарда)[4. Гницевич К. В. 2009. С. 150.], ставших следствием виновных действий контрагента на преддоговорном этапе отношений. Подобное отношение приблизило ПО к ответственности за договорную вину: «...на иск о возмещении вреда, причиненного виной в переговорах, распространяются те же правила, что предусмотрены для ординарного иска о возмещении убытков, вызванных ненадлежащим исполнением договора»[4. Гницевич К. В. 2009. С. 150.]

Таким образом, в отличие от ПО как последствия признания договора недействительным (классическая конструкция Иеринга), а также рассмотренного выше случая возмещения убытков при сохранения за сделкой юридического эффекта, полностью автономную (по отношению к юридической судьбе договора) позицию занимает случай, на который, в частности указывает современное толкование ПО^[8] [7. Жужжалов М. Б. 2013. С. 268]: оно предполагает последствие нарушения принципа добросовестности на этапе переговоров (когда необоснованный выход на стадии переговоров может стать основанием ответственности в размере негативного договорного интереса) - что, в итоге нашло свое непосредственное выражение в норме ч. 2 ст. 434.1. И в целом, в рамках настоящей работы, мы лишь укажем, что этот случай является менее характерным для института culpa in contrahendo, чем, например, некоторые случаи, связанные с природой существенного заблуждения одной из сторон при заключении сделки (ст. 178 ГК).

Последние два случая (ПО при одновременном сохранении за договором действительной силы, а также при его незаключении) представляют собой закономерное и исторически сформировавшееся в правовой традиции развитие первого момента (ПО как последствие признания сделки недействительной на основании преддоговорного нарушения^[9]), и определяют своеобразные черты института ПО, как бы обособившегося от договорной ответственности, но и не примкнувшего к деликтной.

1. Воля и волеизъявление.

В рамках континентальной правовой традиции проблематике соотношения волеизъявления и воли посвящено огромное количество работ, что делает ее одним из центральных теоретических положений, на основании которых раскрывается юридическая природа сделки^[10] [3. Брагинский М. И. Витрянский В. В. 2011 с. 169]. В отечественной литературе специально посвященных данной теме работ не так много: можно указать на монографию Рабиновича, в которой автор сумела систематически обобщить и классифицировать разные точки зрения на данное соотношение[11. Рабинович Н.В. 1960. С. 6]. Особого внимания заслуживает монография Ойгензихта В. А. “Воля и Волеизъявление”[10. Ойгензихт В. А. 1983 С. 256]. В проработке вопроса оснований недействительности сделок в зависимости от различных комбинаций соотношения воли и волеизъявления контрагентов - большая заслуга также принадлежит Халфиной, которая сумела выделить три группы случаев несоответствия волеизъявления сторон их воле [14. Халфина Р. О. 1954. С. 222 - 223].

Перечень оснований недействительности сделок в отечественном законодательстве прямо не учитывает в качестве последствия преддоговорную ответственность, хотя в некоторых из них можно усмотреть черты culpa in contrahendo, в частности на примере следующих норм: абз. 2 части 1 ст. 167, устанавливает, что лицо, которое должно было знать о недействительности сделки - не считается действовавшем добросовестно; абзац 3 ч.1 ст. 171 устанавливает для дееспособной стороны ответственность возмещения ущерба в случае, если она знала или должна была знать о недееспособности другой стороны - в качестве ответственности предлагается возмещение реального ущерба; аналогичная норма содержится в абз. 2 ч.2 ст. 177 ГК. Статья, которая, на мой взгляд, содержит классический спектр форм culpa in contrahendo - ст. 178, в абз. 2 части 6 и далее в абз. 3 - устанавливает ответственность в форме легкой вины (culpa levis), поскольку помимо формулировок ответственности недобросовестной стороны, которая “знала или должна была знать…”, здесь вводится ответственность за заблуждение, которое возникло вследствие зависящих от (недобросовестной стороны) обстоятельств.

Интерес к соотношению воли и волеизъявления в рассмотрении правовой природы недействительности сделок носит прямой характер, поскольку сделка, признаваемая недействительной/недействительной в части, определяется судом на основании и с учетом волеизъявлений^[11] сторон (формально выраженных в тексте договора или в действиях сторон по исполнению договора, также как и в действиях, направленных на заключение договора/на непосредственное исполнение договора) и воли, если последняя оказывается достаточно распознаваемой. Во всех вышеперечисленных случаях, в качестве вины инкриминируется либо факт знания недобросовестной стороны о “подложности” воли при заключении сделки (как пример - ст. 179 ГК); либо необходимость такого знания, либо возможность предотвращения этой “подложности” - самого факта заблуждения, которое возникло, как предполагается вследствие недостаточной осмотрительности (небрежности) виновной стороны (о чем говорит последний и самый важный абзац ч. 6 ст. 178).

