Квалификация незаконного оборота наркотиков в составе товарной продукции

Кухарук Владимир Васильевич кандидат юридических наук доцент, Санкт-Петербургский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России) 410056, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. В.о., 10-Я линия,, д. 19 лит. А Kukharuk Vladimir Vasilevich PhD in Law Assistant professor, The All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia) 410056, Russia, Saint Petersburg, V.O. str., 10th line,, d. 19 lit. A kukharuk@yandex.ru Другие публикации этого автора

Многие вопросы определения предмета преступлений, посягающих на здоровье населения в сфере незаконного оборота наркотиков (Указ Президента РФ от 23.11.2020 № 733 «Об утверждении Стратегии государственной антинаркотической политики Российской Федерации на период до 2030 года»), несмотря на презюмируемую очевидность их изученности, продолжают оставаться вне научного интереса, что не в последнюю очередь обусловлено сложностью познания многообразия их физической и правой природы.

Например, представляется недостаточно исследованным вопрос уголовно-правовой квалификации деяний в отношении наркотических средств в составе семян масличного пищевого мака Papaver somniferum Linnaeus, предназначенных для применения в хлебопекарной, кондитерской промышленности, а также для реализации населению ^{[1, с. 55]}. Семена пищевого мака не относятся к наркотическим средствам или к иным запрещенным к обороту предметам. Однако источником их получения является мак снотворный (растение вида Papaver somniferum L) и другие виды мака рода Papaver, которые отнесены к растениям, содержащим наркотические средства.

Все части данного растения и продукты его переработки признаны наркотическими средствами, оборот которых в РФ запрещен (список I), а именно: 1) маковая солома (здесь и далее выделено автором), 2) млечный сок разных видов мака, не являющихся маком снотворным (растение вида Papaver somniferum L), но содержащих алкалоиды мака, включенные в списки наркотических средств и психотропных веществ, 3) опий (свернувшийся сок мака снотворного (растение вида Papaver somniferum L) и 4) экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) (постановление Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации»).

В Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года растение мак снотворный именуется опийный мак, а его скошенные части (за исключением семян) определены как маковая солома.

Наркотическими средствами также являются алкалоиды опийного мака, их синтетические аналоги (главным образом, рецептурного отпуска или лекарственные средства) и соединения, синтезируемые в организме, обозначаемые общим термином опиоиды. Различные продукты, получаемые из опийного мака, в том числе опий, морфин и героин, образуют подгруппу опиоидов, получившую название опиаты (Управление Организации Объединенных Наций по наркотикам и преступности (УНП ООН)).

Именно незаконный оборот опиоидов уже более века продолжает представлять наибольшую опасность для здоровья и благополучия населения, оставаясь одной из основных проблем глобального характера ^{[2, с. 19]}.

По данным УНП ООН, в 2015 году почти 12 млн DALY (количество лет жизни с поправкой на инвалидность), или 70 процентов мирового бремени болезней, связанных с расстройствами на почве потребления наркотиков, объяснялись потреблением опиоидов, в основном инъекционным способом. Число лиц, употребляющих наркотики путем инъекций (ЛНИ), соответствует 0,25 процента населения в мире в возрасте 15–64 лет. Показатели распространенности употребления наркотиков путем инъекций в Российской Федерации – 2,29 процента (УНП ООН. Всемирный доклад о наркотиках. 2014. С. 6). Более половины (53 процента) ЛНИ всего мира проживают всего в четырех странах (Китай, Пакистан, Российская Федерация и Соединенные Штаты). На эти страны, а также Украину приходится 68 процентов ЛНИ, живущих с ВИЧ (УНП ООН. Всемирный доклад о наркотиках. 2017. Вторая часть. С. 13, 26, 27).

