Перспективы внедрения и проблемы теории института "регулятивных песочниц" (экспериментальных правовых режимов) в Российской Федерации

Макаров Владислав Олегович ORCID: 0000-0002-3818-6328 кандидат юридических наук доцент кафедры конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета 400062, Россия, Волгоградская область, г. Волгоград, пр-т. Университетский, 100 Makarov Vladislav Olegovich PhD in Law Docent, the department of Constitutional and Municipal Law, Volgograd State University 400062, Russia, Volgogradskaya oblast', g. Volgograd, pr-t. Universitetskii, 100 makarov.legal@gmail.com Другие публикации этого автора

Публикация подготовлена при поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (проект № 20-011-00583 А).

В 2020 году в Российской Федерации был принят, а в 01 января 2021 года вступил в силу Федеральный закон от 31.07.2020 N 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации». Данный закон направлен на создание в Российской Федерации «регулятивных песочниц» (regulatory sandboxes) – особых режимов, которые позволяют организациям протестировать эффективность инновационных технологий при реализации своих продуктов и услуг без риска нарушения законодательства. Странами Евразийского экономического союза было принято следующее определение понятия «regulatory sandbox» – это специально согласованный режим проработки и пилотирования решений, в том числе регуляторных, для определения эффективной модели взаимодействия и построения бизнес-процессов в какой-либо новой сфере (решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 года № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года»).

Российская Федерация является одной из немногих стран, где уже запущены или планируется запуск «регулятивных песочниц». Такие эксперименты проводятся c 2016 года в Великобритании ^[8], Австралии, Сингапуре, Индонезии, Малайзии ^[13], Таиланде ^[11], Гонконге ^[9] и Объединенных Арабских Эмиратах ^[4]. В 2018 году финтех «песочница» была запущена в Аризоне (США).

Одним из факторов, обусловивших необходимость законодательного закрепления «регулятивных песочниц», является стремительное развитие рынка криптовалют и цифровой экономики в целом. Таким образом, для построения конкурентоспособной экономики Российской Федерации необходимо создавать условия для функционирования финтех решений.

Понятие «правовой режим» давно известно правовой науке и получило разработку в трудах многих российских ученых (С.С.Алексеев, Г.С.Беляева, В.А.Горленко, В.Б.Исаков, А.В.Малько, Н.И.Матузов, Л.А.Морозова, О.С.Родионов, Э.Ф.Шамсумова и др.). Под правовым режимом принято понимать «порядок регулирования, выраженный в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования» ^{[1, с. 185]}. Правовой режим – это именно особый порядок правового регулирования, который вводится в действие по специфическим мотивам, с учетом самобытности социальной ситуации и не применим в том же виде в каких-либо других сферах. Его основными признаками являются: обязательное нормативно-правовое закрепление; специфическая цель; особый порядок регулирования; создание благоприятных (неблагоприятных) условий для удовлетворения интересов субъектов права; системный характер; комплексный характер; особая структура. В зависимости от того, какие правовые средства превалируют в правовых режимах, они бывают либо создающими преимущества для субъектов права, либо ограничивающими их субъективные права и свободы ^[3].

Дискуссионным является вопрос о том, включает ли понятие правового режима, в первую очередь, нормы, устанавливающие особый порядок правового регулирования, или общественные отношения (результат воплощения этих норм в жизнь). Думается, применительно к экспериментальному правовому режиму этот вопрос решается однозначно. Само понятие эксперимента предполагает, что новые общественные отношения еще не сложились, и государство учреждает тот или иной порядок регулирования впервые, устанавливая систему норм, принципов и других регулятивных средств.

Экспериментальные правовые режимы, рассматриваемые в настоящей статье, относятся исключительно к сфере цифровых инноваций, под которыми в проекте федерального закона понимаются новые или существенно улучшенные продукт (товар, работа, услуга, охраняемый результат интеллектуальной деятельности) или процесс, новые метод продаж или организационный метод в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях, введенные в употребление, созданные или используемые по таким направлениям, как медицинская деятельность, в том числе с применением телемедицинских технологий и технологий сбора и обработки сведений о состоянии здоровья и диагнозах граждан, фармацевтическая деятельность; проектирование, производство и эксплуатация транспортных средств, в том числе высокоавтоматизированных транспортных средств и беспилотных воздушных судов, аттестация их операторов, предоставление транспортных и логистических услуг и организация транспортного обслуживания; сельское хозяйство; финансовый рынок (с применением технологий, перечень которых утверждается Центральным банком Российской Федерации); продажа товаров, работ, услуг дистанционным способом; архитектурно-строительное проектирование, строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства, эксплуатация зданий, сооружений; предоставление государственных и муниципальных услуг и осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля; промышленное производство (промышленность); иные направления разработки, апробации и внедрения цифровых инноваций, установленные Правительством Российской Федерации, с применением технологий, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Это определение раскрывает конкретные сферы, в которых может устанавливаться экспериментальный режим.