Факт признания сделки недействительной по вышеперечисленным основаниям отсылает как к пороку волеизъявления одной стороны, так и к пороку воли в целом^[12]. Концепция соотношения волеизъявления и воли решает оппозиционное противоречие таким образом, что как бы не решался вопрос идет ли речь о пороке волеизъявления или воли, ошиблась сторона в письменной оговорке (опечатка) или существенно заблуждалась в предмете сделки - технически речь всегда идет об обнаружении несоответствия действия (сделки) намерению. Здесь не имеет значения рассматривать случай запоздалого отзыва оферты как частный случай недостоверности воли (приводимый Иерингом)[8. Р. фон Иеринг. 2013. С. 250.], поскольку в рассматриваемом случае - воля первоначального оферента претерпевает изменение во времени, что выражается в волеизъявлении (отзыв) ранее сделанного волеизъявления (оферта). Вдобавок ко всему, случай приводимый Иерингом однозначно говорит о виновной стороне в лице оферента, который и обязывается возместить убытки (в размере негативного интереса)^[13] [1. Baehr O. S. 47] стороне, добросовестно полагавшейся на действительность оферты - что в большинстве случаев всегда предполагает возмещение убытков в виде реального ущерба. В рамках настоящей работы также не рассматриваются случаи, когда несовпадение (воли и волеизъявления) происходит на обеих сторонах - и тогда приходиться говорить о мнимых/притворных сделках, - так как умышленное несовпадение волеизъявлений двух сторон их обоюдной воле (geeinigter Wille), которая таким образом прикрывается, никак не может свидетельствовать о наличии преддоговорного нарушения одного контрагента перед другим^[14] [3. Брагинский М. И. Витрянский В. В. 2011. С. 170].

Субстанциональная природа данного соотношения предполагает, что воля существует до сделки, волеизъявление - в моменте самой сделки (договора) и момент обнаружения несоответствия волеизъявления воле - происходит при исполнении сделки или в момент ее заключения (но никак не ранее, в противном случае сделку не приходилось бы оспаривать, так как добросовестная сторона, так сказать “поняв подвоха”, ее бы попросту не заключила). Общий консенсус (в рамках общей концепции сделочного волеизъявления) предполагает волеизъявление как акт изъявления, выражения, с целью сообщения внутренней воли другому лицу ^[15] [9. Манигк А. 2008. С. 198 - 199]. Отечественное понимание исходит из более широкого трактования волеизъявления и фокусируется на моменте наличия воли в действиях, которые совершаются пускай и не с целью сообщения конкретному лицу, но являются волеизъявлениями, которые косвенно, зачастую вне власти изъявителя, делают волю (намерение) лица распознаваемым. Однако данный взгляд скорее подтверждает общее правило юридической сделки, как в любом случае волевого акта, и отграничивает от механистического или физиологического представления волевого акта как любого действия (например, машинального), которое при трансляции на юридический язык не может иметь какого-либо существенного значения (например, машинально поднятая рука во время аукциона). Исходя из данных соображений Эрлих в свое время занял кардинально противоположную позицию в вопросе молчаливого волеизъявления - которое он полагал фикцией, не существующей в правовой реальности, поскольку отсутствует цель всякого изъявления – сообщение [9. Манигк А. 2008. С. 207 - 208]. Отечественный законодатель в выражении «распознаваемая воля» или “достаточно распознаваемая воля», кажется, пошел по более универсальному пути, и расширяя суженное германской пандектной наукой понятие волеизъявления, не пытается говорить о последнем в значении только сделочного волеизъявления. Следует предполагать и Скловский в своем анализе сделки обращается к понятию действия (волевого, осмысленного действия) как синониму волеизъявления [13. Скловский. К. И. 2012. С. 7-9]. В качестве обобщающего подхода отечественного законодателя интерес представляет позиция Исайи, которое примечательно тем, что в работе Манигка приводится в качестве контрапункта классической пандектной традиции, которая под волеизъявлением, готова всегда понимать сделочное волеизъявление, то есть изъявление с целью непременного сообщения. Определение, в рамках которого Исайя предлагает понимать волеизъявление, расширяет значение одного цельного действия (сообщения о воле) на всю природу поведения лица - предполагая собой совокупность волеизъявлений - действий - “поведений”, которые «по опыту оборота, при оценке всех обстоятельств, обычно позволяет сделать вывод о наличии определенной воли, без учета того, было ли сделано такое заключение в каждом конкретном случае или нет» [9. Манигк А. 2008. С. 208].

Именно вышеобозначенное понимание конкретнее всего передает смысл, вкладываемый отечественным законодателем в понятии распознаваемой воли - которая применяется при оспаривании волеизъявления (сделки), в ситуации, когда суд может и должен установить данную «распознаваемость». Отечественная традиция на протяжении 20-го столетия оставалась тесно связанной представлением волеизъявления вообще, именно поэтому несмотря на полное согласие с аргументами немецкой традиции по поводу сделочного волеизъявления, основные дискуссии все-таки велись касательно природы соотношения воли и волеизъявления при признании сделок недействительными.