В Российской Федерации запрет на посев и выращивание гражданами масличного мака действует с 1987 года. Однако эффективность лишь одних запретительных мер, принятых в период трансформации государственного и общественного устройства и зарождения новой социально-политической реальности, оказалась недостаточной, чтобы повлиять на устойчивость негативной тенденции наркопотребления. По данным ГИЦ МВД России в период 1992-1998 годов число привлеченных к ответственности потребителей наркотиков увеличилось с 60 814 до 134 937 чел. (на 221,9%), из которых число потребителей опия возросло с 10 966 до 54 750 чел. (на 499%), героина – с 3 до 14 442 чел. (на 481 400%). В общей структуре наиболее изымаемых наркотиков в 1998 году доля маковой соломы равнялась 15 814,9 кг, марихуаны – 22 898,5 кг, опия-сырца – 1 803,7 кг, героина – 192,8 кг ^{[4, с. 137, 139]}.

В настоящее время, как следует из сведений о преступлениях ГИАЦ МВД России за 2020 год, общее количество изъятых наркотиков (по оконченным производством уголовным делам) составило 20 032,2 кг.

Запрет на культивирование наркосодержащих растений ^{[3, с. 13, 14, 27]} не только не позволил стабилизировать стремительно ухудшающуюся наркоситуацию, но и привел к ликвидации многих отраслей экономики, функционально зависимых от использования ценного стратегического сырья. В сложившихся условиях потребности пищевой промышленности в семенах мака при отсутствии их внутреннего производства стали компенсироваться за счет импортных поставок. По данным портала TrendEconomy Ltd, основным импортёром этой товарной группы в 2020 году явилась Россия, доля которой в структуре мирового импорта составила 10,1% (20 млн долларов США). Причем, 8,34% мирового экспорта семян мака (16,3 млн долларов) пришелся на экспорт из Чехии в Россию (6,73 тыс. тонн в 2017 г.). В целом, ежегодный объем импортируемых семян опийного мака, необходимых для пищевых целей, составлял от 8 до 13 тысяч тонн (пояснительная записка к законопроекту правительства РФ от 09.01.2019 г. № 8п-П12).

Несмотря на закономерную реструктуризацию наркорынка в сторону более эффективных синтетических наркотиков, импорт семян мака привел к возобновлению масштабного наркопотребления маковой соломы. Подобная трансформация наркоситуации объяснялась естественным присутствием в легально поставляемых семенах пищевого мака наркотических средств в виде незначительного количества сорной примеси маковой соломы, а также фрагментов стебля и коробочек мака и незрелых семян, образуемых в процессе промышленного производства. Фактически под видом семян пищевого мака свободно сбывалась примесь маковой соломы, из которой в последующем изготавливался экстракционный или ацетилированный опий ^{[5, с. 20]} путем кустарного извлечения (экстракции) наркотически активных алкалоидов водой или органическими растворителями.

Возрождение незаконного оборота крайне опасного и дешевого инъекционного наркотика во многом было связано с теми требованиями к качеству семян масличного мака, заготовляемых и поставляемых для промышленной переработки, установленными ГОСТ 12094-76 «Мак масличный для переработки». Согласно базисным нормам, в соответствии с которыми производился расчет заготовляемых семян масличного мака, допускалось содержание сорной примеси 1 % (частиц семенных коробочек, остатков листьев, стеблей и т.п.) и масличной примеси 2 % (семена мака с явно измененным цветом ядра). Однако по согласованию заготовительной организации и поставщика содержание сорной и масличной примесей могло быть более ограничительной нормы 15 % при наличии возможности доведения таких семян до кондиций, обеспечивающих их сохранность.

Достаточно широкий диапазон нормативных установлений позволял недобросовестным импортерам использовать легальную поставку семян мака в целях камуфлирования сырья для получения наркотиков под видом примесей, содержащих маковую солому. В криминалистике такая разновидность подготовки и сокрытия преступления путем создания ложной информации об объекте рассматривается как маскировка или «фальсификация назначения» ^[6].

