Определение пределов вмешательства государства в детско-родительские отношения

Курчинская-Грассо Наталия Олеговна юрист-международник, Международное адвокатское бюро Грассо (Италия-Россия) 90046, Италия, г. Монреале, ул. Xvi Marzo, 18 Kurchinskaya-Grasso Natalia International Law Scholar, Grasso Law Firm (Italy – Russia) 90046, Italiya, g. Monreale, ul. Xvi Marzo, 18 natgrasso@libero.it Другие публикации этого автора

Пока правовое регулирование экономических отношений развивается в сторону большей свободы усмотрения частных лиц, что позволяет говорить даже о приватизации права ^[6], личные неимущественные отношения, напротив, испытывают на себе все большее воздействие государства. Отметим, что Россия не является исключением. Новая редакция Конституции Российской Федерации ^[1] закрепила принципы особой защиты отцовства, материнства и детства, обусловило изменение роли государства в детско-родительских отношениях, обеспечив государственной поддержкой семью, материнство, отцовство и детство, т.е. в том числе и родительскую ответственность, государственную защиту материнства и детства (ч.1 ст. 38 того же акта). Наконец, пункт ж.1 статьи 72 Конституции Российской Федерации указал в том числе на такую функцию государства как создание условий для достойного воспитания детей в семье. Таким образом, обеспечение родительской ответственности, защиту материнства и отцовства правомерно относить к основам конституционного строя России.

Оригинальность конституционных положений состоит в том, что предметом защиты является в том числе материнство, тогда как иностранные правопорядки направлены на защиту прав женщин в целом.

Часто именно семейные, детско-родительские отношения выступают в качестве примера противоречий между Россией и западными странами. Во-первых, тема взаимоотношений между родителями и детьми является одной из наиболее чувствительных для любого общества, во-вторых, именно семейные отношения, и в частности отношения между родителями и детьми обеспечивают накопление крупных состояний. В-третьих, человек обремененный семейными связями гораздо меньше склонен к радикальным решениям стоящих перед ним задач и вообще, в меньшей степени, самостоятелен в своих действиях. С одной стороны, государство заинтересовано в поддержке семейных отношений, преемственности поколений, с другой – семья, являясь куда более крепким объединяющим фактором, нежели наличие общего гражданства и проживание на территории с относительно унифицированным правовым режимом, составляет государству серьезную конкуренцию ^[9]. В этой связи целесообразно проведение сравнительно-правового исследования пределов вмешательства государства в детско-родительские отношения в государствах, политические системы которых в России принято относить к единой категории «западных». Известный французский специалист в области теории права Норбер Рулан указывает, что если юрист страны континентального права сперва говорит о теории, приводя затем примеры ее реализации, то его коллега из государства, система права которого основана на англо-саксонской, напротив предпочтет делать теоретические выводы на основе изучения судебной практики ^[8].

США

Семейное право США исторически развивалось на уровне штатов, что естественным образом породило - по справедливому замечанию Вивиан Е. Гамильтон - хаос ^[21]. Законодательные органы штатов уполномочены на определение понятия «семья», в их компетенции находится правовое регулирование не только «жизненных циклов» брачных отношений, но и отношений между родителями и детьми, в том числе вопросы усыновления, обеспечения благополучия детей, обязательства по поддержке семьи и семейно-имущественные отношения. Наконец, именно суды уровня штатов рассматривают семейные споры. По сути в США возникла «многоэтажность» правового регулирования – федеральные органы, органы штатов, муниципальные органы принимают и применяют законы, подзаконные акты и судебную практику. При этом они могут придерживаться совершенно различных принципов.

Конституция США определила общие начала разграничения компетенции между федерацией и штатами, а также между самими штатами [2 c.29-49]. Так, в Конституции содержатся требования к штатам оказывать «полную веру и доверие» (full faith and credit) актам публичной власти, доказательствам и судебным процедурам, проводящимся на территории других штатов. Конгрессу предоставляется право самостоятельно определять порядок принятия доказательства существования таких актов, доказательств и судебных процедур. В соответствии с Десятой поправкой к Конституции США (The Tenth Amendment (Amendment X) все полномочия, не отнесенные к ведению федерального правительства, были объявлены принадлежащими именно штатам или населению.