С очевидностью следует сказать, что избранный язык описания диктует логику выводов: язык физического описания воли не совпадает с психологическим языком, и от последних явно дистанцирован правовой способ описания, для которого воля являясь субъективным элементом - не больше чем допущение, может быть описана и установлена (распознаваемая воля) только через волеизъявление, вне зависимости от того идет ли речь о формальной объективированности воли в договоре или в преддоговорных отношениях, ведущих к договору. Например, если по притязанию одной стороны (добросовестно обманувшейся) стоит вопрос об определении обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии волеизъявления (формализованного в сделке) воле стороны - суд распознает волю лица в множестве волеизъявлений, имеющих значение как до сделки, так и после^[16] [4. Гницевич К. В. С. 153]). А если таковые отсутствуют, то суд может исходить из обстоятельств гражданско-правового интереса, которым обладало бы лицо, находящееся в аналогичных обстоятельствах и учитывать “прозрачность”, то есть соответствие действий добросовестно заблуждавшейся стороны установленному судом шаблону общего интереса^[17]. Теория, в согласии с которой следует отдавать предпочтение волеизъявлению на сегодняшний день уже не выдерживает критики, так как запрос справедливости гражданского оборота оказался намного существеннее, чем приверженность формализму права^[18] [1. Baehr O. 1895. S. 18]. Поэтому мы предполагаем, что волеизъявление, трактуемое более широко, а именно не как только действие, направленное на сообщение сделочной воли, но и как действие, в котором это сообщение прочитывается - в конечном итоге позволяет шире взглянуть на договорное правоотношение. Последнее, будучи, таким образом, скованным волеизъявлением сторон в рамках заключенной сделки, при оспаривании сделки - начинает учитывать совокупность действий как по заключению, так и исполнению договора в качестве неотъемлемых элементов единого правоотношения. Волеизъявление сторон становится призмой и единственным источником установления Общей Воли, лежащей в основании договорного правоотношения. Соотношение воли и волеизъявления есть абстрактный инструмент (потому как в действительности, исходя из феноменологического принципа - воспринимать мы в состоянии только волеизъявление другого лица, но никак не его волю), который способен раскрыть не только отсутствие или наличие соглашения в основании сделки, но и устанавливает степени порочности (отклонений) волеизъявлений - которые определяются соответственно как dolus, culpa lata, или culpa levis. Спасти сделку, спасти договор, спасти соглашение (Общую Волю) - можно в случае, если сторона выразит согласие на сохранение силы сделки на тех условиях, из представления о которых исходила сторона, действовавшая под влиянием заблуждения - как это написано в норме ч.4 ст. 178. В данном случае имеет место конвалидация виновной (или невиновной) стороной того соглашения, Общей Воли (искомого соглашения), которая до этого была недействительной. Для того чтобы понять как возможно конструирование судом искомого соглашения (общей воли), например с целью возмещения позитивного интереса добросовестной стороны, следует более внимательно рассмотреть конструкцию договора-соглашения.

2. Договор-сделка и договор-соглашение.

Переговоры, ведущие к заключению договора, относятся к содержанию договорного правоотношения, составляют и, по сути, выражают внутренний момент становления объективированного вовне соглашения. В большинстве случаев переговоры характеризуются моделью договора-соглашения, и лучше всего способствуют пониманию принципа “источником договора является соглашение”. Сделочная природа любого договора конституирует для сторон и третьих лиц не только формальный момент, с которого договор считается заключенным, при каких условиях он может быть признан действительным, но также выражает презумпцию одномоментного совпадения воль сторон, которая выражается в совпадении (внешнем) волеизъявлений.

Попытки противопоставить теорию одностороннего обязательства как источника договора - теории консенсуса - были отброшены континентальной правовой наукой со второй половины 20-го столетия [2. Thomas A. J. McGinn. 2012 P. 41 - 42]. Современная норма как в отечественном Гк, так и в BGB, источником договора признает соглашение^[19]. При этом к договору-соглашению применяются нормы о сделках - и в целом можно предположить, что сам договор будучи уже достигнутым соглашением может, если есть требование закона по поводу необходимого соблюдения формы, по неведению стороны или сторон, с юридической точки зрения, так и не состояться как договор-сделка (п.3 ст. 163 ГК). Действующий и не вызывающий у всех сторон какого-либо юридического сомнения договор является двусторонней сделкой, согласием, утвержденным волеизъявлениями двух сторон - что презюмирует совпадение воль. “Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”[12. С. 26] Когда слова не допускают никаких разногласий не следует допускать постановки вопроса о воле. Действие в рамках общего восприятия юридической воли лица - суть волеизъявление и там, где оно не вызывает у другой стороны или у третьих лиц притязания на однозначность - вопрос о соответствии воли и волеизъявления ставиться не должен. Ошибиться во всем тексте и смысле договора и утверждать, что воля заблуждалась - практически невозможно. Это презумпция, абстракция, которая допускается, в конечном и практическом итоге с целью обеспечения оптимальной беспрепятственности гражданско-правового оборота.