Приказом Росстандарта от 28 марта 2006 года № 44-ст был утвержден новый ГОСТ Р 52533-2006 «Мак пищевой» с датой введения в действие с 1 января 2007 года с правом досрочного применения, которым ужесточались требования к качеству поставляемой пищевой продукции.

Госстандартом, в частности, устанавливалось, что семена пищевого мака должны быть незагрязненными (чистыми), то есть без наличия видимых посторонних веществ, и не должны содержать сорной (органической) примеси: частиц листьев, стеблей, коробочек, корзинок, стручков, маковой соломки, а также крупных семян сорных и культурных растений (в том числе масличных). В связи с отсутствием соответствующего нормативно-правового акта, утвержденного Правительством РФ, содержание в пищевом маке наркотических средств надлежало определять на основании Методических рекомендаций ЭКЦ МВД России 1995 года.

В 2010 году в действовавшие требования были внесены поправки, которыми, в частности, физико-химические показатели пищевого мака дополнили графой «содержание наркотических средств – не допускается». Определение в пищевом маке наркотических средств предписывалось проводить на основании Методических рекомендаций ПККН при Минздраве России 2006 года.

В 2013 году вновь принятыми поправками упоминание о наличии наркотических средств из текста ГОСТа было исключено.

Безусловно, нормативные требования к качеству импортируемого пищевого мака не исчерпываются положениями рассматриваемого ГОСТа, поскольку даже его применение сопровождается использованием 30 ссылочных стандартов. Но именно данный госстандарт содержит перечень специальных запретов и ограничений, соблюдение которых служит необходимым условием помещения товара пищевого мака под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления. И одним из основных показателей соответствия ГОСТу, а также профилем риска ^[7], непосредственно влияющим на последующую судебную практику рассмотрения дел в отношении товара пищевого мака, является сорная примесь в виде маковой соломы. Однако, правовая природа маковой соломы, количественными характеристиками которой определяется качество поставляемого товара пищевого мака и его юридические признаки, в своем объективированном выражении оказалась неоднозначной.

Так, в конкретных регулятивных правоотношениях, таможенных, маковая солома в составе товара пищевого мака рассматривалась в собственном значении как примесь в соответствии с положениями госстандартов. Но в общерегулятивных правоотношениях маковая солома являлась наркотическим средством – предметом административных правонарушений или преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 и 228.1 УК РФ. В данных случаях признаки предмета определялись по нормам административного или уголовно-процессуального законодательства, которые имели приоритет перед положениями ГОСТа и других технико-нормативных документов.

Однако совокупный анализ правоприменительных оценок однородных деяний в отношении одного и того же физического объекта, в исследуемой пробе которого экспертными заключениями всегда подтверждалось присутствие наркотических средств, не позволил прийти к пониманию принципов и оснований, определявших последующие квалификацию и вид юридической ответственности.

Так, по одному из рассмотренных судом дел таможенный эксперт, установив в составе пробы товара семена мака пищевого голубого массой 21600 кг сорную примесь маковой соломы массой 6480 г, дал заключение, что проба не соответствует ГОСТ Р 52533-2006 и не является пищевым маком. Массовая доля примеси маковой соломы в составе партии товара составляла 0,030%. Поскольку маковая солома является наркотическим средством, но лицензия на его перемещение при таможенном декларировании отсутствовала, был сделан вывод онарушении порядка ввоза товаров, включенных в пункт 383 списка I раздела 2.12. «Наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры» (Приложение № 10 к Решению Коллегии ЕЭК от 21 апреля 2015 г. № 30), что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 16.3 КоАП РФ «Несоблюдение запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию ЕЭС или в РФ и (или) вывоз товаров с таможенной территории ЕЭС или из РФ» (Постановление судьи Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 09.06.2021 № 16-3469/2021).

По другому делу поставка на территорию Российской Федерации семян пищевого мака голубого, предназначенных для использования в пищевой промышленности и реализации населению, была расценена как перемещение на территорию РФ наркотических средств опий массой 37 312,255 г и маковой соломы массой 4 812,789 г, содержащих в своем составе наркотически активные алкалоиды опия – наркотические средства морфин массой 295,721 г, кодеин массой 209,186 г и тебаин массой 712,217 г, под видом партий семян пищевого мака общей массой 42 405 294,1 г.