С 30-х годов прошлого века происходит формирование многочисленных исключений из принципа отнесения вопросов семейного права к компетенции штатов в пользу Конгресса США. Еще в рассмотренном Верховным Судом споре McCulloch v. Maryland (1819) за Конгрессом США оставалось право законодательствовать по вопросам, прямо не названным в Конституции США, но вытекающим из ее смысла. В ряде штатов США существуют и применяются нормы законодательства, принятые в противоречие с федеральными законами. Надо сказать, что Верховный Суд США отрицает идею о возможности отмены действия законов федерального уровня законами уровня штатов ^[25].

В деле Cooper v. Aaron (1958), Верховный суд США согласился с мнением о том, что федеральный закон "… не может быть отменен открыто и прямо законодательным органом штата или исполнительной властью уровня штата или должностными лицами суда а равно не может быть отменен ими косвенно путем использования схем обхода закона…" ^[13].

Верховный Суд ввел для себя и подведомственных федеральных судов полномочие трактовать положения Конституции и поправки к ней, а равно объявлять недействительными законы, изданные Конгрессом США, и любые акты властей штатов в случае их противоречия Конституции.

В решении Верховного Суда США по спору Bush v. Gore (2000) было указано, что штаты США не полностью свободны в своих действиях и их суверенитет ограничен их союзом с другими штатами ^[12].

Такой экскурс в проблемы разграничения полномочий между штатами США и федеральным центром был бы излишним, если бы наиболее чувствительные вопросы детско-родительских отношений не решались бы на основе противопоставления права штатов и федерального центра. Типичным примером стал Акт о защите брака (the Defense of Marriage Act (DOMA) 1996 года ^[15], когда решение Верховного суда штата Гавайи фактически санкционировало признание однополых браков на уровне штатов – согласно DOMA федеральный закон признает только браки между мужчиной и женщиной, и ни один штат не может принуждаться к признанию однополых браков, совершенных на территории другого штата.

Средством усиления федерального центра в США является расширительное толкование Торговой оговорки (the Commerce Clause, the Full Faith and Credit Clause) ^[3]. Конгресс США использовал ее для усиления своих полномочий следующим образом: создав систему социальной помощи федерального уровня обусловил ее развитие и функционирование, а также финансовую поддержку изменением законодательства штатов, регулирующих детско-родительские отношения в сторону большего соответствия федеральным законам. Типичным примером стала государственная программа "Помощь Семьям с Иждивенцами" (Aid to Families with Dependent Children (AFDC), предусмотренная Актом США о социальном обеспечении (the Social Security Act) 1935 года. Данная программа предполагала своеобразное партнерство между федеральным правительством и штатами и предусматривала выплату минимального платежа семьям с одним родителем, при условии, что соответствующий штат примет соответствующий план. Акт о поддержке семей (the Family Support Act) 1988 года обязал штаты ввести «консультативные» руководящие принципы, предполагающие разработку ускоренных процедур установления отцовства в отношении несовершеннолетнего ребенка ^[28].

Акт о предупреждении злоупотреблений родительскими правами (The Child Abuse Prevention and Treatment Act) 1974 года ^[33], требует от штатов закрепить легальные дефиниции злоупотребления родительскими правами и пренебрежения (neglection) интересами детей, расширить перечень лиц обязанных сообщать о случаях злоупотреблений родительскими правами и предусмотреть 24-часовую горячую линию для приема соответствующих сообщений, а также назначить должностных лиц – судебных опекунов (guardians ad litem) для рассмотрения случаев злоупотребления родительскими правами и пренебрежения интересами детей. Судебный опекун назначается судом в том числе при рассмотрении споров об опеке над ребенком, либо самостоятельно, либо по запросу стороны судебного разбирательства. Его задачей является обеспечение наилучших интересов ребенка. Судебный опекун не зависит от какой-либо из сторон, и его задачей входит предоставление отчета о положении сторон суду.