Таким образом, правовой интерес к воле одной стороны или соглашению воль между сторонами - обнаруживается только в момент притязания одной стороны (нескольких сторон) или третьей стороны по поводу юридической действительности волеизъявления. И суду помимо прочего, если сделка в целом не ничтожна по основанию п. 2 ст. 168, или ст. 169, с целью определения дальнейшей юридической судьбы договора, приходится определить, в случае если это возможно, искомое соглашение - совпадение двух воль, которое по той или иной причине не нашло ожидаемого (для одной или двух сторон) выражения в исполнении договора. Искомое соглашение здесь и далее следует понимать как фингированную судом Общую Волю, лежащую в основании договорного обязательства.

О том, что понятия договора и соглашения не полностью совпадают высказывалось в отечественной литературе неоднократно [3. Брагинский М. И. Витрянский В. В. 2011. С. 147], общее понимание приводит нас к тому, что любой договор является соглашением, в то время как не каждое соглашение, представляется договором. Договор как соглашение фиксирует взаимно-встречность воль, но договор может так и не состояться, или заключиться, имея своим предметом другое соглашение, которое не подразумевалось одной из сторон: чисто технически соглашение тут же исчезает и договор признается несостоятельным, еще в римском праве это означало, что эффект сделка не производит. Любой договор является продуктом соглашения, и с некоторой долей предвосхищения можно подметить, что целью любого соглашения является договор. По поводу соотношения содержательной стороны договора, которая раскрывается в соглашении и формального принудительного элемента требующего наличия определенной формы для любых договоров высказался в свое время Шершеневич: “Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т. е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению”[16. Шершеневич Г.Ф. 1915. С. 74]. Соответствующее понимание, согласно которому не всякое соглашение (совпадение воль по поводу возникновения, изменения или прекращения правоотношения) может быть договором (но де факто составляет его содержание) коррелирует с обще доктринальным подходом к правоотношению как урегулированного нормой права реального общественного отношения (а ведь, как в свое время обстоятельно указала Халфина, не всякое общественное отношение может быть урегулировано нормой права^[20] [15. Халфина Р.О. 1974. С. 7]).

Основные черты ПО в случае имевшей место договоренности (квази-соглашение), в итоге так и не оформившейся в договор (случай необоснованного срыва переговоров) определяют основание гражданско-правового требования в виде обманутого доверия добросовестной стороны. Ранее уже подчеркивалось, что данное понимание является историческим результатом осмысления случая преддоговорного нарушения, при котором договор имеет возможность сохранить действительную силу. Отличие заключается в фактическом составе - в фактическом наличии и отсутствии договора-сделки в одном и другом случае соответственно. При необоснованном выходе из переговоров (когда, допустим, было достигнуто согласие по всем пунктам) - формально, то есть исключительно с юридической точки зрения, соглашение отсутствует, и суд восстанавливает доверие контрагента на так и недостигнутое соглашение (поэтому при наличии culpa levis со стороны контрагента - логично ограничивать ПО негативным интересом). Виновная сторона должна терпеть имущественные лишения по причине видимости Общей Воли, которую она необоснованно создала у добросовестной стороны. Общая Воля - соглашение Воль^[21] [16. Шершеневич Г.Ф. 1915. С. 73] при де-факто наличной сделке - имеет место рассматриваться вне зависимости от дальнейшей судьбы договора. Поэтому признание самостоятельности соглашения Воль, позволяет определить основание в виде несоответствия волеизъявления (с которого начинается договор-сделка) соглашению Воль (которой в правовой действительности на самом деле не было - именно поэтому сторона может признать сделку недействительной - в чем и заключается непосредственный правоприменительный смысл ст. 178). Однако в случае сохранения за сделкой действительной силы (естественно с учетом положений ст. 169 и ч. 2 ст. 168) искомое соглашение (соглашение, которого с юридической точки зрения не было^[22], но которое ожидалось добросовестной стороной) реконструируется с учетом воли добросовестной стороны при проявленной последним надлежащей степени заботы и осмотрительности. При реконструкции соглашения судом будут учитываться обстоятельства, свидетельствующие о разумных ожиданиях, которые стороны в аналогичных условиях могли ожидать (при одновременном наличии вины со стороны контрагента). Суд, руководствуясь основанием наступления ПО и признавая сделку недействительной, выстраивает, как бы заочно, искомое соглашение, в которое, и рассчитывая на условиях которого, вступила добросовестная сторона, в итоге де-факто обманувшись в своих ожиданиях. Суд, сквозь призму состава переговоров, пытается воссоздать соглашение, как бы очищая его от допущенных ошибок контрагента. Как итог - предполагается сохранение силы сделки, эффекта, по сути, порочного соглашения, с последующей конвалидацией “опороченной” части: ПО наступает в виде реализации позитивного договорного интереса. Таким образом мы видим, что искомое соглашение, искомое в противовес опороченному, конструируется с учетом добросовестных ожиданий двух сторон - если на одной стороне добросовестность в связи с наличием определенных обстоятельств уязвима - то с учетом фингированной добросовестности, исходя из интереса, которым обладало бы добросовестное лицо при аналогичных обстоятельствах заключения соответствующей сделки. При искусственном устранении обстоятельств легкой вины (culpa levis) с виновной стороны - достигается искомое соглашение, основанное на принципе разумности, автономии воли и добросовестности сторон. Однако, если мы рассматриваем случай незаключенности договора, вопрос последствий остается неопределенным: разве искомое соглашение, сконструированное таким образом, позволяет суду требовать с виновной стороны заключения договора (то есть по аналогии п.1 ст. 308.3, норма которого определяет основание исполнения обязательства в натуре)? Полагается, что положения статьи 434.1, не могут идти вразрез с основным принципом свободы договора, однако подобное реконструирование на основании добросовестности Общей Воли - позволит определить объем добросовестного ожидания, а значит и убытки (пускай и выраженные в рамках негативного интереса), а также гипотетически определить возможность заключения аналогичного договора с третьим лицом (абз 2 части 3 ст. 434.1) и взыскать упущенную выгоду - в данном случае позитивный интерес, кажется, этим и ограничивается.

