Средства митигации рисков, возложенных на подрядчика в EPC-контракте: опыт Международной федерации инженеров-консультантов и российское гражданское законодательство

Одной из ключевых особенностей EPC-контракта – договора, заключаемого на реализацию инвестиционно-строительного проекта на условиях «под ключ», является максимальное возложение на подрядчика рисков, связанных с недостижением целей проекта ^{[1; 22]}. Считается, что EPC-подрядчик, как профессиональный и высококвалифицированный представитель строительной индустрии способен более эффективно, по сравнению с заказчиком, управлять рисками проекта. Управление рисками проекта, с точки зрения подходов, принятых в стандартах управления проектами, предполагает формирование плана управления рисками; выполнение мероприятий по идентификации рисков и их фиксации в реестре рисков проекта; качественный и количественный анализ рисков; выбор стратегии управления конкретными рисками и выработку мер реагирования на риски в контексте таких стратегий; контроль рисков, включающий, в том числе, обнаружение «материализовавшихся» рисков и применение мер реагирования на них ^{[2; 309]}.

Договор как инструмент управления проектом вбирает в себя ряд элементов системы управления рисками проекта, а соответствующие процессы приобретают юридические свойства и становятся частью договорно-правового режима инвестиционно-строительного проекта. Анализ контрактных проформ, соответствующих модели EPC-контракта, предпринятый в одной из специальных работ показал, что условия гражданско-правовых подрядных договоров выполняют следующие функции в области управления рисками инвестиционно-строительного проекта: описание идентифицированных рисков проекта, закрепление мер реагирования на риски, а также установление процедур, в рамках которых реализуются меры реагирования на риски ^{[3; 106]}.

Возложение риска условиями контрактной проформы на одну из сторон, предполагает необходимость использования организационных, экономических и юридических средств, позволяющих смягчить (митигировать) бремя несения риска. С теоретической и практической точек зрения, актуальным является исследование юридических средств, входящих в арсенал подрядчика, как одного из ключевых участников инвестиционно-строительного проекта, структурированного с использованием EPC-контракта.

Настоящая работа имеет целью выявление гражданско-правовых средств, используемых подрядчиком для смягчения вредоносного влияния событий и действий, риск наступления которых возложен на него условиями EPC-контракта и установление возможности использования этих средств в условиях российской правовой системы. Объектом исследования являются отношения по управлению рисками инвестиционно-строительного проекта. Предмет исследования включает условия модельного EPC-контракта – типового договора Международной федерации инженеров консультантов для проектов «под ключ» ^[4] (далее – Серебряная книга FIDIC 2017, СК) и нормы российского гражданского законодательства, регулирующие указанные отношения ^{[5, 6]}.

1. Риски, возлагаемые на подрядчика условиями Серебряной книги FIDIC 2017 г. Результаты анализа условий Серебряной книги 2017 г. указывают, что стратегия передачи риска подрядчику реализуется в семнадцати случаях ^{[3; 108 - 115]}, среди которых:

- один риск выражается в действиях заказчика (наличие ошибок в задании заказчика, технической документации, исходных данных, предоставленных заказчиком (п. 5.1 СК));

- три риска воплощаются в событиях (действие непредвиденных физических условий на строительной площадке (п. 4.12 СК), исключительно неблагоприятные климатические (погодные) условия (п. 2.5, 4.10 СК), случайная гибель, порча, повреждение результата работ, материалов, документации подрядчика до подписания сторонами акта приема-передачи (п. 17.2 СК));

- остальные тринадцать рисков связаны с действиями подрядчика (неполучение или несвоевременное получение подрядчиком разрешительных документов (п. 1.12 СК), ошибки в системе координат строительной площадки (п. 2.5, 4.10 СК), повторное (после устранения недостатков) предоставление на согласование заказчику документации подрядчика (п. 5.2.2 СК), срыв (отсрочка) проверки (испытаний) материалов, оборудования, промежуточных результатов работ, допущенный подрядчиком (п. 7.4 СК), повторные проверки (испытания) материалов, оборудования, промежуточных результатов работ после отрицательных результатов первоначальных проверок (испытаний) и устранения недостатков или замены (п. 7.5 СК), устранение недостатков материалов, оборудования, промежуточных результатов работ силами третьих лиц, привлеченных заказчиком, в случае отказа или уклонения подрядчика от их устранения (п. 7.6 СК), реализация мероприятий по снижению негативного эффекта просрочки выполнения работ, допущенных подрядчиком (п. 8.7 СК), срыв (отсрочка) проверки (испытаний) Работ по завершении, допущенный подрядчиком (п. 9.2 (d) СК), невозможность использования результата работ из-за недостатков, допущенных подрядчиком (п. 11.3, 12.3, 12.4 СК), устранение недостатков результата работ силами третьих лиц, привлеченных заказчиком, в случае отказа или уклонения подрядчика от их устранения (п. 11.4(а) СК), невозможность использования результата работ из-за недостатков, исключающих их потребительскую ценность для заказчика (п. 11.4.(d) СК), проведение по указанию заказчика расследования причин возникновения недостатков, когда установлено, что причины недостатков являются следствием действий подрядчика (п. 11.8 СК), отказ или уклонение подрядчика от очистки строительной площадки по окончании выполнения работ (п. 11.11 СК)).

