Правовая политика Европейского союза в сфере противодействия контрафакту в условиях Единого цифрового рынка

Шугуров Марк Владимирович ORCID: 0000-0003-3604-3961 доктор философских наук профессор кафедры философии, Саратовская государственная юридическая академия 410028, Россия, г. Саратов, ул. Вольская, 1 Shugurov Mark Vladimirovich Doctor of Philosophy Professor of the Department of Philosophy, Saratov State Law Academy 410028, Russia, Saratov, Volskaya str., 1 shugurovs@mail.ru Другие публикации этого автора

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках проекта № 19-011-00805 («Развитие права интеллектуальной собственности ЕАЭС и ЕС в рамках региональных моделей цифровой трансформации экономики: сравнительно-правовой анализ»)

Введение

Возникновение новых перспектив экономического роста, связанных с формированием и дальнейшим развитием цифровой экономики, во многом зависит от решения целого ряда проблем. К одной из них со всем основанием следует отнести потоки контрафактной продукции, масштабы которых увеличиваются сегодня не только на «физических» (оф-лайновых) рынках, но и на рынках электронной торговли он-лайн. В конечном счете это наносит весьма существенный ущерб экономическим интересам правообладателей, а также правам и интересам потребителей, особенно когда контрафактная продукция представляет собой фальсификат, способный нанести вред здоровью. В ситуации пандемии COVID-19 всплеск поддельных фармацевтических, медицинских и санитарных товаров, например, масок для лица и тестовых наборов, не только наносит ущерб законным производителям, но и к тому же осложняет эпидемиологическую ситуацию ^{[1, р. 9]}. Не утрачивают своей актуальности и глобальные угрозы, связанные с тем, что средства от реализации контрафактной продукции по-прежнему продолжают оставаться одним из источников финансирования организованной преступности. Политика по противодействию контрафакту формируется и реализуется не только усилиями отдельных государств, а также усилиями всего мирового сообщества, но и совместными усилиями интеграционных объединений государств. Существенный опыт борьбы с контрафактом и постоянное совершенствование применяемых здесь мер демонстрирует Европейский союз (далее – ЕС).

Правовая политика ЕС по противодействию контрафакту, который освоил цифровую среду и представляет собой существенный вызов планам цифрового преобразованиям современной экономики, вполне обоснованно может быть признана наилучшей практикой реализации сотрудничества не только государств – членов, но и всех заинтересованных сторон на региональном уровне.

Целью представленной статьи выступает выявление содержания и закономерностей развития повестки правовой политики ЕС в сфере противодействия контрафакту с точки зрения сочетания традиционных и инновационных мер и инициатив, которые призваны содействовать устойчивому функционированию Единого цифрового рынка и неукоснительному соблюдению прав интеллектуальной собственности в цифровой среде. Методологическая основа исследования представлена общенаучными методами (анализ и синтез, абстрагирование и обобщение), а также частно-научными методами (историко-правовой, сравнительно-правовой, догматическо-правовой). Большое значение для исследования имеет системный метод, ставший основой рассмотрения правовой политики ЕС в сфере противодействия контрафакту в условиях цифровой среды как упорядоченной совокупности различных мер и инициатив законодательного и незаконодательного характера. Важное место занимает использование метода правового прогнозирования, позволившего определить дальнейшие тенденции развития режима правовой ответственности цифровых платформ за соблюдение прав интеллектуальной собственности в контексте развития электронной коммерции.

1.Содержательные контуры политики Европейского союза по борьбе с контрафактом

Природа контрафакта, его негативные последствия, а также эволюция бизнес-моделей, связанных с производством и реализацией продукции с нарушением прав интеллектуальной собственности, стали предметом целого ряда глубоких научных исследований зарубежных авторов [2–7]. Проблематика противодействия контрафакту как глобальному вызову также привлекает внимание отечественных исследователей ^{[8, с. 483-495]}. В научных работах нашли свое осмысление не только меры, направленные на борьбу с контрафактом на национальном, региональном и глобальном уровне, но и проведена работа по уточнению понятий «контрафакт», «контрафактная продукция», «ложно маркированная продукция», «контрафакция». Содержание данных понятий не перестает отличаться дискуссионностью в силу различных концептуальных позиций и подходов, которых придерживаются не только те или иные исследователи, но и отдельные государства, а также международные организации (ВОИС, ВОЗ, Совет Европы и др.), реализующие программы международного сотрудничества ^{[9, с. 193-263]}. Тем не менее, прослеживается некоторое инвариантное ядро в понимании контрафакта. Под ним понимается продукция, которая произведена на основе использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и (или) приравненных к ним объектов без получения необходимого разрешения со стороны обладателей исключительных прав. Соответственно, контрафакция – это деятельность, представляющая собой производство и реализацию данного рода продукции. Контрафакт и контрафакция, также как и т.н. пиратство, которое представляет собой несанкционированное использование контента, охраняемого в рамках авторского права и смежных прав, подрывает устои права интеллектуальной собственности. Последнее, как известно, призвано к осуществлению баланса между стимулами для творчества и инвестиций – с одной стороны, и доступностью результатов интеллектуальной деятельности – с другой.

В ходе постоянной эволюции новых схем несанкционированного использования объектов авторского права (например, программ для ЭВМ), средств индивидуализации (товарных знаков), а также объектов патентного права (изобретений, полезных моделей и промышленных образцов) для производства и дальнейшего распространения контрафактной продукции возникает задача по совершенствованию политики противодействия этому негативному социально-экономическому явлению, а также формирования ее динамично развивающейся повестки. Помимо работ общего плана можно выделить исследования, посвященных положению дел с контрафактом, а также системы мер, направленных на борьбу с ним именно в рамках ЕС ^{[10; 11]}. Это связано с тем, что проблема контрафакта с особой силой обострилась в Европе в начале ХХI в. и отчасти вызвана наплывом контрафактной продукции из развивающихся государств, особенно государств восточной Азии ^{[12, р. 11-12]}. По мере бурного развития электронной торговли сформировались новые каналы технологии распространения контрафактной продукции. Исследователи отмечают, что по мере развития электронной торговли все труднее становится своевременное различение оригинального товара и подделки ^{[13, р. 289-290]}. Подделываются, прежде всего, хорошо зарекомендовавшие себя бренды. Одновременно с этим дело дошло до подделки зубной пасты, жидкости для мытья посуды и аксессуаров для смартфонов. Поэтому контрафакт причиняет ущерб не только крупным, но и малым и средним предприятиям. Правовая политика, проводимая ЕС в сфере борьбы с контрафактом, представляет собой интерес как в практическом, так и теоретическом аспектах. В практическом аспекте она имеет важное значение с точки зрения накопленного многообразного опыта выработки эффективных действий (мер и инициатив), которые воспринимают и далее развивают передовые подходы наилучшей практики, известной на национальном и глобальном уровнях.