В качестве типичного примера детальной регламентации вмешательства государства в сферу родительской ответственности целесообразно привести штат Флорида. Законодательство этого штата отличается наибольшим уровнем детализации и наиболее неформальным подходом к определению времени доступа разведенных родителей к общим детям. Вопреки распространенному общественному мнению, лицо проводящее с ребенком большее количество времени до подачи иска не имеет никаких преимущественных прав доступа. Согласно ст. 61.13(2)(c) Статута штата Флорида ^[35] единственным критерием являются наилучшие интересы ребенка. Судья при рассмотрении конкретного спора, конечно, может принять во внимание любой фактор, но закон - 61.13(3)(b) Статута штата Флорида - содержит открытый перечень юридически значимых факторов, которые суд обязан принять во внимание. Автор данной статьи считает целесообразным привести их перечень полностью.

К ним относятся:

• продемонстрированная способность и склонность каждого родителя способствовать и поощрять близкие и продолжающиеся отношения между родителями и детьми, соблюдать график разделения времени;

• ожидаемое разделение родительских обязанностей после судебного разбирательства, включая степень, в которой родительские обязанности будут делегированы третьим сторонам;

• продемонстрированная способность и склонность каждого родителя определять, учитывать и действовать в соответствии с потребностями ребенка в разрез с потребностями или желаниями родителя;

• продолжительность жизни ребенка в стабильной, удовлетворительной среде и желательность сохранения преемственности;

• «географическая жизнеспособность» (geographic viability) плана родительской ответственности с особым вниманием к потребностям детей школьного возраста и количеству времени, которое необходимо потратить на поездки для выполнения данного плана;

• моральное состояние родителей, их психическое и физическое здоровье;

• сведения о ребенке дома, в школе и в обществе;

• разумное предпочтение ребенка, если суд сочтет, что ребенок обладает достаточным интеллектом, пониманием и опытом, чтобы выразить предпочтение;

• продемонстрированные знания, способности и склонность каждого родителя быть информированным об обстоятельствах жизни несовершеннолетнего ребенка, включая, помимо прочего, друзей ребенка, учителей, медицинских работников, о повседневной деятельности и любимых вещах;

• продемонстрированная способность и склонность каждого родителя обеспечивать ребенку постоянный распорядок дня, например, распорядок выполнения домашних заданий, приема пищи и времени отхода ко сну;

• продемонстрированная способность каждого родителя общаться с другим родителем и информировать его о проблемах и действиях, касающихся несовершеннолетнего ребенка, а также готовность каждого родителя занять единую позицию по всем основным вопросам при работе с ребенком;

• доказательства домашнего насилия, сексуального насилия, жестокого обращения с детьми, отказа от детей или отсутствия заботы о детях, независимо от того, были ли возбуждены судебные дела по этим вопросам а также того, что один из родителей сознательно предоставил суду ложную информацию об этих фактах;

• конкретные родительские обязанности, обычно выполняемые каждым родителем, и разделение родительских обязанностей перед возбуждением судебного процесса и во время судебного разбирательства, включая степень, в которой родительские обязанности были взяты на себя третьими сторонами;

• продемонстрированная способность и склонность каждого родителя участвовать и принимать участие в школьной и внешкольной деятельности ребенка;

• продемонстрированная способность и склонность каждого родителя поддерживать для ребенка среду, свободную от злоупотребления психоактивными веществами;

• способность и намерение каждого родителя защитить ребенка от продолжающегося судебного разбирательства, что демонстрируется отказом от обсуждения судебного процесса с ребенком, отказом от обмена документами или электронными носителями, связанными с судебным разбирательством, с ребенком и воздержанием от пренебрежительных комментариев в адрес другого родителя при ребенке;

• стадии развития и потребности ребенка, а также продемонстрированные способности и склонность каждого родителя удовлетворять возрастные потребности ребенка.