Актуальный для отечественного законодательства интерес вызывает приводимый Гницевичем пример с покупкой бытовой техники[5. Гницевич К. В. 2009. 132-133]: при покупке стиральной машины несвоевременное получение информации покупателем послужило основанием для дополнительных трат на установку. Спрашивается возможность возмещения убытков при одновременном сохранении за договором действительной силы. На сегодняшний день законодательство предусматривает эту возможность при применении не столь артикулированного (для данной ситуации) положения части 7 ст. 434.1, который определяет, что правила данной статьи применяются независимо от того был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров или нет. В данном случае, умалчиваемая (неумышленно) продавцом информация о дополнительных расходах покупателя бытовой техники на ее установку актуализируется в самом соглашении и продавец обязан будет возместить излишне уплаченное как причиненные убытки.

Практический смысл признания переговоров как самостоятельного правоотношения заключается в обеспечении дополнительными гарантиями заключенного соглашения (волеизъявления, непосредственно вытекающего из договора), на который в определенных случаях суд может опираться для конструирования искомого соглашения (общей воли). Отечественный принцип достаточной распознаваемости воли в целом оперирует составом переговоров, в который также, как мы полагаем, входит набор конклюдентных действий, направленных на заключение договора.

3. Формы ответственности и проблема убытков при culpa in contrahendo.

Существенной частью конструкции Иеринга, конструкции вины за преддоговорное нарушение является, помимо прочего, допущение особой формы ответственности - culpa levis. В рассматриваемом случае несовпадения волеизъявления и воли - составляющей одно из условий/оснований недействительности сделок - интересующей нас категорией оказывается существенное заблуждение. Конкретнее, как полагается доктриной, culpa in contrahendo может указывать на вину за неумышленное введение в заблуждение: в случае, когда сторона обязана была проявить достаточную осмотрительность и добросовестность. Для ситуации умышленной вины в отечественном ГК следует обратиться к ст. 179, учитывающей последствия обмана. Для ситуации culpa levis - как полагается, отечественный законодатель завуалированно использует выражение заблуждения, которое “возникло вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона” (абз. 3 ч. 6 статьи 178). Таким образом, круг возможного охвата категории culpa levis может спектрально предусматривать все случаи заблуждения в предмете или существенных условиях договора, которые возникли до заключения договора, где в одном конце спектра располагается грубая неосторожность (которая приравнивается к умыслу), а на другом - недостаточная осмотрительность, которая в итоге привела к заблуждению добросовестной стороны.

Для доктрины culpa in contrahendo в том виде, в котором она сформировалось в модели Иеринга (то есть с обязательным признанием сделки недействительной) - норма абз 3 ч. 6 ст. 178 с требованием общего возмещения убытков добросовестной стороне - является центральной.

В случае же если имеется несовпадение воли и волеизъявления как результат умышленного поведения контрагента - то есть когда расхождение волеизъявления и воли обманувшейся стороны им обнаруживается при осуществлении сделки, а со стороны другого контрагента (обманщика) - учитывается до самой сделки (этим и объясняется природа умысла, он всегда как бы до самого действия или одновременно с ним, и требуется определенный период времени, по прошествии которого воля лица обнаруживает несоответствие) - речь может идти только об обмане, последствием для чего предусмотрено возмещении убытков (ст. 179), также как и в соответствующей норме ст. 178 (ведь формулировка убытков предполагает в том числе и понятие упущенной выгоды^[23]). Основная непроработанная отечественным ГК проблема заключается в возможности возмещения убытков при неумышленной вине контрагента и при одновременном сохранении за сделкой действительной силы. Часть 4 ст. 178 предполагает подобный сценарий только если сама сторона, виновная/невиновная в существенном заблуждении добросовестной стороны, выразит согласие на сохранение силы сделки на тех условиях, из представления о которых исходила сторона, действовавшая под влиянием заблуждения.