С концептуальной точки зрения данная политика представляет собой совокупность субъектов и проводимых ими согласованных действий на основе правовых и программно-стратегических инструментов в сфере пресечения и предотвращения контрафакта, что как раз охватывается термином противодействие. Обладая комплексным характером, противодействие нацелено не только на защиту интересов правообладателей и потребителей, но и на поддержание конкурентоспособности европейской модели экономической интеграции, осуществляемой сегодня в цифровом формате. В условиях совершенствования защиты прав интеллектуальной собственности в цифровой среде политика ЕС вызывает оживленный интерес не только российских исследователей ^[14], но и Евразийской экономической комиссии ^{[15, c. 8-19]}. Однако специальных исследований, посвященых формированию и реализации антиконтрафактной политики ЕС применительно к условиям Единого цифрового рынка, в том числе в зарубежной юридической науке, еще не проводилось. В качестве одного из исходных пунктов антиконтрафактной политики ЕС как таковой выступает понимание содержания термина «контрафакт». Международная ассоциация товарных знаков (INTA) определяет подделку как практику производства, импорта/экспорта, распространения, продажи или иного обращения с товарами, часто более низкого качества, под товарным знаком, который идентичен или практически неотличим от зарегистрированного товарного знака, без одобрения или надзора зарегистрированного владельца товарного знака. Однако ЕС вкладывает в это понятие нарушение всех прав интеллектуальной собственности, упомянутых в Заявлении Европейской Комиссии относительно ст. 2 Директивы 2004/48/EC ^[16]. Согласно подходу ЕС, нарушителями являются не только пользователи контрафактных товаров, но и недобросовестные бизнесмены, нарушающие авторские, смежные и патентные права в коммерческих масштабах. Однако если в отношении первых проводится разъяснительная работа, то в отношении вторых оттачиваются и реализуются разнообразные правоприменительные меры, дополняемые мерами предупредительного характера. Согласно авторитетным статистическим источникам, оборот контрафактной продукции на рынке ЕС приводит к прямым ежегодным потерям в сфере товарных продаж на сумму 50 млрд евро и потерям около 400 тысяч рабочих мест ежегодно ^{[17, p. 28-31]}.

В качестве важнейшего тренда следует выделить то обстоятельство, что ассортимент контрафактной продукции стал включать в себя не только самые простые повседневные товары, такие как косметика, игрушки, электронные компоненты, продукты питания и напитки, фармацевтические препараты и запчасти для автомобилей, но и высокотехнологичную продукцию. Как результат – негативные эффекты, воздействующие на имидж компаний, сокращение налоговых поступлений, возникновение проблем с занятостью, не говоря уже об ущербе для потребителей. В связи с тем, что контрафакт оказывает сильное воздействие и на бизнес, и на потребителей, тем более что гигантские объемы подобного рода продукции распространяются через Интернет и таким образом затрагивают каналы электронной торговли, то возникает угроза подрыва устойчивости и безопасности цифрового рынка. Согласно недавнему исследованию Европейского офиса по интеллектуальной собственности (далее – EUIPO), один из десяти потребителей приобрел контрафактную продукцию в результате введения в заблуждение. Еще 40% покупателей задались вопросом о том, приобрели ли они подлинную или поддельную продукцию ^{[18, p. 35]}. И это с учетом того, что практически половина европейских потребителей совершают покупки в Интернете. Поэтому высокий уровень неуверенности может негативным образом сказаться на развитии не только электронной торговли в целом, но и Единого цифрового рынка как такового, что в свою очередь привнесет с собой затруднения в решение задачи по формированию надежной экосистемы цифровой экономики. В стратегическом плане это может подорвать сравнительные преимущества ЕС в сфере творчества и инноваций, а также привести к ослаблению его позиций на внешних рынках. Поэтому от бизнес-кругов ЕС в направлении Европейской комиссии исходит запрос на проведение сбалансированной модернизации существующей системы защиты прав интеллектуальной собственности в целях усиления борьбы с контрафактом в обеих средах – он-лайновой и оф-лайновой – при одновременном повышении ответственности всех участников торговых цепочек, включая интернет-платформы ^[19].

Действительно, успешное функционирование Единого цифрового рынка и реализация в полном масштабе его потенциала, предназначенного для обеспечения лидирующих позиций ЕС в сфере развития цифровой экономики, предполагает доверие к данной форме рыночных отношений, функционирущих на основе использования цифровых технологий. Напомним, что цифровой рынок – это модель рыночных отношений, предполагающих совершение сделок по продаже и покупке товаров с помощью цифровых решений, например, Интернета, а точнее – цифровых платформ. Как известно, одной из трех «опор» Единого цифрового рынка является «Доступ» ^[20]. Это означает, что граждане ЕС должны иметь расширенный доступ к цифровым товарам и услугам. Вполне очевидно, что предлагаемые товары и услуги не должны быть контрафактными и одновременно должны приобретаться в среде, для которой характерна честная конкуренция (раздел 2.1.). За всем этим скрывается, как показывает K. Вальберг, такой важный аспект, как права человека, например, право на достоверную информацию, здоровье, и, наконец, на безопасность ^[21]. Безусловно, электронная торговля предоставляет потребителям многочисленные возможности для расширения выбора товаров и услуг в трансграничном аспекте. Однако платформы электронной коммерции вызывают заинтересованность тех продавцов, которые стремятся распространять контрафактные товары. Некоторые из платформ электронной коммерции используются мошенниками в качестве торговых площадок для обмана онлайн-покупателей. Потребителей могут заставить поверить в то, что покупаемый ими продукт является подлинным, тогда как подделка обнаруживается уже после того, как посылка доставлена. Совместное исследование ОЭСР и EUIPO по незаконному использованию небольших посылок для торговли контрафактными товарами показывает, что подавляющее большинство продуктов, которые были изъяты в течение рассматриваемого периода (63% от общего числа таможенных изъятий контрафактных и пиратских товаров во всем мире), это небольшие посылки ^{[22, p. 13]}.

Причем, ни первоначальный продавец товара, ни поддельный товар не обязательно находятся на территории ЕС. Таким образом, законные интернет-платформы и правообладатели, предлагающие услуги продавцам и покупателям, могут стать жертвами поддельных дилеров в ущерб потребителям. К тому же нарушители прав интеллектуальной собственности могут использовать поддельные удостоверения личности, а также зачастую находятся за пределами ЕС, а именно в юрисдикциях характеризующихся слабым режимом правоприменения. Конечно, в широком смысле слова к нарушителям могут быть отнесены пользователи контрафактных товаров и нелегального контента. Но все же в ЕС акцент перенесен на предупреждение масштабных и вполне осознанных нарушений именно в бизнес-среде.

В условиях развития Единого цифрового рынка перед Европейской комиссией, отдельными производителями и их ассоциациями, а также перед ассоциациями пользователей, наряду с необходимостью решения задачи по борьбе с нарушениями авторских прав в цифровой среде, также возникла задача по противодействию оборота контрафактной продукции в цифровой среде. Реализуемая политика непосредственным образом направлена на содействие улучшению функционирования Единого цифрового рынка с точки зрения реализации его потенциала и укрепления среды доверия в онлайновой среде. В связи с тем, что Единый цифровой рынок, функционирующий посредством Интернета и цифровых (онлайновых) платформ, не отменяет рынка оф-лайн, то борьба с контрафактом, как и с нарушениями прав интеллектуальной собственности в целом, приобретает системный характер.

То, что противодействие контрафакту стало предметом тесного сотрудничества государств – членов ЕС, вызвано тем, что в условиях Единого цифрового рынка контрафакт приобрел трансграничный характер, как и вызванные им негативные веерообразные эффекты. В силу высокого уровня институциональной организации ЕС возникли предпосылки для проведения общей политики в рассматриваемой сфере, что выразилось в реализации совместных усилий. Но это не только усилия государств – членов и их уполномоченных органов. Так как контрафакт наносит ущерб широкому кругу субъектов, а именно онлайн-платформам, правообладателям, добросовестным компаниям и потребителям, возникла потребность в объединении усилий дляотпора постоянным изменениям бизнес-моделей, с помощью которых производители и распространители контрафактной продукции реагируют на эволюционирующие стратегии защиты от подделок. Ключевым организатором диалога заинтересованных сторон в целях выработки совместных подходов, а далее мер законодательного и незаконодательного характера традиционно выступает Европейская комиссия, опирающаяся на мультистейкхолдерский подход. Комиссия с успехом выполняет координирующую функцию и обеспечивает динамичное развитие ее повестки.