Расчётные количества морфина и кодеина в семенах мака пищевого составили 0,00069 и 0,00049% соот­ветственно, маковой соломы – 0,011 %.

На основании заключений экспертов грузовые таможенные декларации, содержащие сведения о соответствии семян пищевого мака голубого стандарту ГОСТ Р 52533-2006, были признаны недостоверными, составленными с сокрытием информации о наличии наслоений и примесей наркотических средств.

При данных обстоятельствах поставка пищевого мака была квалифицирована как покушение на контрабанду, совершенную организованной группой (ч.3 ст.30, ч.4 ст.188 УК РФ); приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере (ч.1 ст.30, п.п. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ); контрабанда наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере (п.п. «а», «б» ч. 4 ст. 229.1 УК РФ) и другим статьям уголовного кодекса (Приговор Брянского областного суда от 24 января 2019 года. Дело № 2-2/2019).

Приведенные примеры свидетельствуют, что в отсутствии однозначно понимаемых критериев, позволяющих при сравнимых обстоятельствах разумно предвидеть юридические последствия своих действий, предполагаемые выводы о содержании и направленности умысла в отношении поставляемого товара могут существенно различаться. Ведь как следует из судебных постановлений, поставка 21,6 тонны семян мака с содержанием примесей наркотического средства маковой соломы 0,03% образует состав административного правонарушения, предметом которого выступает товар. Но поставка того же товара общим весом 42,4 тонны и в 3 раза меньшим содержанием примесей наркотического средства – 0,011%, было квалифицировано как преступление, предметом которого являлись наркотические средства.

Умысел на незаконный сбыт именно наркотического средства маковой соломы под видом продаж семян мака не может вызывать сомнение в случаях содержания сорной примеси наркотического средства – маковая солома, в количестве 4,6% (Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 29.05.2020 N 22-953/2020); осуществления продаж с прилагаемым прекурсором ангидрид уксусной кислоты; документирования фактов сбыта по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «наблюдение» и других; предварительного вручения правоохранительными органами уведомления о запрете реализации на территории РФ пищевого мака, содержащего примесь наркотического средства маковая солома (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22.09.2020 № 77-1898/2020) и т.п.

Правовая неопределенность в оценках соблюдения запретов и (или) ограничений в отношении поставляемых семян мака в ряде случаев порождалась нормативно-правовыми издержками в работе контролирующих органов. Как отмечалось выше, они могли наделяться полномочиями на досрочное применение внесенных изменений в госстандарт со сроком введения 9 месяцев с даты утверждения, что создавало дополнительные возможности для субъективного усмотрения в процессе толкования выявленных нарушений. Или, например, в случаях привлечения к уголовной ответственности за нарушение требований госстандарта к содержанию примесей под неизвестным названием маковая соломка, которая по умолчанию рассматривалась как маковая солома. В результате отождествления понятия маковой соломки с предметом преступления маковая солома, выявляемые нарушения в отношении данной примеси квалифицировались по ст. 228.1 УК РФ (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 23.08.2012 № 77-О12-8).

Основной же причиной отсутствия единообразной правоприменительной практики установления предмета наркопреступления ^[8] служили крайне противоречивые правовые оценки присутствия в семенах мака пищевого примеси маковой соломы. Прежде всего в случаях применения юридической фикции, когда наркотическим средством признавалось не само вещество, а смесь в составе с данным веществом независимо от его количества (примечание к списку I постановления Правительства РФ от 30.06.1998 № 681). В результате таких допущений размер предмета преступления исчислялся общим весом смеси семян растения мак и наркотического средства маковая солома (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 18 марта 2011 года. Дело № 22-99). То есть, квалификация преступления определялась весом смеси, но не реальным весом входящего в состав смеси наркотического средства, размер которого юридического значения не имел и на квалификацию не влиял. Иначе говоря, квалифицирующее значение имел факт наличия в смеси наркотического средства, но не его размер.