В 2002 году штат Флорида одобрил Единообразный Акт об исполнении решений судов об опеке (the Uniform Child Custody Jurisdiction Enforcement Act, 1999) ^[34]. На его основе разрешается вопрос о том, какой штат имеет полномочия для исполнения функций опеки от имени государства. Данная мера направлена на исключение практики своеобразного «forum shopping» ^[7] – изменения места проживания с целью избежать применения "менее выгодного" права того или иного штата. Суды штата издают решения о формах родительской опеки и правах доступа (a child custody order), которые подлежат исполнению на всей территории США, и местные суды не вправе изменять его. В нем же содержится определение домицилия ребенка (home state) – места, где ребенок проживает как минимум 6 месяцев подряд до подачи иска родителями. Если ни один штат не соответствует этому критерию, в качестве такового рассматривается штат, с которым несовершеннолетний имеет наиболее тесную связь (the state with the most significant connection). Факт одобрения этого Акта штатом Флорида значим еще и потому, что явился основанием для вступления последнего в юридическую силу в одобривших его штатах (точнее, на всей территории США, кроме Пуэрто-Рико и штата Массачусетс). Кратко, суть данного Акта состоит в следующем: исключительным правом на изменение решения об опеке над ребенком имеет суд штата по месту проживания ребенка, и все другие штаты связаны этим постановлением. Кроме того, даже если ребенок проживает на территории другого штата более 6 месяцев, штат-домициль по-прежнему обладает исключительной юрисдикцией в отношении споров об опеке, пока один из родителей продолжает проживать на его территории.

Суды штата Флорида - при решении спора между родителями - составляют или утверждают план родительской деятельности (a parenting plan), в котором содержатся принципы распределение родительской ответственности и принятия решений в отношении сторон судебного разбирательства. Как минимум, план родительских обязанностей содержит положения об опеке ребенка, доступе к нему и ответственности за него. Кроме того, план должен содержать указание на время, которое дети должны проводить совместно с каждым из родителей и распределение родительских обязанностей по обеспечению здоровья ребенка, вопросам связанным с получением ребенком школьного образования и проведением им свободного времени. Закон не содержит единых требований к плану родительской деятельности – суды штата Флорида решают этот вопрос case-by-case. Суд разрабатывает план в наибольшей степени соответствующий интересам ребенка, уделяя особое внимание расписанию контактов с родителями (a common timesharing schedule). Судебной практикой штата разработано 5 моделей реализации прав доступа к ребенку ^[30]:

1. Еженедельный обмен (Weekly exchange) – применятся судами штата в случаях, когда графики работы у обоих родителей схожи и нет необходимости совмещать время и дни для контактов с детьми.

2. Двухнедельный контакт (Two weeks at a time) – предполагает проведение большего количества времени в каждом доме и, как правило, применяется для детей старшего возраста, особенно для подростков.

3. Программа 3-4-4-3 (A 3-4-4-3 schedule) – двухнедельный режим, при котором в течение первой недели один родитель (скажем, мама) имеет права доступа к детям в течение 4 дней, а другой родитель (папа) - в течение 3 дней; на следующей неделе очередность меняется, и у папы есть 4 дня, а у мамы - 3 дня.

4. Программа 2-2-5-5 (A 2-2-5-5 schedule) – другой двухнедельный режим, который позволяет каждому из родителей получить сначала двухдневные, а затем пятидневные блоки времени общения с детьми. Например, дети находятся два дня с мамой, а потом с папой, затем они возвращаются к маме на 5 дней, и следующие 5 дней остаются с папой, после чего цикл повторяется.

5. Программа 2-3-2 (A 2-3-2 schedule) – недельный график, который чередуется между мамой и папой каждую неделю. Например, на 1-й неделе мама получает права доступа к детям на 2 дня, затем папа проводит с ними 3 дня, а затем несовершеннолетние возвращаются к маме на 2 дня, а на следующей неделе мама получает 3 дня между двумя контактами с папой по 2 дня каждый.

К категории бесспорных дел (uncontested case) относится дело Markham v. Markham ^[24], из материалов которого следует, что родители достигли соглашения о распределении родительской ответственности, однако судьи решили, что оно противоречит праву и политике штата Флорида. Если суд выносит решение о разделении родительской ответственности (shared parental responsibility), то преимущество одного родителя над другим недопустимо. Впрочем, из этого правила предусмотрено исключение – родительская ответственность за образование ребенка или его здоровье может быть передана судом одному из родителей, если суд решит, что раздельная родительская ответственность нецелесообразна (impracticable) (см. например прецедент Wilson v. Wilson 2002).