В содержательном плане интеграционные процессы в сфере противодействия контрафакту означают гармонизацию и далее – унификацию подходов государств Союза к противодействию контрафакту, выработке сходных правовых мер и организационных механизмов и, что самое главное, формирование общей законодательной и организационной базы. Все это – важнейшее условие возникновения общего пространства противодействия, равновеликого масштабам, которые ныне приобрел контрафакт в Европе.

2. Развитие системы правовых инструментов и организационных механизмов антиконтрафактной политики Европейского союза

Показателем конституирования противодействия контрафакту в качестве одного из направлений интеграционной правовой политики ЕС явилось формирование и развитие системы специальных правовых инструментов и организационных механизмов в контексте регионального сотрудничества в сфере борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности. Вполне естественно, что на заре цифровой эпохи основное внимание в ЕС уделялось борьбе с контрафактом на т.н. «физических» рынках. Важным правовым инструментом здесь выступил Регламент 3295/94, предусматривавший комплекс мер по усилению защиты единого рынка от наплыва контрафактных товаров ^[23]. Отметим, что Регламент стал своего рода дополнением известного Соглашения ТРИПСи конкретизировал положения последнего применительно к европейским условиям. Очень важно подчеркнуть, что Регламент распространил защиту прав интеллектуальной собственности на новые сферы, например, на сорта растений, географические указания и обозначения мест происхождения товаров. Одновременно в нем были заложены основы для улучшения обмена информацией между таможенными органами и правообладателями в отношении подозрительных грузов, свое закрепление нашло упрощение процедур таможенной проверки, а также усилены меры защиты правообладателей, являющихся малыми и средними предприятиями.

В 1998 г.была принята Зеленая книга по борьбе с контрафактом и пиратством в рамках Единого рынка ^[24].В ней нашли свое выражение современные подходы к противодействию нарушениям прав интеллектуальной собственности, предполагающие, например, развитие мониторинга со стороны правообладателей, эффективное использование технических средств защиты, совершенствование режима санкций и т.д. Все это дополнялось проработкой механизма сотрудничества между административным органами государств Союза.

В целях подведения надежной организационной базы под реализацию заявленных подходов в своем Сообщении 2000 г. Европейская комиссия изложила План действий, представляющий собой комплекс мер и инициатив по борьбе с контрафактом и пиратством, которые расцениваются как помехи в функционировании единого рынка, приводящие к искажению честной конкуренции и затруднению нормальной торговли ^[25]. При этом были зафиксированы правовые пробелы, которые затрудняли сдерживание контрафакта. В частности, в п. 1 было указано на отсутствие в некоторых государствах – членах мер и процедур, которые позволили бы в полной мере реализовать право на информацию о происхождении товаров, а также отсутствие мер, выступающих основой для отзыва спорных товаров с рынков за счет правонарушителя. Далее было отмечено, что подобного рода диспропорции в торговле приобретают новое качество в связи с появлением Интернета и требуют своего устранения.

В дополнение к этому в п. 8 была отмечена дифференциация режимов санкций в государствах – членах, а также отсутствие единообразия национальных мер по сбору доказательств и процедур обыска и изъятия. Но что самое главное – на фоне признания необходимости усиления правоприменительных мер была подчеркнута необходимость более активной позиции самих правообладателей (п. 9).

В январе 2003 г. Еврокомиссия опубликовала новые предложения для Регламента № 3295/94 в отношении таможенных мер против товаров, подозреваемых в нарушении некоторых прав интеллектуальной собственности и контроля качества, а также предложила меры, которые должны приниматься в отношении товаров, подозреваемых в нарушении таких прав. В итоге был принят Регламент 1383/2003 ^[26]. Если первый инструмент был предназначен для повышения эффективности таможенных действий для задержания контрафактной продукции на внешних границах ЕС, то второй – на сдерживание потока контрафакта в пределах самого Союза.

Далее в июне 2003 г. Европарламент выпустил Декларацию о борьбе против пиратства и контрафакта в расширенном ЕС ^[27],предшествовавшую вступлению в силу в июле 2004 г. Регламента в отношении таможенных мер против контрафактных товаров. В Декларации содержался призыв к Совету ЕС и Европейской Комиссии направить свои усилия на то, чтобы действующее и разрабатываемое законодательство включало строгие и согласованные гражданско-правовые санкции за любое нарушение прав интеллектуальной собственности, а также предусматривало бы строгие уголовные санкции за подделку в коммерческих масштабах. И, наконец, было указано на повышенную актуальность мер по повышению осведомленность потребителей о том, что пиратство и подделка не являются преступлениями без потерпевших. Чуть раньше, а именно в марте 2003 г. на заседании Европейского Совета прозвучал призыв к государствам – членам и Еврокомиссии улучшить защиту прав интеллектуальной собственности в качестве мер по борьбе против контрафакта.

Важным итогом развития рассматриваемой политики ЕС стало принятие Директивы 2004/48/ЕС, устанавливающей меры и процедуры по обеспечению защиты прав интеллектуальной собственности ^[28]. Данная Директива предусматривает целый ряд процессуальных прав правообладателей: требовать принятия мер для сохранения доказательств подделки; получать информацию о происхождении контрафактной продукции и сетях, используемых для их распространения и т.д. Если иметь в виду национальные законодательства, то в государствах – членах ЕС заметны различия в подходе к контрафакту как правонарушению: в одних странах оно, например, понимается, как таможенное преступление, в других – нет ^[29]. Но в свою очередь это свидетельствует о том, что борьба с контрафактом является комплексным явлением, поскольку деятельность по производству и реализации подделок может быть подведена под санкции уголовного, таможенного, антимонопольного законодательства.

К еще одной особенности антиконтрафактной политики ЕС относится то, что Европейская комиссия наряду с мерами по развитию законодательства проводит работу, во-первых, по стимулированию изменения общественного восприятия феномена контрафакции и пиратства в целях повышения осведомленности об этом явлении, и, во-вторых, по совершенствованию сотрудничества между всеми заинтересованными сторонами в государствах – членах. Данные направления работы Комиссии были поддержаны Советом ЕС, который предложил более интенсивно распространять передовой опыт борьбы с контрафактом в отношении интернет-торговли ^[30]. Событием, которое побудило институциональные органы ЕС с очередным напором взяться за разработку новой серии инициатив, запланированных в прежних документах, стал не только финансово-экономический кризис 2008–2009 гг., но и дальнейшее развитие интернет-торговли.

В п. 4.3 «Борьба с продажей контрафактных товаров через Интернет» Сообщения Европейской комиссии о расширении мер по соблюдению прав интеллектуальной собственности на едином рынке признавалось, что Интернет сам по себе не является источником подделок, но со всей очевидностью он все же стал важным средством реализации поддельных товаров в трансграничном аспекте ^[31]. Именно эти обстоятельства означают необходимость приоретизации борьбы с контрафактом в сети Интернет. Обратим внимание на то, что в документе констатировалась необходимость принятия и реализации мер незаконодательного, т.е. организационного характера, которые должны восполнить некоторую неурегулированность противодействия контрафакту в Интернете с правовой точки зрения.