Но по другим делам размер предмета преступления – маковой соломы, которая в качестве примеси входила в состав семян растения мак, определялся в пересчете на общую массу семян (Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 29.05.2020 № 22-953/2020) или на всю смесь(Приговор Алейского городского суда Алтайского края от 07 сентября 2016 года.Дело № 1-1/2016).

В рассмотренном выше уголовном деле предметом наркопреступления выступали «замаскированные под семена пищевого мака» все наркотические средства, входящие в состав примеси пищевого мака: маковая солома, опий, а также наркотически активные алкалоиды опия – морфин, кодеин и тебаин.

Некоторые авторы полагали, что в подобных случаях предметами преступлений должны признаваться морфин и кодеин, «количественное содержание которых и должно определять квалификацию преступления по статье УК» ^{[9, с. 25-30]}. По нашему мнению, с позицией предварительного следствия, как и высказанным суждением согласиться нельзя, иначе сложно понять почему маковая солома сама по себе является наркотическим средством, а будучи примесью в составе смеси пищевого мака превращается в набор содержащихся в ней алкалоидов, причем, не всех?

Несмотря на использование различных способов описания и установления предмета преступлений, уголовно-правовая квалификация во всех случаях признавалось законной, видимо, вследствие невозможности положительного оспаривания судебных постановлений, вынесенных в отношении наркотических средств. Однако универсальная законность разнородной множественности правовых оценок сама по себе вызывает сомнение, если принять во внимание абсолютную тождественность всех объектов экспертных исследований, по результатам которых всегда устанавливались наркотические средства, но разных видов и весовых значений, как и последующая квалификация совершенных деяний. В особенности, если размер наркотика исчислялся весом смеси.

В стремлении достижения большего единообразия правоприменительной практики была предпринята попытка признания недействующим постановление Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. № 681 в части включения в Список 1 наркотических средств маковой соломы. Верховный суд РФ обоснованно и справедливо отказал в удовлетворении заявленных требований, указав, что маковая солома хотя и не признается Единой конвенцией 1961 года наркотическим средством как таковым, тем не менее подлежит специальным мерам контроля, предусмотренным статьями 22, 24 - 28 Конвенции. Кроме того, в перечень наркотических средств (список 1) включен концентрат из маковой соломы (материал, получаемый, когда маковая солома начала подвергаться процессу концентрации содержащихся в ней алкалоидов, если этот материал становится предметом торговли) (Решение Верховного Суда РФот 16 января 2014 г. № АКПИ13-1137).

Конституционный Суд Российской Федерации по меньшей мере дважды отказывал в принятии к рассмотрению жалоб на не конституционность включения в перечень наркотических средств маковой соломы, которая является сорной (органической) примесью пищевого мака, а также в части включения маковой соломы в определение понятия «наркотические средства» и распространения его на все смеси, в состав которых входят наркотические средства независимо от их количества (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2014 г. № 2166-О и от 28 сентября 2017 г. № 2193-О).

Несмотря на категоричность позиции Конституционного суда, вопрос отнесения к наркотическому средству смеси, имеющей в составе наркотические средства независимо от их количества, вряд ли стоит считать закрытым. Имеется в виду, что Федеральный закон от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» и Единая конвенция о наркотических средствах 1961 года определяют несколько иное понятие – препарат, означающий смесь, твердую или жидкую, которая содержит какое-нибудь наркотическое средство. Однако правоприменительная практика выстроена на использовании понятия смеси, которое сформулировано именно в примечании к Списку I Перечня наркотических средств и психотропных веществ постановления Правительства РФ от 30.06.1998 №681.