Если соглашения между родителями не достигнуто, судья самостоятельно разрабатывает условия плана родительской деятельности исходя, разумеется из собственных представлений относительно конкретного содержания абстрактной формулировки закона «наилучшие интересы и благосостояние ребенка» ^[14]. При этом судья вправе учесть все значимые обстоятельства – отношения ребенка с обоими родителями, особые нужды ребенка, историю случаев домашнего насилия и предпочтения самого ребенка ^[16].

Ранее правовой подход к семейным отношениям в США был основан на решении Верховного Суда США, охарактеризовавшего семейные отношения как частную сферу семьи, в которую государство не может вмешиваться (the private realm of family life which the state cannot enter) ^[31]. Разумеется, подобная позиция абсолютного иммунитета семьи имела следствием многочисленные злоупотребления родительскими правами, причем суды оправдывали даже изнасилование родителями детей ^[29]. Однако ряд исследователей отмечают, что в настоящее время маятник качнулся в другую крайность – в сторону повышенного внимания государства к семьям и даже криминализации некоторых форм родительского поведения. Так на криминализацию форм семейных отношений указывает профессор права Дональд Дриппс ^[18]. Другой юрист, Эрик Луна, пишет что уголовные наказания должны применяться в отношении определенных форм поведения и психических состояний, которые являются настолько противоправными и вредными для их непосредственных жертв или для общества в целом, что лишение свободы на основе обвинительного приговора является заслуженной мерой ^{[20, c 703, 704]}. Отмечается также негибкость правоприменения, - его результаты зачастую противоречат желаниям пострадавшего лица. При этом, состояние защищенности детей от злоупотребления родительскими правами оставляет желать лучшего – исследователь Джейн Стовер в своей статье [22 c.189, 193-194] описывает реакцию органов власти на ситуацию, когда биологический отец детей, не появлявшийся годами, внезапно появился в месте их проживания с матерью, избил ее и похитил детей, потребовав от женщины в обмен на их возврат выйти за него замуж. Судья суда по семейным спорам нашел оправдание действиям мужчины - «похоже на то, что просто его сердце разбито»; долго выяснял вопрос наличия у суда компетенции на охрану детей и неохотно выписал временный ордер на защиту (temporary protection order). Полиция отказалась предпринимать какие-либо действия, сославшись на отсутствие постоянного ордера на защиту (permanent custody order), причем, представитель полиции высказал сомнения, что «неужели может быть место более безопасное для детей, чем быть со своим отцом?» ^[23]. Джейн Стовер, правда, несколько противоречит своим доводам, указывая, что дети, удерживаемые родителем в ущерб интересам другого родителя часто терпят и другие виды злоупотреблений родительскими правами, потому что, как правило, похитивший родитель не утруждает себя оказанием ребенку медицинской помощи, обеспечением ребенка нормального жилья и образования по причине необходимости скрываться от властей. С другой стороны она утверждает, что полиция, узнав что ребенок находится с одним из родителей, предпочитает не вмешиваться.

Англосаксонской юридической доктрине знаком термин parenspatriae – полномочие государственной власти действовать в целях защиты прав и благополучия лиц, которые не в состоянии действовать исходя из собственных наилучших интересов ^{[17, c.1156,1198-1199]}. Ввиду того, что дети рассматривались как имущество, родители несли основную ответственность за воспитание своих потомков любым способом, который они сочтут подходящим. Однако, по достижении детьми 7-летнего возраста или совершением ими преступления, канцлеры, действуя в качестве агентов короля, рассматривали дела, касающиеся молодежи. Несовершеннолетний не имел собственных прав и фактически находился под опекой суда. Таким образом, перед судами стояла задача обеспечить их благополучие. В то время, как родители несли ответственность только за деторождение, государство имело основную и законную заинтересованность в воспитании детей.

Существует двоякое понимание интереса как юридической категории. Первая концепция выражается словами Рудольфа Иеринга «интерес в смысле субъективном указывает на чувство зависимости в жизни. Основание, в силу которого меня интересует известная вещь или отношение, лежит в том, что я чувствую в моем существовании и благосостоянии, в моем довольствии и счастье от них свою зависимость. Интерес, следовательно, - это суть жизненные требования в широком смысле» ^{[4, c.36]}. Несколько с других позиций выступает Н.М. Коркунов указывая, что «наши интересы не есть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей. И при осуществлении этих общих интересов мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение» ^{[5, c.86]}.