Важнейшим институциональным шагом стало учреждение постоянного органа, а именно Обсерватории по вопросам контрафакта и интеллектуального пиратства, которая осуществляет оценку масштабов контрафакции, как, впрочем, и интеллектуального пиратства, проводит детальный анализ данных явлений. Одновременно Обсерватория выполняет функцию платформы для всех заинтересованных сторон в качестве механизма обмена идеями и опытом передовой практики, а также разработки совместных стратегий и выработки политических и правовых рекомендаций. ЕС не довольствуется ранее принятыми мерами, а идет вперед по пути совершенствования своей антиконтрафактной политики. Пример тому – утверждение в начале июля 2014 г. Плана действий ЕС, направленный на борьбу с нарушениями прав интеллектуальной собственности в ЕС ^[32]. В основе Плана находится идея о том, что любые меры в отношении защиты прав интеллектуальной собственности должны опираться на общественный консенсус как некую стратегическую основу инновационных инструментов в рамках правоприменительной политики, которая получила название «следование за деньгами». Ее суть – пресечение получения доходов, извлекаемых из оборота контрафактной продукции. Поэтому вполне логичным стало Действие № 1 по организации открытых дискуссий о проведении комплексной экспертизы соблюдения прав интеллектуальной собственности в логистических целях. В дискуссию было намечено вовлечь поставщиков, правообладателей, посредников (включая онлайн-платформы, поисковые системы, грузоотправителей и т. д.), государства – члены, научные круги и НПО.

Следует согласиться с подходом Европейской комиссии в отношении того, что возрастание предложений в Интернете о конкурентоспособных товарах и услугах, одновременно содействует распространению и продаже контрафактной продукции. Дело объясняется тем, что использование ИКТ позволило увеличить прямые поставки конечному потребителю, чем пользуются не только производители контрафактной продукции, но и недобросовестные операторы. В последнем случае это находит свое выражение в распространении небольших партий контрафактных товаров. Однако в силу достаточно высокой подвижности мошеннических схем, подпитывающих антиконкурентную практику, меры по пресечению подчас не достигают своей цели. Отсюда востребованными становятся эффективные системы мониторинга различных бизнес-моделей, которые характерны для секторов, интенсивно использующих объекты прав интеллектуальной собственности.

В силу разветвленного характера цепочки создания добавленной стоимости в рамках Действия № 2 была намечена разработка и применение превентивных мер, так как само по себе строгое правоприменение не способно решить эту проблему. Иными словами, предлагалось совместное обсуждение, направленное на повышение осведомленности участников цепочки создания добавленной стоимости в отношении возможных и реальных нарушений прав интеллектуальной собственности в ее различных звеньях. План воочию позволяет увидеть то, что антиконтрафактная политика ЕС моделируется как сбалансированная система, сочетающая в себе, с одной стороны, разноплановые действия в сфере совершенствования правоприменительных мер, а с другой – действия по совершенствованию мер добровольного характера.

Важным продолжением подхода, намеченного в Плане действий 2014 г., выражающегося в разработке и реализации мер контроля за соблюдением прав интеллектуальной собственности в рамках каждого звена цепочки добавленной стоимости и цепочки поставок в цифровой среде, стали инициативы, отраженные в Сообщении Европейской комиссии о сбалансированном правоприменении в сфере защиты прав интеллектуальной собственности 2017 г. ^[33]. Так, в разделе 3 «Активизация отраслевых усилий по предотвращению и борьбе с нарушениями интеллектуальной собственности», подчеркивается, что краеугольным камнем безопасности цепочки поставок, безопасности потребителей и качества продукции является прослеживаемость товаров. Соответственно, Комиссия выразила стремление содействовать расширению сотрудничества между правообладателями и ключевыми участниками рынков электронной торговли с тем, чтобы способствовать распространению технологий отслеживания операций в торговых цепочках.

Преимущество данной технологии ведения общего цифрового реестра, а именно блокчейна, заключается в том, что он предоставляет ценную информацию о происхождении и истории товаров, что позволяет их быстро отслеживать и аутентифицировать. Благодаря этой технологии можно достаточно быстро обнаруживать, например, контрафактные детали или продукты, которые попали в легитимные цепочки поставок, а также прослеживать возможные утечки товаров на незаконные рынки. В рамках проекта «Blockchain for Industrial Transformations»^[34] Комиссия вместе с Обсерваторией по пиратству и контрафакту проводит анализ возможностей и направлений использования блокчейн-технологий для повышения прозрачности цепочек поставок и более эффективной защиты прав интеллектуальной собственности в процессе борьбе с подделками.

Отметим, также, что План действий 2014 г. находился в тесной связи со Стратегией защиты и обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности в третьих странах ^[35]. Это свидетельствует о том, что антиконтрафактная политика ЕС представлена не только внутренним, но и внешним измерением. В свою очередь Стратегия в развернутой форме закрепила подходы, высказанные в Резолюции Совета ЕС о правоприменении в отношении прав интеллектуальной собственности на международном рынке ^[36]. Обращает на себя внимание то, что в резолюции не только прослеживается пафос принятия репрессивных мер для противодействия контрафакту и пиратству, угрожающих правам интеллектуальной собственности, являющейся основой креативного роста цифровой экономики и связанных с ней творческих индустрий, но и содержатся предложения по развитию мер убеждения. На основе этого подхода в пп. 39–42 Совет предлагал выработать инновационный подход к диалогу со стейкхолдерами с целью выработки мер по сокращению случаев нарушения прав интеллектуальной собственности в онлайновой и оффлайновой среде.

3.Онлайн-платформы и контрафакт: потенциал «мягкого» регулирования и добровольных соглашений

По мере развития Единого цифрового рынка центром внимания атиконтрафактной политики ЕС в значительной степени стали не просто нарушения прав интеллектуальной собственности в сфере электронной торговли, а именно нарушения, которые связаны или могут быть связаныс деятельностью онлайн-платформ. Проводимая здесь политика заслуживает самого тщательного анализа, так как онлайн-платформы – этой драйверы и одновременно инфраструктурные элементы цифровой экономики и присущего ей цифрового рынка. В разделе 3 Сообщения Европейской комиссии о цифровых платформах отмечается, что содействие и поддержка появлению конкурентоспособных платформ в рамках ЕС является как экономическим, так и стратегическим императивом для Европы ^[37].Среди прочего,в данном Сообщении затрагивались многочисленные вопросы, связанные с сбалансированным регулированием и саморегулированием платформ, в том числе в аспекте соблюдения прав интеллектуальной собственности в отношении контента, охраняемого в рамках авторского права. И хотя проблематика противодействия контрафакту здесь не затрагивалась непосредственным образом, тем не менее, важно подчеркнуть, что к критерию конкурентопособности европейских цифровых платформ, конечно же, следует отнести их резистентность в отношении реализации контрафакта на их основе. Данную тематику вполне можно рассматривать как самостоятельный пункт политической повестки, заключающийся в выработке мер в отношении закрепления определенной ответственности онлайн-платформ на добровольной основе.

Напомним, что согласно ст. 14 Директивы 2000/31/EC об электронной торговле ^[38] онлайн-платформы не несут ответственности за информацию, которую они передают, хранят или размещают, что как раз явилось одной из предпосылок динамичного развития Интернета в Европе. Однако в том случае, если такой контент представляет собой информацию, угрожающую безопасности, то он должен быть удален. В свою очередь ст. 15 Директивы обязывает государства – члены ЕС при соблюдении определенных условий не налагать на онлайн-платформы ни общего обязательства по контролю действий, связанных с загружаемым контентом, который они передают или хранят, ни общего обязательства по активному обнаружению фактов или обстоятельств, указывающих на незаконный контент. Для того чтобы воспользоваться освобождением от ответственности, онлайн-платформы должны быть не осведомленными о незаконном контенте или незаконных действиях. В связи с этим Суд ЕС разъяснил, что поставщик услуг не должен играть «активную роль такого рода, чтобы предоставлять ему информацию о хранимых данных или контролировать их» ^[39].