Между тем, Единая конвенция ООН при определении Списков I-IV указывает, что данные Списки «означают соответственно пронумерованные перечни наркотических средств или препаратов», тем самым подчеркивает формально-правовую природу веществ и препаратов, включенных во все Списки. Но постановление Правительства РФ рассматривает понятие смеси наркотиков в формально неопределенном значении и распространяет его только на Список I, представив перечень препаратов лишь двумя позициями.

В данной связи выглядит спорной позиция Конституционного Суда по вышерассмотренным жалобам, которая обосновывалась определением Единой конвенции, но в обратном его изложении: смеси, т.е. твердые или жидкие препараты. Также вызывают сомнение выводы о конституционности законоположения указанием на то, что его регулирование «осуществляется в соответствии» с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», принятого на 8 лет позже оспариваемого постановления Правительства РФ.

По нашему мнению, постановление Правительства РФ в анализируемой части является анахронизмом, в котором на момент принятия были заключены наиболее репрессивные научно необоснованные представления о мерах предупреждения незаконного оборота наркотиков. В частности, путем установления крупного размера героина свыше 0 грамм и включения положения о смеси, что позволяло привлекать к уголовной ответственности даже при невозможности определения весовых значений наркотиков, лишь за наличие его следов или частиц (в смывах рук, в карманах одежды и т.п.), тем самым искусственно завышая на несколько порядков реальный уровень наркопреступлений.

Введению нормативных положений об отнесении к наркотикам их смеси способствовало отсутствие на тот момент требуемых экспертных технологий точного определения количества наркотиков в смеси. Напротив, современные масс-спектрометры способны детектировать в смеси даже присутствие молекул наркотика. Именно использование данного инструментария в анализируемом уголовном деле позволило, в частности, установить наличие 561,78 грамм кодеина, «замаскированного под семена пищевого мака массой 147,4 тонны» (4 товарных вагона). Однако представленные стороной защиты расчеты показали, что для экстракции по утвержденной методике из 43,4 тонны семян мака опийных алкалоидов (295,721 грамм морфина и 209,186 грамм кодеина) потребовалось бы 2,1 млн. литра хлороформа. Отсутствие реальной возможности использования сорной примеси в ничтожной концентрации в составе семян мака в целях наркопотребления в последствии послужило одним из оснований вынесения оправдательного приговора за «неустановлением события преступления».

В контексте вышеизложенного принципиально важным является разрешение вопроса естественного присутствия в пищевом маке примесей в виде наркотических средств в составе наслоений, содержащих алкалоиды латекса на семенах и микрочастей стебля и коробочек, образуемых в процессе созревания и производства. В данном случае идет речь о конкуренции норм технических регламентов, устанавливающих требования к чистоте мака, например, допускающих фактическое содержание сорной примеси, не превышающей 0,2 процента (письмо Россельхознадзора от 21 ноября 2007 г. N ФС-АС-7/11811), и норм административного или уголовного законодательства, регулирующих производство по факту выявления наркотиков – сорной примеси маковой соломы. Разрешение конкуренции в пользу последних норм означает, как следует из рассмотренного уголовного дела, законность квалификации приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере даже при наличии в семенах мака пищевого 0,00049% кодеина. Научно-прикладные суждения стороны защиты в рамках состязательного уголовного процесса о невозможности практического использования указанного количества наркотика в целях наркопотребления были расценены как посягательство «на устои и интересы общества и государства», создание «предпосылок угрозы национальной безопасности государства, физическому здоровью; условий, ущемляющих обеспечение национальной безопасности».

В заключение полагаем важным получение руководящих разъяснений Верховного Суда РФ по результатам обобщения судебной практики по делам, связанным с квалификацией наличия сорной примеси маковой соломы в составе пищевого мака исходя из ее предельного содержания в товаре. И конечно же следует исключить современную практику использования юридической фикции в положениях о смеси наркотиков Списка I, поскольку подобный прием, сформулированный с учетом технологических возможностей государства конца прошлого века, больше не относится к случаям «установления невосполнимой неизвестности» ^{[10, с. 323]}.