Передача указанных рисков подрядчику заключается в следующем: при возникновении одной или нескольких из перечисленных ситуаций, подрядчик не вправе требовать продления срока выполнения работ, а также обязан возместить заказчику по его требованию дополнительные затраты, вызванные рисковым событием или действием. Это означает, что все дополнительные расходы, связанные с увеличением сроков выполнения работ (включая возможные штрафные санкции), а также с необходимостью компенсации дополнительных затрат заказчика уменьшают выручку подрядчика от выполнения работ по проекту.

EPC-подрядчик закладывает в цену договора возможные имущественные потери, связанные с необходимостью устранения последствий материализовавшихся рисков в виде, так называемой, «премии за несение риска». Вместе с тем, даже опытный подрядчик обладает ограниченной возможностью предвидения размера таких дополнительных затрат, вследствие чего может возникнуть ситуация, когда размер таких затрат превысит размер поступлений денежных средств в пользу подрядчика. Подобная ситуация способна оказать негативный эффект не только на подрядчика (вероятность признания подрядчика банкротом), но и на интересы заказчика: при нестабильном финансовом состоянии подрядчика ставится под угрозу возможность достижения целей проекта.

2. Средства смягчения (митигации) рисков, возложенных на подрядчика, предусмотренные условиями Серебряной книги FIDIC 2017 г. Смягчение негативного влияния рисков на имущественную сферу подрядчика достигается при помощи ряда гражданско-правовых средств, к которым (по терминологии, принятой в контрактной проформе) относятся гарантия исполнения обязательств (PerformanceGuarantee), удержание средств (RetentionMoneys) и обязательство по возмещению имущественных потерь (Indemnity), к анализу которых мы переходим.

Гарантия исполнения обязательств предусмотрена п. 4.2 СК. Подрядчик обязан предоставить заказчику гарантию исполнения обязательств в течение 28 дней с момента заключения договора. Заказчик предварительно согласовывает гаранта, а также форму гарантийного письма. Подрядчик обязан поддерживать гарантию обеспечения обязательства в силе до момента подписания акта окончательной сдачи-приемки результата работ, в том числе продлевать срок ее действия, если передача результата отклоняется от плановых сроков. В случае изменения цены договора более чем на 20%, сумма гарантии исполнения обязательств может быть изменена соответствующим образом.

Требование по гарантии исполнения обязательств может быть заявлено в следующих случаях:

- подрядчик не продлил действие гарантии исполнения обязательств;

- подрядчик не выплатит заказчику сумму, выплата которой предписана по решению, принятому в соответствии с п. 3.5 СК;

- подрядчик не устранит последствия неисполнение обязательств, указанные в уведомлении заказчика в соответствии с подпунктом 15.1 СК;

- наступление обстоятельства-основания для заявления заказчиком требования о расторжении договора в соответствии с п. 15.2 СК;

- подрядчик не устраняет недостатки оборудования в соответствии с п. 11.5 СК.

Обратим внимание на второе основание для заявления требования по гарантии исполнения обязательства, указанное выше. Пункт 3.5 СК устанавливает процедуру, в рамках которой разрешается требование заказчика о компенсации дополнительных расходов, вызванных событиями и действиями в ходе исполнения договора. Таким образом, гарантия исполнения обязательства применяется для смягчения последствий наступления рискового события или совершения действия во всех случаях, отнесенных Серебряной книгой FIDIC 2017 к сфере рисков подрядчика, поскольку требование заказчика, опирающееся на соответствующие основания, разрешается в порядке п. 3.5 СК.

Удержание денежных средств предусмотрено п. 1.1.60 и 14.3 СК. Под удержанием средств понимается совокупная сумма, которую заказчик удерживает на основании подпункта 14.3 СК и выплачивает на основании подпункта 14.9 СК. При помощи удержания средств, которое производится путем отчислений от сумм промежуточных платежей, причитающихся подрядчику за выполненные работы, формируется фонд, за счет которого могут удовлетворяться требования заказчика к подрядчику, в том числе в случаях, отнесенных условиями СК к сфере рисков подрядчика. Размер регулярных отчислений, за счет которых формируется фонд, а также его предельный размер, определяется сторонами в приложении к договору. Согласно п. 14.9 СК, 50% фонда, сформированного в рамках удержания средств, подлежит возврату подрядчику после подписания первоначального акта сдачи-приемки результата работ, а оставшиеся 50% - по истечении гарантийного срока, после подписания акта окончательной сдачи-приемки результата работ.