Иными словами, активную роль здесь должен играть правообладатель при опоре на использование процедур уведомления и удаления предложений товаров (NTD), нарушающих права интеллектуальной собственности, из сетей электронной торговли. После выявления предложения, связанного с контрафактным товаром, правообладатель отправляет уведомление на онлайн-платформу, на которой было сделано предложение, с требованием удалить контент. Онлайн-платформы обязаны соблюдать требования, если они хотят воспользоваться исключением ответственности, предусмотренным статьей 14 Директивы об электронной торговле.

В разделе 3.3.2. Стратегии единого цифрового рынка в достаточно осторожной форме намечалась проблематика процедур удаления незаконного контента и продумывание вопросов о том, в какой мере предъявлять к посредникам требования большей ответственности или должной осмотрительности в процессе управления цифровыми системами и сетями. Вместе с тем в Сообщении Европейской комиссии о борьбе с незаконным контентом в Интернете со всей отчетливостью прослеживается лейтмотив повышения ответственности онлайн-платформ в отношении несанкционированной загрузки и распространения охраняемого контента ^[40].В п. 10 подчеркивалось, что онлайн-платформы должны принимать эффективные упреждающие меры для обнаружения и удаления незаконного контента. Одновременно с этим было указано на то, что принятие таких добровольных упреждающих мер не означает автоматическую утрату онлайн-платформой преимуществ освобождения от ответственности в соответствии со ст. 14 Директивы об электронной торговле.

Важной вехой в развитии повестки антиконтрафактной политики ЕС в отношении развертывания организационно-правовых мер в сфере противодействия контрафакту стала Рекомендация Европейской комиссии о мерах по эффективной борьбе с незаконным контентом в Интернете ^[41]. Конечно, рассматриваемый документ не имеет юридической силы, однако он позиционирует как инструмент «мягкого» регулирования индивидуальных или совместных действий. Вместе с тем здесь определены передовые методы, которым надлежит следовать онлайн-платформам с тем, чтобы уменьшить доступность незаконного контента, включая поддельные предложения на веб-сайтах электронной коммерции. Немаловажное значение имеют принципы и меры безопасности, которые в интересах внутреннего рынка и эффективности борьбы с незаконным контентом в Интернете станут направляющим вектором деятельности государств – членов и провайдеров в отношении выявления, предотвращения повторного появления, а также в удалении незаконного контента.

Системным образом сформулированные четкие процедуры уведомления, эффективные инструменты и проактивные технологии в целях обнаружения и удаления незаконного контента способны придать большую прозрачность функционированию онлайн-платформ и содействовать их более тесному сотрудничеству с правообладателями и правоохранительными органами. Комиссия призывает провайдеров хостинговых услуг принимать, где это уместно, соразмерные и конкретные упреждающие меры в отношении незаконного контента (п. 18). В Рекомендации также указывается, что такие упреждающие меры могут в некоторых случаях, без ущерба для статьи 15(1) Директивы 2000/31/ЕС, включать в себя использование средств автоматического обнаружения, которые следует использовать только там, где это уместно и соразмерно, и при условии эффективных и надлежащих гарантий того, чтобы избежать удаления легального контента (п. 19-20).

Сбалансированная система действий, вырабатываемых и проводимых в жизнь европейской антиконтрафактной политикой, включает выработку и принятие добровольных практических решений в целях более эффективного обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности. О важности добровольных и совместных подходов говорилось в разделе 4 «Создание коалиций: содействие добровольным договоренностям между заинтересованными» сторонами Сообщения Европейской комиссии 2009 г. об усилении защиты прав интеллектуальной собственности на внутреннем рынке ^[42]. Здесь отмечалось, что конструктивные диалоги, сосредоточенные на конкретных отраслевых проблемах, и предназначенные для выработки реалистичных и практических решений, справедливых в отношении всех заинтересованных сторон, – это рабочие инструменты достижения возможных соглашений.

Преимущество данных соглашений по сравнению с сугубо законодательными мерами состоит в возможности быстрой их адаптации к изменяющимся технологическим условиям, а также в синергии предпринимаемых усилий. После того, как при содействии Европейской комиссии была проведена серия диалогов с заинтересованными сторонами в 2010–2011 гг., правообладателями и интернет-платформами был подписан Меморандум о взаимопонимании по продаже контрафактных товаров в Интернете ^[43].

Добровольное соглашение охватывает ведущие платформы электронной коммерции, а также основные бренды в области товаров повседневного спроса, бытовой электроники, моды, предметов роскоши, спортивных товаров, фильмов, программного обеспечения и т.д., которые работают как на глобальном, так и на региональном уровне. Оно послужило основой для сотрудничества между заинтересованными сторонами с целью ограничения предложения контрафактных товаров, которые нарушают главным образом права на товарные знаки, промышленные образцы, а также авторские права на онлайн-рынках. Его цель – формирование практики доверия и совместной борьбы с продажей контрафактных товаров через Интернет, укрепление сотрудничества между подписантами в целях их совместного реагирования на постоянную угрозу увеличения масштаба контрафакта. Сотрудничество в рамках Меморандума – это динамичный процесс, характеризующий открытостью для новых заинтересованных сторон, а также разработкой инновационного инструментария взаимодействия. Так, с момента подписания пересмотренной версии Меморандума о взаимопонимании в июне 2016 г. к нему присоединились еще 10 новых компаний и ассоциаций, в то время как 3 подписавшие стороны вышли из соглашения.

С содержательной точки зрения под термином «контрафактные товары» для целей Меморандума в п. 2 понимаются неоригинальные физические товары, произведенные без согласия правообладателя, которые нарушают зарегистрированный товарный знак, право на дизайн или авторские права в соответствии с применимым законодательством государства – члена или законодательством ЕС. Меморандум о взаимопонимании не распространяется на иные формы нарушения прав интеллектуальной собственности, такие как нарушения других прав интеллектуальной собственности, параллельный импорт товаров, споры по лицензионным соглашениям или вопросы, связанные с исчерпанием прав или распределением прав. Как можно видеть из его содержания данного добровольного соглашения, оно включило целый ряд обязательств правообладателей и онлайн-платформ по предотвращению онлайн-продаж контрафактных товаров с помощью процедур уведомления и удаления ((NTD), упреждающего мониторинга и контрмер.

Как мы уже отмечали, Директива об электронной торговле не регулирует процедуры уведомления и удаления, поэтому Меморандум восполняет данный пробел, устанавливая взаимные обязательства между правообладателями и онлайн-платформами, направленные на то, чтобы эти меры были более быстрыми и эффективными. Правообладатели обязуются использовать разумную осторожность и соответствующие средства для выявления и точного уведомления о предложениях поддельных товаров. Невыполнение этого требования может привести к тому, что правообладателю будет отказано в доступе к данным процедурам или потребуется компенсировать экономическую ценность листинга, удаленного после неверных уведомлений.

Интернет-платформы, со своей стороны, призваны размещать на своих веб-сайтах соответствующие инструменты, позволяющие легко и эффективно отправлять электронные уведомления. Такие уведомления должны привести к быстрому удалению предложения, нарушающего авторские права, без необоснованной задержки. В то же время затронутые продавцы должны быть немедленно проинформированы о причинах, указывающих на удаление предоставленного им контента, вместе с контактными данными уведомляющей стороны, чтобы позволить диалог между правообладателем и продавцом.