Проблема интересов ребенка также состоит в этом противоречии – между его личными интересами и интересами обоих его родителей, каждый из которых априори заинтересован: а) в получении прав доступа к ребенку и опеки над ним; б) в снижении влияния другого родителя на него.

ФРГ

Участие Европейского Союза в регулировании семейных отношений серьезно ограничено по сравнению с федеральной властью США. В компетенции государств-членов ЕС находится правовое регулирование жизненных циклов семьи – раздельное проживание, развод, вопросы родительской ответственности, опеки и попечительства. Роль ЕС сводится к обеспечению имплементации решений принятых на территории одного государства-члена ЕС на территории других государств. Также влияние ЕС на практике заметно в области определения государства, суды которого компетентны рассматривать семейный спор. То есть вне пределов действия права ЕС находится определение лица (лиц), имеющих права опеки и (или) права доступа, но обеспечение юридической силы прав опеки и (или) доступа на территории других государств находится в компетенции ЕС.

Немецкий правопорядок, являющийся не только объектом воздействия права ЕС, но как указывают исследователи – его активным создателем, во-первых основан на романо-германской правовой системе, которая гораздо ближе к российскому законодательству, во-вторых частично основан на решениях ЕСПЧ, имеющих юридическую силу и в Российской Федерации. Вторичными факторами являются существенные личные связи граждан России и ФРГ, в том числе в области детско-родительских отношений, что придает исследованию права ФРГ определенную целесообразность.

Правовое регулирование детско-родительских отношений в ФРГ основано на иерархии нормативных актов в большей степени чем на судебной практике, которая, конечно, играет определенную (иногда весьма значительную) роль в восполнении пробелов действующего правового регулирования, однако не может подменить собой нормы законодательства. Основным нормативным актом является Германский гражданский кодекс (Bürgerliches Gesetzbuch) (BGB) – статьи 1297-1921.

Судебная практика включает в себя решения апелляционных судов уровня земель (Oberlandesgerichte, OLG), решения Верховного Суда ФРГ (Bundesgerichtshof, BGH), Конституционного Суда ФРГ (Bundesverfassungsgericht, BVerfG).

Статьи 111 и 112 Закона о разрешении семейных дел и о договорной подсудности (Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ^[19] регулируют процессуальные вопросы рассмотрения семейных споров (в том числе, споров о родительской ответственности). Эта категория споров относится к сфере профессиональной монополии адвокатов (Rechtsanwälte) – участие судебного представителя в них обязательно в силу прямого указания статьи 114 FamFG. Разбирательство начинается в районном суде (Amtsgericht) (ст. 23a, Конституционного закона о судах (Das deutsche Gerichtsverfassungsgesetz GVG), в которых есть судья, специализирующийся на разрешении семейных споров. В этом случае районный суд выполняет функцию суда по семейным делам (Familiengericht). Рассмотрение дел такого рода закрытое, если обе стороны не согласились с предложением суда сделать процесс открытым (ст. 170, GVG). Апелляционной инстанцией является апелляционный суд уровня земли (ст. 119 I «a» и «b», GVG), рассматривающий дела в составе трех судей.

Законодательство ФРГ требует при составлении искового заявления указывать среди прочего данные о согласованном родителями режиме родительской ответственности, доступа и опеки над несовершеннолетними детьми.

Суд назначает процессуального помощника для несовершеннолетнего ребенка по вопросам, его касающимся, и если это необходимо для защиты интересов ребенка (Verfahrensbeistand). Согласно статье 158 FamFG процессуальный помощник находится в контакте с обоими родителями, говорит с ребенком и дает судье рекомендацию, которой последний в большинстве случаев следует.

При определении места жительства ребенка традиционно применяются два критерия: 1) критерий привычного местонахождения/пребывания и 2) критерий домицилия. Немецкое право основано на первом критерии. Верховный Суд ФРГ определил, что местом привычного нахождения/пребывания является государство или территория, с которым (которой) лицо имеет наибольшее количество социальных и экономических связей, и это место является центром его жизни (BGH FamRZ 2002, 1182 f.). Нижестоящие суды уточнили эти критерии, указав среди прочего на определенную длительность пребывания в этом месте, которое должно быть чем-то большим, нежели простое времяпровождение. Как правило, требуется пребывание в течении более чем 6 месяцев. В качестве критерия «центра жизни» лица следует считать семейные и профессиональные отношения ^[27].