Отличительной чертой «регуляторных песочниц» от иных правовых режимов является использование правового эксперимента. В научной литературе его принято определять как организованную компетентным правотворческим органов апробацию предполагаемых законодательных нововведений в ограниченном масштабе для проверки эффективности, полезности и экономичности экспериментальных правовых норм и отработки оптимальных вариантов будущих правотворческих решений общего действия. Основаниями для проведения правового эксперимента являются: 1) конкуренция различных моделей регулирования новых общественных отношений, 2) стремление продемонстрировать обществу приемлемость нового варианта регулирования уже существующих отношений. Помимо этого, существуют и ситуативные факторы, которые могут стать основанием для введение экспериментального правового регулирования. Таким фактором специалисты считают напряженную инвестиционную ситуацию, которая требует более смелых правотворческих решений. Считается, что одной из разновидностей правового эксперимента, направленного на улучшение инвестиционного климата, может быть, не только экспериментальное введение нового правового регулирования, а отказ от правового регулирования в соответствующей сфере и переход к саморегулированию субъектов предпринимательской деятельности ^[6].

Рассмотрим, каким образом новый закон регулирует проведение правового эксперимента в сфере цифровых инноваций.

Согласно проекту федерального закона принципами установления и реализации экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций являются: недопустимость ограничения конституционных прав и свобод граждан, нарушения единства экономического пространства на территории Российской Федерации или иного умаления гарантий защиты прав граждан и юридических лиц, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; обеспечение безопасности личности, общества и государства; прозрачность и открытость экспериментального правового режима; равноправие претендентов; добровольность участия в экспериментальном правовом режиме; определенность специального регулирования по времени, кругу лиц и, если иное не вытекает из существа экспериментального правового режима, ограничение специального регулирования в пространстве; минимизация отступлений от общего регулирования.

Инициатором экспериментальных правовых режимов могут выступать юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. При этом он не должен находиться в процессе реорганизации, ликвидации или прекращения деятельности, в отношении него не должно быть возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве). Кроме того должны отсутствовать недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением случаев, предусмотренных законом) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов балансовой стоимости активов инициатора, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, а у индивидуального предпринимателя, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, либо члена коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица должна отсутствовать судимость. При этом инициатором не может являться иностранное юридическое лицо, а также российское юридическое лицо, в уставном (складочном) капитале которого доля участия иностранных юридических лиц, местом регистрации которых являются государства или территории, являющиеся офшорными зонами, в отношении таких юридических лиц, в совокупности составляет 50 и более процентов. Также инициатор должен соответствовать требованиям к субъекту экспериментального правового режима, которые он самостоятельно предлагает установить в программе экспериментального правового режима. Отметим, что в результате обсуждения законопроекта, из числа инициаторов предложения экспериментального правового режима были исключены отраслевые или функциональные органы исполнительной власти или органы местной администрации. Государственный орган и орган местного самоуправления могут выступать в качестве инициатора лишь по такому направлению разработки, апробации и внедрения цифровых инноваций как предоставление государственных и муниципальных услуг и осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. При этом инициатор приобретает статус субъекта экспериментального правового режима, в случае установления экспериментального правового режима и включения инициатора в качестве субъекта экспериментального правового режима в программу экспериментального правового режима. Участником же экспериментального правового режима в понимании рассматриваемого федерального закона является субъект экспериментального правового режима, а также лицо, вступившее в правоотношения с субъектом экспериментального правового режима, возникшие в рамках экспериментального правового режима.

Законодатель устанавливает и условия, при совокупности которых допускается установление экспериментального правового режима.