Правообладатели обязуются активно отслеживать предложения, доступные на веб-сайтах, ищущих уведомления о незаконном содержании, и для передачи на онлайн-платформу информации для более легкого определения этого типа предложений (например, ключевые слова, используемые продавцами контрафактных товаров или продуктов, которые должны автоматически считаться контрафактными, например, модели, не существующие в их торговой марке) и пользователи считаются неоднократными нарушителями.

Интернет-продавцы принимают соответствующие меры для выявления продавцов в момент их регистрации, облегчить их судебное преследование в случае незаконных действий, а также принять меры по исключению или ограничению доступа к неоднократным нарушителям; активно действуют для предотвращения и / или выявления предложений контрафактной продукции. Это общее обязательство, однако, не должно означать, что онлайн-платформы ставят перед собой какие-либо обязательства по активному мониторингу контента, предоставляемого пользователями. Фактически, такое обязательство было бы чрезвычайно обременительным для онлайн-платформ, на которых ежедневно появляются сотни тысяч новых объявлений, вплоть до того, что это прямо исключается ст. 15 Директивы об электронной торговле. Наконец, как правообладатели, так и интернет-платформы обязуются предоставить потребителям подходящие средства для сообщения о предложениях, нарушающих авторские права.

Поскольку Меморандум предусматривает мониторинг имплементации содержащих в нем добровольных договоренностей, то уже в 2013 г. последовал первый отчет, подготовленный Европейской комиссией ^[44]. Документ содержал предложение по созданию целостной системы измерения воздействия Меморандума на положение дел с контрафактной продукцией. В результате проведения первой оценки в 2016 г. была принята новая версия Меморандума, устанавливавшая набор ключевых показателей эффективностипродажи контрафактных товаров в Интернете (key performance indicators/KPI). Далее в ноябре 2017 г. был выпущен второй отчет о функционировании Меморандума ^[45]. Отчет включал описание опыта сотрудничества и прогресса, достигнутого в течение первого года сотрудничества в рамках пересмотренного Меморандума о взаимопонимании.

Реализация положений Меморандума находится не только в поле внимания Европейской комиссии, но и Совета ЕС. В своих Заключениях в отношении пакета сообщений Комиссии в отношении правоприменительных мер, принятых в 2017 г., Совет призвал промышленность, в частности онлайн-посредников, активизировать усилия по борьбе с контрафакцией и пиратством и призвал к эффективному использованию добровольных соглашений. Он специально обратился к онлайн-платформам, подписавших соглашения, содействовать вовлечению в него в качестве участников все те платформы, с которыми они сотрудничают ^[46]. В дополнении к этому Совет просил Комиссию и далее пропагандировать преимущества добровольных соглашений, в том числе посредством распространения передового опыта, а также регулярно контролировать их функционирование и эффективность.

Необходимо констатировать, что Меморандум оказался эффективным инструментом содействия сотрудничеству между заинтересованными сторонами. Возможно, что в ближайшем будущем он будет пересмотрен с целью расширения его объема в отношении как участвующих в нем сторон, так и видов нарушений, с которыми необходимо бороться, особенно с учетом расширения оборота контрафактных фармацевтических препаратов и средств индивидуальной защиты.

4.Новые инициативы антиконтрафактной политики Европейского союза

Как можно видеть, ЕС проводит правовую политику в сфере борьбы с контрафактом, которая отличается, с одной стороны, преемственностью, а с другой – разработкой и реализацией инновационных решений. Именно в этом залог ее эффективности. В качестве примера одного из самых новых решений хотелось бы указать на использование особого рода инструментов, которые призваны внести вклад в противодействие контрафакту. К таковым относятся периодические рабочие документы Комиссии, а именноконтрольные списки, представляющие собой один из аспектов результатов ее работы в сфере защиты прав интеллектуальной собственности ^[47].

Цель списков – это не только обнародование информации о правонарушителях, но и поощрение операторов, правообладателей, правоохранительных органов и т.д. в отношении принятия необходимых мер и действий для обеспечения уменьшения доступности товаров и услуг, связанных с нарушением прав интеллектуальной собственности. Кроме этого, перечни направлены на расширение осведомленности самих потребителей относительно различных рисков, связанных с приобретением товаров с потенциально проблемных рынков. Данного рода документы имеют сугубо информационную природу, а потому они не обладают юридической силой и не порождают какие-либо обязательства для Комиссии.

В ходе консультаций, инициированных для подготовки рабочего документа за 2018 г., были определены следующие основные критерии выбора платформ электронной коммерции и социальных сетей для их включения в контрольный список: предполагаемое количество контрафактных товаров, предлагаемых ими; предполагаемый низкий эффективность мер по выявлению и удалению поддельных предложений и / или предполагаемый недостаточный уровень сотрудничества с правообладателями и правоохранительными органами. Сообщалось о других факторах, таких как отсутствие ясности в условиях обслуживания платформ в отношении запрета их использования для продажи или иной торговли контрафактными товарами и услугами, отсутствие эффективной проверки продавцов, торгующих на платформах, или отсутствие. Было рассмотрено использование эффективных автоматизированных инструментов управления рисками для выявления рискованного поведения и потенциальных красных флажков.

По своей структуре контрольные списки разделены на четыре сферы секторального анализа: рынки он-лайн, которые предлагают охраняемый контент; платформы электронной торговли, предлагающие контрафактные товары; интернет-аптеки и поставщики услуг, содействующие реализации лекарственных препаратов; рынки оф-лай («физические» рынки). Согласно контрольным спискам, как оф-лайновые, так и он-лайновые торговые площадки предлагают продукцию, опасную для здоровья населения и безопасности потребителей. Особенно остро эта проблема стоит в отношении поддельных лекарств и медицинских изделий. В список включены также зарубежные компании, которые с точки зрения составителей с подачи заинтересованных европейских правообладателей и компаний, которые используют интеллектуальную собственность граждан ЕС незаконным образом в коммерческих целях. Все это дополнено упоминанием зарубежных торговых площадок, посредством которых происходит реализация подобного рода.

Включение торговых площадок, в том числе зарубежных, в контрольный список осуществляется не только на основе предложений правообладателей и их ассоциаций, но и по результатам мониторинга, проводимого компаниями, которые специализируются на защите брендов на основе активного использования специального программного обеспечения. В качестве наиболее распространенных нарушений было выявлено следующее: неоправданно долгое удаление предложений, нарушавших права интеллектуальной собственности; отсутствие применения упреждающих мер для обнаружения или удаления заведомо поддельных предложений.

На фоне площадок-нарушителей выделяются площадки, которые проводят специальные меры по соответствию Рекомендациям о мерах по эффективной борьбе с незаконным контентом в Интернете 2018 г. Появление предложений контрафактной продукции на них крайне редкое явление. Как правило, операторы этих платформ открыты для сотрудничества с правообладателями, в том числе в качестве сторон, подписавших Меморандум о взаимопонимании о продаже контрафактных товаров через Интернет. Данные платформы применяют упреждающие меры для обнаружения и удаления поддельных предложений и применяют условия обслуживания, которые включают политику защиты прав интеллектуальной собственности, запрещающую использование их платформ для продажи поддельных продуктов или предоставления других услуг, нарушающих авторские права. Указанными платформами внедряется ряд передовых методов для обеспечения соблюдения условий обслуживания, а также сотрудничества с правообладателями. Эти методы включают, например, инструменты, позволяющие правообладателям регистрировать свои бренды, сообщать о поддельных списках и ускорять процедуры удаления. Более того, на этих платформах применяются различные технологические меры, такие как автоматизированные инструменты оценки рисков, алгоритмы распознавания изображений и семантического распознавания, направленные на снижение доступности поддельных предложений, а также услуги по отслеживанию подлинности товаров, чтобы помочь потребителям проверить подлинность товаров.