При множественности мест пребывания, местом привычного нахождения выступает то, где лицо, в отношении которого необходимо ответить на этот вопрос, ночует большее количество раз. Местом привычного нахождения является, то, в котором лицо фактически интегрировано в социальную среду. Ненамеренное или недобровольное нахождение на той или иной территории не образует по общему правилу места привычного проживания в юридическом смысле ^[26]. В отношении несовершеннолетних детей судебная практика земельных судов ФРГ считает местом привычного нахождения/проживания то место, вокруг которого сконцентрирована их жизнь. При этом, место проживания ребенка может отличаться от места нахождения родителя, который осуществляет в отношении несовершеннолетнего опеку. По мере взросления ребенка приобретают значения такие факторы как социальные связи с семьей, школой и друзьями. В случаях похищения ребенка, судебная практика допускает изменение его места привычного проживания, даже если это противоречит закону, учитывая центр жизни несовершеннолетнего [32. с.129].

Немецкое право строго разграничивает родительскую опеку (elterliche Sorge) и права доступа (Kontaktrecht/Besuchsrecht). Родительская опека включает заботу о личности ребенка (Personensorge) и о его имуществе (Vermögenssorge).

Совместная опека (gemeinsames Sorgerecht), согласно немецкому законодательству, означает, что родители должны консультироваться друг с другом и принимать совместные решения, например, по вопросам в отношении религии, образования и медицинского обслуживания. Ни у одного из родителей нет права принимать решение по долгосрочным вопросам без консультации с другим родителем, если только суд не решит, что один из родителей может решать конкретные вопросы самостоятельно. Лишь в исключительных случаях суды передают одному из родителей единоличною опеку.

Родитель, с которым проживет ребенок или у которого есть право на общение с ребенком, может решать повседневные вопросы без согласия другого родителя. При необходимости, один из родителей может обратиться в суд с просьбой вынести решение о месте проживания ребенка.

«Модель обмена» (Wechselmodel) предполагающая двойное место проживания и совместную заботу родителей о ребенке в настоящее время является предметом дискуссий – имеет ли суд право принудительно назначать эту модель опеки родителям, или она применима исключительно на основе соглашения родителей об этом. Актуальная практика основана на решении Верховного Суда ФРГ от 01.02.2017 года Номер XII ZB 601/15 ^[10], согласно которому критерием является благополучие ребенка, и суды имеют право определять его [критерий] своей властью.

19.05.2014 года вступили в юридическую силу новые правила родительской ответственности для не состоящих в браке родителей. Изменения претерпели статьи 1626 (a) BGB и 155 (a) FamFG. Родители, не состоящие в браке на дату рождения ребенка имеют совместную родительскую ответственность в случаях, когда:

1. они заявили о своем желании заботиться о ребенке совместно, подав декларацию о родительской опеке (Sorgeerklärung);

2. они заключили брак;

3. суд передал им совместную родительскую опеку над ребенком.

13.07.2013 года был принят Закон об усилении прав биологических отцов (Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters, англ. Act to strengthen the rights of the physical, not legal father) ^[11]. Демонстрация биологическим отцом устойчивого интереса к ребенку является юридическим основанием для получения им прав доступа и права на получение информации о нем, если это не противоречит обеспечению наилучших интересов ребенка (статья 1686a, BGB) - общению с обоими родителями, а также с «людьми, с которыми у ребенка есть связи, если их поддержание способствует его развитию» (wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist) (статья 1626 (3) BGB).