Возмещение имущественных потерь устанавливается по прямому указанию условий СК в отношении конкретных ситуаций, когда негативное влияние на проект связано не с нарушениями договорных, т.е. гражданско-правовых обязательств, допущенными подрядчиком, а когда такие нарушения лежат за пределами гражданско-правового регулирования, но тем не менее последствия таких нарушений непосредственно затрагивают имущественную сферу участников проекта, либо когда негативный эффект связан с действиями не подрядчика, а третьих лиц, не являющихся стороной договора и даже не участником инвестиционно-строительного проекта.

Особенностью применения возмещения имущественных потерь является привлечение заказчика к смягчению действия риска, возложенного на подрядчика: ситуации, когда заказчик своими действиями способствует наступлению рискового случая, входящего в сферу ответственности подрядчика. Эти случаи предусмотрены п. 1.12(а) (возмещение имущественных потерь, являющихся следствием неполучения заказчиком разрешительных документов), 4.2.2 (возмещение имущественных потерь вследствие неправомерного заявления заказчиком требований по гарантии исполнения) и 17.3(а) (возмещение имущественных потерь вследствие выполнения подрядчиком неправомерных указаний заказчика) Серебряной книги FIDIC 2017 г.

3. Применимость средств смягчения (митигации) рисков, возложенных на подрядчика условиями Серебряной книги FIDIC 2017 г. по российскому праву.

Для установления возможности применения положений Серебряной книги FIDIC 2017 г., касающихся использования гарантии исполнения обязательств (PerformanceGuarantee), удержания денежных средств (RetentionMoneys) и возмещения имущественных потерь (Indemnity) для смягчения рисков, возложенных на подрядчика, условия Серебряной книги были сопоставлены с нормами, содержащимися в разделе III части I, параграфах 1 и 3 главы 37 части ГК РФ. Целью сравнения было выявление аналогов положений СК в российском законодательстве; установление существования противоречий между условиями СК, с одной стороны, и нормами, общими началами российского гражданского законодательства, с другой. В ходе сравнительного анализа получены следующие результаты.

Условия Серебряной книги FIDIC 2017 г. о применении гарантии исполнения обязательств могут применяться в условиях российского права в том виде, в котором они закреплены в контрактной проформе, поскольку полностью соответствуют гарантии по первому требованию, известной российскому праву. Российское законодательство предусматривает независимую гарантию в качестве поименованного способа обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с положениями параграфа 6 главы 23 части I ГК РФ, независимая гарантия применяется для обеспечения исполнения, в том числе подрядных обязательств.

То же самое следует сказать об удержании денежных средств, известном российскому праву как обеспечительный платеж, применение которого предусмотрено нормами параграфа 8 главы 23 части I ГК РФ. Особенностью, присущей условиям СК об обеспечительном платеже, является способ «внесения одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы» (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Эта сумма формируется постепенно, за счет отчислений от сумм, причитающихся подрядчику за выполненные работы, что не противоречит положениям ГК РФ.

Однако следует иметь ввиду ограничения применения обеспечительного платежа: он применяется для обеспечения исполнения денежных обязательств, по прямому указанию ст. 381.1 ГК РФ. Поэтому, обращение взыскания на денежную сумму, сформированную за счет таких отчислений невозможно в качестве компенсации невыполнения подрядчиком натурального обязательства. Например, заказчик не сможет удержать в свою пользу обеспечительный платеж при выявлении факта нарушения подрядчиком обязанности по выполнению работ надлежащего качества. Однако если заказчик устранит такое нарушение с привлечением третьего лица в соответствии с п. 11.4(а) СК, свои расходы он сможет покрыть за счет обеспечительного платежа.

Наиболее любопытным является соотношение норм гражданского законодательства с условиями Серебряной книги FIDIC 2017 г. о возмещении имущественных потерь. Применение возмещения имущественных потерь (Indemnity) в условиях российского права предусмотрено нормами ст. 406.1 ГК РФ. В ходе анализа условий Серебряной книги FIDIC 2017 г. выявлено три случая использования Indemnity для митигации рисков, возложенных на подрядчика.