И, тем не менее, даже в отношении данных площадок заинтересованные стейкхолдеры выдвигают ряд предложений, например, принятие ими мер, повышающих скорость реагирования платформ на запросы на удаление и усиливающие согласованность действий. В частности, заинтересованные стороны сообщают, что платформы недостаточно полагаются на следующие индикаторы при упреждающем выявлении подозрительных списков, такие как подозрительно низкий уровень цен и слишком долгое время доставки; отсутствие изображений реальных предлагаемых продуктов; отсутствие информации в описании листинга. Отсутствие или низкое качество изображений и отсутствие информации в описании часто не позволяет владельцам торговых марок определить подлинность товаров.

Таким образом, контрольные списки знаменуют собой возникновение равного внимания не только к нарушению авторских прав в сети Интернет, но к нарушениям прав интеллектуальной собственности в процессе оборота контрафакта на цифровых платформах. В новом списке 2020 г., как и в списке 2018 г., по сложившейся традиции определены и описаны наиболее проблемные торговые площадки ^[48].

Во многом это связано с тем, что в условиях пандемии COVID-19 все большее число потребителей стали обращаться к интернет-платформам электронной коммерции в целях снижения риска заражения, достаточно высокого при приобретении товаров на физических рынках. Отметим, что особое внимание уделено цифровым платформам,которые систематически совершенствуют меры по недопущению доступа контрафакта в торговые сети. Например, такие платформы, как eBay, Amazon и Alibaba вносят свой вклад в работу EUIPO по разработке инструментов и механизмов, способствующих защите прав интеллектуальной собственности. Alibaba посещает информационные и другие встречи, организованные Европолом. Amazon создала онлайн-группу по расследованию прав интеллектуальной собственности («Отдел по борьбе с контрафактной преступностью») для расширения сотрудничества с правообладателями, национальными правоохранительными органами и Европолом (например, путем выявления любых потенциальных случаев, в которых может быть задействован Европол).

Но, несмотря на то, что платформы не включены в список для наблюдения, по мнению заинтересованных сторон они должны постоянно совершенствовать свою работу, чтобы гарантировать окончательное исчезновение о предложений контрафактных товаров. В частности, заинтересованные стороны призывают эти платформы проводить более тщательную проверку личности поставщиков и наказывать их за сокрытие своей настоящей личности путем удаления их учетных записей. Заинтересованные стороны также призывают к дальнейшему совершенствованию автоматизированных инструментов этих платформ, в частности, чтобы иметь возможность связывать данные новых поставщиков с учетными записями, действие которых ранее было приостановлено или ограничено, что устраняет риск повторного возвращения нарушителей на платформу. Такое улучшение, по мнению заинтересованных сторон, также должно включать проверку активных учетных записей, чтобы предотвратить появление нескольких (необоснованных) учетных записей.

Самый последний документ, в котором предусмотрено сочетание апробированных и новых мер в рассматриваемой нами сфере, – это План действий в сфере интеллектуальной собственности 2020 г., а именно его раздел 5 «Борьба с нарушениями прав интеллектуальной собственности» ^[49]. Как и в других документах стратегического планирования, мы можем увидеть здесь выделение четких и продуманных направлений предстоящей работы. В Плане 2020 г. мы можем видеть всесторонний учет проблем, которые возникают в сфере права и системы интеллектуальной собсвенности. На этой основе предложены действия (меры и инициативы), направленные на их решение с опорой на наилучшие практики и на результаты широких дискуссий всех заинтересованных сторон, начиная с совершенствования патентной системы и заканчивая улучшением фукционирования единого механизма защиты несельскохозяйственных географических указаний. С точки зрения предмета нашей статьи наибольший интерес представляет достаточно компактный раздел 5 «Борьба с нарушениями прав интеллектуальной собственности», в котором закреплена инициатива по разработке новых правил, касающихся обязанностей онлайн-платформ и соверешенствования режима добровольных действий по борьбе с незаконным контентом (товарами или услугами), посредником которых они являются.

Выбранный некогда системный подход Комиссии к противодействию контрафакта выражается в том, что совершенствование мер, направленных против попадания контрафактной продукции в торговые сети в рамках цифровых и обычных рынков, дополняется мерами, направленными на сокращение возможностей по интеллектуальном пиратству, т.е. незаконному присвоению и использованию патентов, товарных знаков и секретов производства (ноу-хау), что сегодня осуществляется посредством цифровых технологий ^[50]. В последнее время производители контрафактной продукции все больше стали интересоваться коммерческими секретами, способом незаконного овладения которыми выступает киберхищение.

Нарастание волны подобного рода правонарушений потребовало от Европейской комиссии продумывания мер реагирования. В качестве основы для решения данной проблемы в Плане действий был намечен подход, согласно которому сокращение случаев киберхищений можно осуществить за счет повышения осведомленности о кибербезопасности и повышения уровня управления интеллектуальной собственностью на основе цифровых технологий. При опоре на свой опыт работы по проблематике кибербезопасности и действий по повышению осведомленности в соответствии со Стратегией безопасности ЕС ^[51], Комиссия наметила проведение совместно с государствами – членами, EUIPO и бизнес-сообществом дискуссий о разработке инструментов повышения осведомленности и целевого руководства, которые вместе могут повысить устойчивость предприятий ЕС в отношении киберхищения коммерческой тайны.

В качестве новой инициативы незаконодательного характера стал проект по укреплению синергии учреждений, занимающихся борьбой с контрафактом. Он предусматривает включение преступлений в сфере интеллектуальной собственности в число приоритетов Европейской междисциплинарной платформы против преступных угроз (EMPACT) на период 2022–2025 гг. ^[52] Данная междисциплинарная платформа опосредует сотрудничество государств – членов, институтов ЕС, агентств третьих стран, международых организаций, а также иных государственных, частных и общественных организаций в сфере устранения приоритетных угроз, исходящих от международной организованной преступности. Комиссия также призвала все соответствующие заинтересованные стороны продолжить обмен информацией с Европолом для дальнейшего улучшения общей оценки угроз и содействия эффективным и скоординированным действиям против преступлений в сфере интеллектуальной собственности.

Отметим одновременно и другой аспект комплексного характера развивающейся политики, а именно сбалансированное внимание к противодействию контрафакуту на «физических» рынках. Это можно видеть на примере планов по поддержке таможенных органов государств – членов в улучшении управления рисками и борьбы с мошенничеством, в частности, псредствм создания на уровне ЕС условий для анализа данных, лучшего оснащения таможенных органов оборудованием таможенного контроля и расширения таможенного сотрудничества в рамках ЕС, а также развитие таможенного сотрудничества с таможенными органами государств – партнеров.

В дополнение к сказанному на 2022 г. запланировано расширение полномочий Европейского бюро по борьбе с мошенничеством (OLAF) и усиление его роли в борьбе с контрафакцией и пиратством. Сама идея расширения полномочий OLAF была высказана Европейской комиссией чуть ранее, а именно в Сообщении о долговременном плане по лучшей имплементации и осуществления соблюдения правил Единого рынка ^[53]. Так, в содержании действия № 14 «Усиление борьбы с контрафактной и нелегальной продукцией», упоминалось о том, что запрещенные продукты не только импортируются в ЕС, но также производятся или собираются из импортированных компонентов уже внутри ЕС и далее размещаются или продаются на едином рынке. Однако OLAF не может пресекать данную практику, так как его мандат распространяется только на сферу внутреннего рынка.