Статья 1666 BGB предполагает возможность принятия ряда судебных мер в случае наличия угрозы наилучшим интересам ребенка. Если физическому, психическому или эмоциональному благополучию ребенка или его собственности угрожает опасность и родители не хотят или не могут предотвратить опасность, суд по семейным делам должен принять меры, необходимые для предотвращения опасности. Так, если лицо осуществляющее управление имуществом нарушает свои обязательства по содержанию ребенка или свои обязанности, связанные с управлением имуществом, или не выполняет постановления суда относительно управления им, можно предположить, что имущество ребенка находится под угрозой. Судебные меры принудительного характера включают, в частности:

1. предоставление права пользоваться государственной помощью, такой как социальная помощь детям и молодежи, а также медицинские услуги;

2. меры обеспечивающие соблюдение обязательного школьного образования;

3. запреты временно или на неопределенный срок использовать семейную квартиру или другую квартиру, оставаться в определенной части квартиры или посещать другие места, которые будут определены, где регулярно находится ребенок;

4. запрет на установление контакта с ребенком или на встречу с ребенком;

5. частичное или полное лишение родительских прав.

Суд имеет право выдать приказ о сопровождении ребенка, если это необходимо для защиты его интересов. Представитель Немецкого общества по защите детей (Der Deutsche Kinderschutzbund (DKSB) может по решению суда сопровождать ребенка при контактах/встречах с родителем, - так называемый сопутствующий контакт (begleiteter Umgang) в случае обоснованных сомнений одного из родителей в способности другого заботиться о ребенке. В случае раздельного проживания родителей, независимо от того, состоят ли они в браке или нет, когда родители не могут договориться о распределении родительской ответственности, любой из родителей может попросить суд принять решение о степени и содержании прав доступа.

В заключении следует отметить следующие тенденции вмешательства государства в дела семьи. Прежде всего, это создание специализированных органов по обеспечению родительской ответственности и их отделение от государства в том числе. Данная концепция не нова: принцип parenspatriae – полномочие государственной власти действовать в целях защиты прав и благополучия лиц, которые не в состоянии действовать исходя из собственных наилучших интересов зародился именно как принцип семейного права Англии, имея в своей основе подход к детям как к специфической категории имущества. Родители несли ответственность только за рождение детей, государство имело основную и законную заинтересованность в их воспитании.

Возрастает специализация судов по вопросам распределения родительской ответственности. Поскольку в англосаксонских странах отсутствует концепция разделения частного и публичного права, государственное регулирование легко преодолевает границу сферы свободного усмотрения субъектов правового регулирования. В США результатом стала множественность факторов способных повлиять на правовой режим родительской ответственности, поскольку помимо федерального законодательства, родительская ответственность регулируется законами штатов и наконец судебной практикой Верховного Суда США и судов штатов.

Одновременно в ФРГ роль административных органов в воздействии на детско-родительские отношения сильнее, нежели в США, которая ограничивается guardian adlitem.

Представляется, что если правопорядок США основан на понимании наилучших интересов ребенка через призму интереса обоих родителей, то право ФРГ основано на личных предпочтениях ребенка в большей степени. Если в США место жительства родителей не имеет особого значения при решении вопроса о правах доступа родителей, то судами ФРГ разработаны детальные правила определения привычного места жительства ребенка. "Американский" подход объясняется действием принципа parenspatriae, имеющим в своей основе концепцию ребенка как имущества и наделяющим государство полномочием действовать в целях защиты прав и благополучия детей, которые не в состоянии действовать исходя из собственных наилучших интересов.

Еще одной тенденцией развития пределов вмешательства государства является снижение формального подхода при решении вопроса о распределении родительской ответственности. Это характерно не только для США и ФРГ, но и для российской системы. Достаточно обратить внимание на практику применения наиболее серьезной, крайней меры защиты интересов ребенка – лишения родительских прав, для применения которой недостаточно формального наличия одного юридического основания, указанного в законе.

Впрочем, следует отметить большее разнообразие мер доступных государству в ФРГ и в США в целях воздействия на недобросовестного родителя по сравнению с российским правопорядком, который хотя и предполагает такую меру как ограничение родительских прав родителя не выполняющего свои обязанности, не конкретизирует содержание данной меры и не предоставляет суду права конкретизировать ее содержание. Между тем, использование даже частноправового инструментария послужило бы серьезным стимулом для выполнения родителями своих обязанностей – не столь давно инструментарий кредиторов по гражданско-правовым обязательства пополнился за счет астрента – судебной неустойки назначаемой судом за неисполнение должником своих неденежных (то есть личных неимущественных, в т.ч. родительских) обязанностей.