Подпунктом 1.12(а) СК предусмотрена обязанность заказчика возместить подрядчику имущественные потери, если заказчик не получил необходимую для строительства разрешительную документацию в установленный срок. Условиями СК на заказчика возложена обязанность получить «разрешение на планирование, зонирование или строительство или аналогичные разрешения, лицензии и (или) согласования в отношении Постоянных объектов и сооружений, а также иные санкции, разрешения, лицензии и (или) согласования, описанные в Требованиях Заказчика как полученные (или получаемые) Заказчиком». Обратим внимание, что выполнение данных действий является предметом регулирования нормами градостроительного законодательства и не входит в содержание подрядного обязательства, а это значит, что положения гражданского законодательства о встречном исполнении здесь не применимы. Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ «Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств» (курсив авторов – В.В., Н.Л.). Вместе с тем, их выполнение заказчиком является предпосылкой своевременного и надлежащего выполнения подрядчиком работ по проектированию и строительству, невыполнение которых может иметь для последнего негативные имущественные (гражданско-правовые) последствия.

В ситуации, когда подрядчик допускает нарушение своих обязательств по выполнению работ вследствие невыполнения заказчиком действий по получению необходимых разрешений, на заказчика возлагается обязанность возместить имущественные потери подрядчика, что является средством смягчения риска подрядчика, связанного с несвоевременным или иным ненадлежащим выполнением работ по договору.

Второй случай применения Indemnity связан с предусмотренной СК обязанностью подрядчика предоставлять заказчику независимую гарантию исполнения работ по договору. Если заказчик заявляет претензию по гарантии исполнения обязательств, когда не имеет право на такое заявление, что ставит под угрозу применение средства митигации риска подрядчика, на заказчика возлагается обязанность возмещать подрядчику имущественные потери, связанные с заявлением такой претензии (ст. 4.2.2 СК). Однако, ГК РФ предусматривает, что бенефициар (в нашем случае заказчик) обязан возместить гаранту или принципалу (подрядчику) убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ). Так как ст. 375.1 ГК РФ прямо предусматривает при возникновении описанной ситуации именно возмещение убытков, а не имущественных потерь, предусмотренных ст. 406.1 ГК РФ, положения ст. 4.2.2 СК противоречат действующему российскому законодательству и в силу этого – не исполнимы.

Третий случай связан с ситуацией, когда подрядчик в ходе исполнения договорных обязанностей действует в соответствии с указаниями заказчика, что в конечном счете приводит к нарушению прав третьих лиц. Пункт 17.3(а) СК устанавливает, что заказчик в определённых случаях обязуется возмещать подрядчику имущественные потери, возникшие в связи с любой претензией третьей стороны в отношении предполагаемого нарушения права на объекты интеллектуальной или промышленной собственности, связанного с работами, выполняемыми по договору. Такое правило может быть реализовано, если предполагаемое нарушение является неизбежным результатом соблюдения требований Заказчика.

Содержание п. 17.3(а) СК, следует истолковывать во взаимосвязи с российским законодательством устанавливающим обязанность подрядчика исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 3 ст. 748 ГК РФ). Пунктом 3 ст. 748 ГК РФ установлено, в каких случаях у подрядчика возникает право отказаться от исполнения полученных указаний от заказчика. Среди них нет прямого упоминания о том, что указания заказчика не должны нарушать права третьих лиц на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Однако в гражданском праве презюмируется, что такие права находятся под охраной. В этой связи, если подрядчик, действуя в соответствии с указаниями заказчика, предположительно допускает нарушение прав третьих лиц, что приводит к заявлению таким третьим лицом имущественных требований к подрядчику, вполне справедливо и уместно применить п. 17.3(а) СК, так как имущественные потери, которые понёс подрядчик за исполнение указаний заказчика могут стать предметом длительного судебного разбирательства и, как отмечают авторы известного комментария к ГК РФ, в подобной ситуации у подрядчика будет гарантия того, что заказчик покроет соответствующие издержки ^{[7; 740]}.

***

Результаты проведенного анализа свидетельствуют о принципиальной возможности применения условий Серебряной книги FIDIC 2017 г., устанавливающих средства смягчения бремени подрядчика по несению рисков, в условиях российского гражданского законодательства, с учетом следующих исключений:

(1) обеспечительный платеж не может применяться в качестве средства митигации последствий неисполнения подрядчиком натурального обязательства;

(2) возмещение имущественных потерь не может применяться в случае неправомерного заявления заказчиком требования по гарантии исполнения договорных обязательств, предоставленной подрядчиком.

Взаимосвязанное применение нескольких гражданско-правовых средств направлено, прежде всего, на обеспечение стабильного имущественного положения подрядчика как одного из ключевых участников инвестиционно-строительного проекта. Вместе с тем, в конечном счете, их применение способствует достижению целей проекта, что входит в сферу интересов обеих сторон подрядного договора.