Норма п. 7 статьи 434.1, предусматривающая преддоговорную ответственность применяемой независимо от того был ли заключен договор или нет, в общем могла бы определить ответственность в размере убытков при сохранении за договором действительной силы. Однако в аб. 2 ч. 3 ст. 434.1 под возмещаемыми убытками понимаются “расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом” - то есть расходы на переговоры (которые как предполагается так и не увенчались успехом), и расходы на “альтернативную” выгоду, достижение которой уже никак не предусматривает случай заключения договора с первоначальной стороной. В целом дополнение данной нормы возможностью возмещения убытков (расходов), связанных с исполнением договора, и возникших на основании преддоговорного нарушения контрагента - смогло бы, как нам кажется, решить данную проблему, а именно расширением возможности применения ПО на случаи действительных сделок.

Случаи незаключения договоров, относящихся к договорам присоединения, публичным договорам, как правило не могут охватываться последствиями преддоговорной ответственности - поскольку сам характер преддоговорного регулирования при публичных договорах и договорах присоединения прямо выражен в законе, тем самым о формировании общей воли в соглашении сторон, в котором сильно выражен принцип диспозитивности переговорного процесса, говорить не приходиться. Также представляется неверным позиция автора Комарицкого^[24], применяющего ПО к обязательствам, возникающим из договоров организационного характера (предварительный договор, опционный договор или опцион на заключение договора) - в силу простого факта наличия договора (формально заключенной и действительной сделки), нарушение которого вводит ответственность исключительно договорного характера. В связи с этим логичным кажется, что нормы 434.1 предполагают в случае недобросовестного срыва переговоров ответственность за ожидание исполнения, но не само исполнение: расходы на переговоры (по сути, ущерб) и ответственность за упущенную выгоду (убытки). Исходя из буквального толкования текста ст. 434.1 предполагается, что при недобросовестном прерывании переговоров речь может идти о расходах (негативном интересе), в то время как убытки взыскиваются в случае умышленного злоупотребления стороной правом свободы заключения договора (абз. 2 п. 3), и то лишь в тех случаях, когда удастся доказать размеры упущенной выгоды - непосредственную возможность заключения договора с третьей стороной, которая не была своевременно реализована, и в связи с чем добросовестно действовавшая сторона потерпела убытки.

Представляется, что в случае существенного заблуждения законодателем будет допущена прямая возможность определения ПО в соответствующих нормах ст. 434.1, в которых под убытками должны пониматься не только расходы на переговоры, или утрата возможности заключения сделки с третьим лицом, но также и потери связанные с надлежащим исполнением по сделке, в особенности в ситуации, когда сам интерес к сделке оказывается более значительным, чем убытки причиненные добросовестному контрагенту на стадии переговоров, но которые фактически реализовались (стали очевидны) лишь на стадии исполнения. И признание сделки недействительной по ст. 178 (или ст. 179^[25]) для добросовестной стороны оказывается еще более убыточным предприятием.

Тем самым самостоятельность переговоров как правоотношения окажется обусловленной не только позитивными требованиями к переговорному процессу, которая в целом заключается в генеральном принципе добросовестности (часть 2 ст. 434.1), но также будет выражаться самостоятельной ответственностью, взыскиваемой при возможности сохранения действительности самого договора. Несмотря на то, что объем интереса преддоговорного правоотношения и договорного для добросовестной стороны во многих случаях будет одинаковым - основания ответственности за нарушение виновной стороной добросовестного интереса (искомой общей воли) контрагента будут различными.

Интерес также представляет соотношение норм, касающихся заверений об обстоятельствах и института ПО. В качестве ответственности данные нормы действительно предусматривают возмещение убытков при сохранении за сделкой действительного эффекта; также заверения об обстоятельствах (аналогично преддоговорным соглашениям) обладают самостоятельной судьбой, как бы независимой от судьбы последующего договора - что также сближает рассматриваемые институты. Однако норма ст. 431.2 отсылает к позитивной обязанности информирования достоверных сведений, и, по сути, сводится к обязательству по обеспечению достоверности всей информации, предоставляемой контрагенту. Трудности могут возникнуть при отсутствии самих заверений, и когда необходимость самой информации не оформлена в предмете соглашения (преддоговорного, например). Безусловно в этом случае приходиться говорить о введении в заблуждение на преддоговорной стадии.