Проблематика расширения полномочий OLAF также связана с ее активной работой в условиях пандемии, предоставившей мошенникам новые возможности для получения прибыли от высокого рыночного спроса на поддельные медицинские товары, средства индивидуальной защиты и гигиены. В настоящее время OLAF осуществляет расследование в отношении импорта поддельных продуктов, связанных с COVID-19, которые неэффективны или даже вредны для здоровья. С учетом того, что поддельна продукция попадает в Европу через интернет-продажи, доставляется через почтовые или курьерские службы, прибывают в контейнерах с поддельными сертификатами, а также декларируется в качестве другой продукции, оборот которой происходит в рамках обычных каналов сбыта, можно отметить в целом слаженную работу OLAF и национальных таможенных органов по предотвращению ввоза опасных поддельных или запрещенных товаров в ЕС.

Таким образом, расширение мандата позволит Бюро не только заниматься предотвращением попадания контрафактных товаров на единый рынок, но позволит ему оказывать противодействие незаконному производству контрафактных товаров на территории ЕС ^[54]. В данном решении заложен глубокий смысл, так как на фоне работы Бюро в сфере расследования импорта поддельных продуктов, связанных с COVID-19, которые неэффективны или даже вредны для здоровья ^[55], весьма востребована работа по пресечению производства и реализации контрафакта на внутреннем рынке.

Для решения задачи предупреждения «вброса» контрафакта в торговые сети Европейская комиссия запланировала сформировать набор инструментов ЕС (Toolbox) по борьбе с контрафакцией, основанных, среди прочего, на известных практиках и принципах, разработанных в контексте различных инициатив, в том числе проанализированного нами выше Меморандума. Набор позволит привнести высокую степень определенности в прояснение роли тех или иных стейкхолдеров, круга их обязанностей, что позволит определить способы совместной работы. Основополагающим элементом станет обмен соответствующими данными о товарах и трейдерах в соответствии с законодательством ЕС в сфере защиты данных, для чего, разумеется, могут потребоваться дополнительные указания. В связи с тем, что с точки зрения борьбы с контрафактом большое значение имеет охрана и защита прав интеллектуальной собственности, то предусмотренное расширение портала защиты прав интеллектуальной собственности (IP enforcement portal), управляемого EUIPO, позволит осуществлять более эффективный обмен данными между всеми заинтересованными участниками. Расширение будет означать включение данных о правах интеллектульной собственности, еще не охваченных порталом, таких как, например, права на сорта растений.

Специально подчеркнем, что планируемый набор инструментов – это не только те или иные инициативы организационного характера, но и меры по использованию новых технологий, например, распознавание изображений, искусственный интеллект, блокчейн, которые позволят посредникам, правообладателям и правоохранительным органам обмениваться данными в целях защиты цепочек поставок от проникновения в них поддельных товаров. В качестве площадки, в рамках которой разрабатываются звенья будущей инфраструктуры защиты от подделок, основанной на блокчейне, выступает специальный Форум ^[56], объединяющий частные организации, правоохранительные органы и граждан для поддержки процедуры идентификации подлинных и контрафактных товаров во всех звеньях торговой цепи. Более того, как показывает один из документов ВОИС ^[57], ЕС лидирует в использовании цифровых технологий в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. Таким образом, налицо оформление такого поднаправления антиконтрафактной политики, как развитие новых средств технической защиты прав интеллектуальной собственности и обеспечение их правового регулирования, что следует рассматривать как важный шаг по повышению эффективности противодействия контрафакту на Едином цифровом рынке.

Заключение

Правовая политика ЕС в сфере борьбы с контрафактом представляет собой комплексную систему действий, каждые из которых выдвигаются, развиваются и реализуются на основе тех или иных пунктов повестки, представляющих собой программно-стратегические намерения к действию. Огромное воздействие на содержание повестки оказывают общие стратегические ориентиры, к реализации которых устремлен ЕС. В настоящее время, это стратегия формирования и развития Единого цифрового рынка. Отсюда возникает система приоритетов, связанных с противодействием контрафакту именно в цифровой среде.

Несмотря на то, что данная повестка во всем объеме не изложена в каком-либо одном документе, целостная ткань ее пунктов, как и они сами, артикулированы со всей определенностью. Их отличительная черта – сочетание инвариантных и вариативных моментов. Характерное свойство самой повестки – это включение новых элементов, которые не только дополняют, но и усиливают эффективность реализации имеющихся элементов. Например, правовая политика в сфере борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности была дополнена действиями по предупреждению масштабных нарушений данных прав в рамках онлайновых платформ.

Другой содержательной чертой повестки выступает сочетание законодательных и незаконодательных мер. Их общей основой стала приверженность постоянному укреплению сотрудничества между всеми стейкхолдерами, а именно правообладателями, поставщиками, онлайн-платформами, государственными правоохранительными органами в целях выработки согласованных решений законодательного и добровольного характера в сфере противодействияконтрафакции. В основе указанных двух магистральных направлений антиконтрафактной политики ЕС, разумеющимся образом связанных друг с другом, находится информационно-статистическое сотрудничество. Успешная реализация этого поднаправления позволяет не только разрабатывать те или иные меры и инициативы, но и осуществлять оценку их эффективности и последующую корректировку.

Немаловажно также заметить, что как незаконодательное, так и законодательное направления правовой политики, предполагающие использование разных по своей юридической силе инструментов, дополняются развитием оганизационно-институциональной базы, предствленной системой органов и инициатив, направленных на пресечение и предупреждение контрафакции. Кроме этого, следует констатировать внутреннюю сбалансированность действий внутри каждого направления антиконтрафактной политики ЕС. Если иметь в виду законодательное направление, то разрабатываемые ныне инновационные предложения по пакету Акта о цифровыхсервисах (Digital Services Act) ^[58] направлены гармонизацию набора конкретных и соразмерных обязательств цифровых платформ в отношении цифровых услуг, доплненых формированием усиленной системы надзора. По замыслам Европейской Комиссии новые правила должны повысить правовую оределенность в отношении обязанностей онлайн-платформ и устранить препятствия для их добровольных действий по борьбе с незаконным контентом (товарами или услугами), посредником которых они являются.

В свою очередь на создание таможеных барьеров на пути контрафакта в цифровой среде нацелена перспективная мера, предложенная в п. 4 раздела 4 Плана действий в сфере таможенного регулирования ^[59]. Здесь предполагается пересмотр роли и обязанностей субъектов электронной коммерции, особенно платформ, в части наложения на них обязанностей по хранению определенной информации для целей НДС и предоставлению ее налоговым органам по запросу. Введение обязательств по таможенной отчетности платформ будет содействовать обмену данными, которые способны сделать позрачными цепочки продаж. Основываясь на этих требованиях к налоговой отчетности, Европейская комиссия намерена рассмотреть вопрос о введении обязательств по таможенной отчетности на платформах. Хотя платформы обычно не участвуют в организации таможенного оформления товаров, купленных в Интернете, они имеют и могут обмениваться данными, показывающими целые цепочки продаж, от первоначального продавца через стоимость сделки до конечного покупателя. Эти данные будут дополнять информацию, представленную в таможенных декларациях, и могут усилить таможенные и налоговые меры против мошенничества, такого как занижение стоимости, неправильное описание товаров и ложные декларации о происхождении.

Достигнутый в ЕС уровень противодействия контрафакту со временем может и должен послужить основой для включения антиконтрафактной тематики в качестве одного из пунктов в повестку политики ЕС в сфере защиты прав потребителей. Это приведет к расширению понятия «контрафакт» и одновременно к утверждению межсекторального характера антиконтрафактной политики, что будет означать кардинальное расширение ее повестки.