1) общее регулирование, касающееся отношений в сфере цифровых инноваций содержит требования, предписания, запреты, ограничения, при соблюдении которых внедрение цифровых инноваций невозможно или существенно затруднено;

2) существует технологическая возможность применения цифровых инноваций либо для их использования требуется техническая, технологическая, организационная или иная подготовка;

3) установление экспериментального правового режима должно привести к достижению одной или нескольких целей, указанных в статье 3 Федерального закона «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»;

4) инициативное предложение содержит обоснованную оценку рисков причинения вреда жизни, здоровью или имуществу человека либо имуществу юридического лица, ущерба обороне и (или) безопасности государства, иным охраняемым федеральным законом ценностям и меры, направленные на минимизацию таких рисков.

Обеспечением реализации экспериментальных правовых режимов занимаются пять органов.

1) Уполномоченный по вопросам экспериментальных правовых режимов орган. Один или несколько таких федеральных органов устанавливается Правительством РФ для осуществления функций по нормативному правовому регулированию и полномочий в сфере экспериментальных правовых режимов за исключением сферы финансового рынка.

2) Организация, представляющая предпринимательское сообщество в вопросах экспериментальных правовых режимов. Такая некоммерческая организация определяется или создается Правительством РФ или Банком России по вопросам сферы финансового рынка.

3) Регулирующий орган – федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере, в которой инициируется, устанавливается и реализуется экспериментальный правовой режим, за исключением сферы финансового рынка.

4) Координационный орган – орган, определяемый Правительством Российской Федерации для разрешения разногласий между государственными органами и организациями по результатам рассмотрения инициативных предложений и иных вопросов, регулируемых настоящим Федеральным законом;

5) Центральный банк РФ. Хотя в законе напрямую не указывается Банк Росси как отдельный регулятор «песочниц», из полномочий субъектов следует, что в случае, если цифровая инновация относится к сфере финансового рынка, то полномочия по обеспечению её реализации в рамках экспериментального правового режима принадлежат исключительно Центральному Банку РФ. Так, Банк России определяет уполномоченный орган по вопросам экспериментальных правовых режимов, регулирующий орган, а также организацию, представляющую предпринимательское сообщество в вопросах экспериментальных правовых режимов, если ЭПР относится к сфере финансового рынка.

Следует отметить, что экспериментальное правовое регулирование уже реализуется Центральным Банком в рамках предложенной в декабре 2017 года и запущенной в апреле 2018 года «регулятивной площадки» Банка России. Реализация инновационных технологий на данной площадке отличается от более детального процесса, предусмотренного законопроектом. В настоящее время она происходит в двух формах — «тестирование» и «ограниченный регулятивный эксперимент». Тестирование предполагает моделирование целевого процесса применения инновационной финансовой технологии или сервиса в тестовой среде при отсутствии рисков для потребителей. Ограниченный регулятивный эксперимент предусматривает реализацию целевого процесса применения инновационной финансовой технологии или сервиса в реальных условиях в ограниченном периметре под контролем Банка России, в том числе совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти. При этом вторая форма не применяется до законодательного наделения Банка России и отдельных федеральных органов исполнительной власти полномочиями по реализации таких экспериментов ^[7].

В научной литературе отмечается, что разработка регуляторного решения в песочнице (применительно к регулятивным площадкам Банка России) включает совершенно иные, отличные от традиционных этапы правотворчества ^[2]. Между тем разработка регуляторного решения и традиционное правотворчество является по своему существу различными явлениями. Реализация инновационных технологий в ходе эксперимента – это моделирование и оценка общественных отношений, которые в дальнейшем могут стать объектом правотворчества ^[12].

Процедура запуска экспериментального правового режима включает в себя такие стадии, как внесение предложения, его рассмотрение и установление экспериментального правового режима. При этом срок реализации экспериментального правового режима не может превышать трех лет. Прекращение участия в экспериментальном правовом режиме в сфере цифровых инноваций возможно как по истечении его срока, так и досрочно в установленных законодательством случаях. Допускается приостановление режима на срок до трех месяцев.

Мониторинг реализации экспериментального правового режима представляет собой систему наблюдений, осуществляемых на постоянной основе посредством сбора, обобщения, систематизации и оценки информации о реализации программы и протоколов экспериментального правового режима. В последние 70 рабочих дней (25 рабочих дней, если срок действия экспериментального правового режима составляет один год и менее) реализации экспериментального правового режима производится оценка его результатов, по итогам которой уполномоченный орган может принять одно из следующих решений:

1) о допустимости придания специальному регулированию свойства общего регулирования;

2) о допустимости придания специальному регулированию свойства общего регулирования в случае внесения изменений в специальное регулирование;

3) о недопустимости придания специальному регулированию свойства общего регулирования.