Вопросы, рассмотренные в последнем пункте настоящей статьи, указывают на неокончательную проработанность договорного законодательства, частичную и от этого недостаточно целостную инкорпорацию института ПО в корпусе ГК. Казалось бы, что возможность взыскания убытков как универсальной меры гражданско-правовой ответственности в случае вины, допущенной одним из контрагентов на переговорной стадии, должна предполагаться изначально, в особенности при желании добросовестной стороны сохранить за договором действительную силу. Однако ограничение объема ответственности убытками в виде расходов и (или) последствий утраты (доказанной) возможности заключить договор с третьим лицом, как раз препятствует осуществлению принципа имущественной соразмерности ответственности за нарушение обязательства. Предполагается, что редакция второго абзаца ч. 3 ст. 434.1 в части универсализации понятия убытков^[26] - в будущем предоставит судебной практике более широкую возможность выбора различных инструментов для решения аналогичных вопросов, исходя из более целостного подхода.

^[1] Введена Федеральным Законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ (в редакции от 25.02.2022)//URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/© (дата обращения: 27.04.2022).

^[2] Ч. 2 §311 BGB (в современной редакции от 2002 г) устанавливает в качестве начала обязательства (!) (Schuldverhältnis mit Pflichten) в том числе и момент вступления сторон в переговоры.

^[3] В статье “Culpa In contrahendo, или возмещение убытков при недействительности или незаключения договоров” Иеринг пытается найти общее основание для возмещения убытков добросовестной стороне в случае фактического возникновения договора, который, однако, юридически не существует (ничтожные/недействительные сделки).

^[4] С целью избежать чуждого немецкой доктрине принципа генерального деликта, законодательством и судебной практикой Германии был введен особый принцип Integritaetsinteresse (интерес в телесной целостности - см. так называемое дело Линолеума) [4. Гницевич К. В. 2009. С. 60-61] Данный принцип представлял собой более конкретную разновидность diligentia in contrahendo, и являлся своеобразной гарантией, которая предполагалась с самого начала установления правоотношения, в которое потенциальный покупатель вступал с момента посещения территории продавца, (и) или обращения к нему [4. Гницевич К. В. 2009. С. 60-61]

^[5] Первое доктринальное определение волеизъявления как правового знаменателя понятия юридической сделки было дано у Савиньи, оно, при анализе учитывало три основных элемента: “саму волю, изъявление воли и согласие между волей и волеизъявлением” [9. Манигк А. С. 197]

^[6] См. абз. 3 пункта 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// СПС “КонсультантПлюс”.

^[7] Определение убытков в виде позитивного интереса, которого мог бы ожидать контрагент, выполняй его визави свою преддоговорную обязанность добросовестно (ч.7 ст. 434.1 конкретизирует этот случай понятием упущенной выгоды).

^[8] Жужжалов отмечает, что истоки современного понимания института ПО как ответственности за необоснованный срыв переговоров, то есть обоснование внедоговорной ответственности института culpa in contrahendo, впервые формулируются в работах итальянского цивилиста Габриэля Фаджеллы.

^[9] Иеринг в первую очередь предполагал преддоговорную ответственность за culpa in contrahendo при признания сделки недействительной по вине заблуждавшейся стороны, которая и инициировала недействительность договора (соответствующая норма прямо прописана в абз.2 ч.6 ст. 178 ГК): “ничтожность договора хотя и исключает иск о его исполнении, не исключает однако иск о возмещении убытков из culpae” [8. Иеринг Р. 2013. C.195]. Учитывая тот факт, что в классической традиции, в подобной ситуации мог даваться либо иск на основании умысла (actio de dolo), либо приходилось в редких случаях, определенных источниками римского права, и перечисляемых Иерингом, давать иск договорный, который приводил к тому, что сторона отвечала как бы из договора (quasi ex empto actionem contineat), хоть и правонарушение (как правило неумышленное) имело место до заключения сделки, и нивелировало с юридической точки зрения саму сделку. [8. Иеринг Р. 2013. C.195]. И как следствие получалось, что в случае небрежной ошибки - имело место обычное применение последствий признания сделки недействительной, а значит добросовестно заблуждавшаяся сторона при неумышленной ошибке контрагента не могла рассчитывать на возмещение какого-либо ущерба. Как раз в этих случаях неумышленной ошибки, ставшей причиной существенного заблуждения контрагента (culpa levis) - Иеринг и предложил ввести институт возмещения негативного интереса.

^[10] В ситуации, когда воля распознаваема, и соответственно можно восстановить ее подлинный смысл приоритет отдается воле, а это как правило возможно только при оспаривании сделки/договора [3.Брагинский М. И. Витрянский В. В. 2011. С. 169].

^[11] Следует уточнить, что не любое действие является волеизъявлением, поскольку существуют, например машинальные действия - в которых юридически значимая воля, направленная на установление изменение или прекращение правоотношения, не усматривается.

^[12] Хотя эти понятия как мы увидим в дальнейшем условны и значение имеет только само соотношение воли и волеизъявления, однако они полезны для разбора степени ошибки: совершила ли сторона опечатку (порок волеизъявления) или же заблуждалась в объекте сделки (порок воли).

^[13] с чем яростно не соглашался Отто Бэр, который, будучи сторонником теории волеизъявления, в аналогичных случаях настаивал на заключенности договора и возмещении позитивного договорного интереса: в ситуации отсутствия действительной воли Бэр настаивал на фикции Воли (die Fiktion seines Willens),отталкиваясь таким образом от действительного волеизъявления [1. Baehr O. 1895. S. 47].

^[14] В работе Витрянского и Брагинского приводится мнение, что мнимые сделки не содержат воли вообще, что с субстанциональной точки зрения кажется неправильным, ведь у сторон присутствует явная воля по сокрытию своей воли (читай намерения), однако с юридической точки зрения - мы имеем дело с крайне формализованной абстракцией - и поэтому воля не учитываемая в волеизъявлении сторон не может иметь правового эффекта, и именно на этом основании само волеизъявление оказывается ничтожным, потому как юридическая воля оказывается ничтожной [3.Брагинский М. И. Витрянский В. В. 2011. С. 170].

^[15] Классическое представление сделки как волеизъявления с непременной целью сообщения Манигк резюмирует на основе мнений Бринца, Регельсбергера, Дернбурга и Савиньи. [9. Манигк А. С. 2008. С. 198–199]

^[16] Именно к такому выводу пришел в свое время имперский суд Германии, оставив за скобками саму формальную природу сделочного соглашения, и признав единым правоотношением действия осуществляющиеся как во имя исполнения заключенного соглашения, так и действия, направленные на достижение этого соглашения: “Приводящие к заключению договора переговоры и само заключение договора образуют неразрывное целое. Этим оправдывается предположение о том, чтобы причислить к договорным обязанностям те обязанности, которые имеют важное значение для переговоров…” [4. Гницевич К. В. 2009. С. 153].

^[17] В римском праве данный постулат выражался в соответствии волеизъявления интересу, таким образом на место субъективной и психологически усложненной природе человеческой воли, римское правовое сознание ставило объективное требование рационального (универсально допускаемого обществом) интереса [6. Дождев Д. В. 2020. С. 151]. Ойгензихт в своей работе субъективную категорию воли в правовом пространстве также обосновывает через призму объективного представления интереса, усредненной потребности. См. [10. Ойгензихт В. А. 1983. С.30-32].

^[18] В споре с Иерингом о признании сделок, совершенных прокуратором (Prokurator) или посланником (Bote), Бэр полагал существенным во всех случаях сохранять силу сделки, и таким образом он устранял, как ему казалось, ненужный принцип возмещения негативного интереса Иеринга. См. разбор примера с кучером и хозяином постоялого двора: [1. Baehr O. 1895. S. 17].

^[19] Отечественный ГК содержит определение договора как сделки в ст. 420 (п.2), которая также определяет, что основное понятие раскрывающее видовое значение договора от других юридических фактов, влекущих установление изменение или прекращение правоотношений - есть понятие соглашения.

^[20] Интерес также вызывает следующее положение автора, в котором подчеркивается взаимная обусловленность формального (принудительного) и материального (содержательного, в значении характеристики конкретного отношения) элементов, конституирующих правоотношение: “Ценность понятия правоотношения заключается в частности в том, что оно обозначает конкретное, реальное общественное отношение, облеченное в правовую форму и являющееся результатом реализации нормы” [15. Халфина Р.О. 1974. С. 31].

^[21] Шершеневич употребляет выражения “согласной Воли” “взаимнопонятой воли” как понятия, определяющие содержание договора. Речь не идет об одной воле, которая согласна на какие-то условия, предложенные другой стороной, например. Здесь речь идет о качественно новой субстанции - об общей воле. [16. Шершеневич Г.Ф. 1915. С. 73]

^[22] Ведь соглашение, с формально юридической точки зрения есть достигнутое согласие по всем существенным условиям.

^[23] См. п.2. Общих положений об ответственности и возмещении убытков. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021)/СПС “КонсультантПлюс”.

^[24] Третья глава диссертации Комарицкого полностью посвящена ответственности в организационных отношениях, направленных на заключение договора. Настоящая работа не утверждает неправильность подобного подхода, однако подчеркивает разницу между преддоговорной ответственностью за culpa in contrahendo, распространяющейся на все виды двусторонних сделок, от другой ответственности, имеющей специфический, организационный (предварительный договор), или в позитивном праве предусмотренный характер (ст. 429.2 - опцион на заключение договора). См.: Комарицкий В. С. Правовое регулирование преддоговорной ответственности по законодательству РФ // Диссертация. на соискание к. юр. н. М. 2016. С. 116–172.

^[25] абз. 2 части 2 ст. 179 понимает под обманом также “намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота”.

^[26] По аналогии с общим правилом абз.1 § 249 BGB, устанавливающего размер убытков исходя из гипотетического состояния, которое было бы если бы правонарушение не имело места. Данный параграф также предоставляет возможность возмещения расходов в ситуации, когда сделка оказалась недействительной или когда договор так и не был заключен (негативный интерес).