В теоретическом плане реализация экспериментального правового режима обладает всеми характерными признаками, присущими юридической процедуре ^[5]. Реализация режима носит служебный характер и направлена на достижение правового результата – целей, указанных в законопроекте. При этом процедура состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения, которые предварительно официально определены: внесение предложение, его рассмотрение, принятие решения об установлении экспериментального правового режима, мониторинг реализации, оценка результатов, прекращение, принятие регуляторного решения. Реализация режима построена иерархически, в связи с чем каждое процедурное решение обеспечивает процесс реализации другого. При этом экспериментальный режим, имеющий в своем основании совокупность норм, находится в постоянной динамике. Более того, каждый установленный для нового участника экспериментальный режим является уникальным, в силу чего общественные отношения являются динамичными, постоянно изменяющимися.

Поскольку одним из признаков правового режима является особый порядок регулирования, состоящий в специфическом сочетании правовых средств и способов: дозволений и запретов, позитивных обязываний и рекомендаций, стимулов и ограничений и т.д., можно отметить, что для регулятивных песочниц как специфического вида режимов характерно превалирование дозволений (либо отказ от правового регулирования некоторых отношений). В результате такой комбинации создаются преимущества для субъектов права, в отличие от правовых режимов, в которых доминируют запретительные меры. При этом такой режим является экспериментальным, то есть пробным, подразумевающим ограничение предметом и сроком действия. В отсутствие одного из двух условий, правовой режим не может являться экспериментальным. Кроме того, в российском законодательстве к указанным выше условиям добавляются также и специфические условия, определяющие возможность проведения эксперимента на конкретных общественных отношениях.

В настоящее время в Российской Федерации еще не были реализованы экспериментальные правовые режимы в рамках рассматриваемого закона. Фактически Банком России были реализованы несколько проектов, но только путем тестирования (без проведения эксперимента). В связи с этим отсутствуют статистические данные, которые могли бы быть проанализированы с целью установления эффективности реализации экспериментальных правовых режимов в РФ. Вместе с тем мы можем предварительно прогнозировать положительный эффект от их закрепления в российском законодательстве.

Во-первых, возможность оперативной проверки появляющегося финтех решения сегодня является важным элементом в построении цифровой экономики.

Во-вторых, зарубежный опыт показывает нам результативность аналогичных режимов. Например, в результате первого года работы «песочниц» в Великобритании 75% фирм успешно завершили тестирование. Около 90% фирм, которые завершили тестирование в первой группе, продолжили более широкий выход на рынок после их тестирования. Большинство фирм, получивших ограниченное разрешение для своего теста, получили полное разрешение после завершения своих тестов ^[8].

В-третьих, анализ текста закона позволяет сделать вывод о том, что механизм экспериментальных правовых режимов направлен на нивелирование потенциальных рисков в функционировании «песочниц». Среди таких рисков выделяют: а) нарушение принципов конкуренции, обусловленное неопределенностью критериев отбора и отсутствием прозрачности; б) ограниченную способность регулятора оценивать технологию, лежащую в основе нововведения; в) причинение вреда клиентам или другим участникам рынка, в результате неудачного тестирования г) угроза репутации регулятора и ухудшения доверия клиентов к финансовой системе в результате принятия неудачных решений ^{[10, с. 4]}. Предлагаемый механизм предусматривает участие антимонопольного органа, а также публикацию большой части информации в сети Интернет, что обеспечивает реализацию принципа прозрачности. Участие нескольких субъектов в реализации режима позволяет производить всестороннюю оценку проектов. При этом механизм экспериментального режима содержит конкретный перечень условий и ограничений, направленных на исключение возможности причинения вреда лицам, не участвующим в эксперименте.

Безусловно, никакие меры не могут полностью гарантировать успех эксперимента. Французские исследователи, опираясь на значительный эмпирический материал (правовой эксперимент с 2003 г. получил во Франции конституционное закрепление), указывают на такие неизбежные издержки этого метода правового регулирования, как дискриминация и снижение авторитета власти ^[6]. Тем не менее, сталкиваясь с совершенно новыми технологическими решениями, государство должно найти в себе смелость экспериментировать, чтобы не оказаться в хвосте цифровой революции.