Защита прав потребителей от недобросовестной сетевой рекламы: некоторые теоретические и практические аспекты

Ермакова Ирина Викторовна кандидат юридических наук юрист, ООО "Редль и партнеры" 107023, Россия, г. Москва, ул. Электрозаводская, 27, стр. 2 Ermakova Irina Viktorovna PhD in Law Lawyer at "Rödl & Partner" LLC 107023, Russia, g. Moscow, ul. Elektrozavodskaya, 27, str. 2 irina-ermakova@yandex.ru Другие публикации этого автора

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00154 А.
Acknowledgments. The reported study was funded by RFBR according to the research project no 20-011-00154 А

В условиях развития сетевой экономики индустрия рекламы, которая оформлена и распространяется посредством ресурсов сети Интернет или иных сетей электросвязи, приобретает особую популярность.

К несомненным преимуществам сетевой рекламы можно отнести такие ее свойства как интерактивность, круглосуточная доступность широкому кругу потребителей различного возраста и предпочтений, возможность адресации информации в отношении определенной целевой аудитории и т.д.

Все это позволяет добиться увеличения показателей суммарного объема распространения сетевой рекламы и в целом объема рынка рекламы, что, в свою очередь, способствует успеху предпринимателей при ведении ими конкурентной борьбы.

Однако при всех упомянутых плюсах рассматриваемой рекламы, широкое ее распространение и популярность в эпоху сетевизации привели к возникновению новой категории споров, в том числе, споров с участием потребителей, которые касаются защиты их основополагающих прав, таких как право на получение достоверной и всей существенной информации о рекламируемом товаре, а также выражение своего добровольного согласия на распространение сетевой рекламы.

В свою очередь, потребители выступают важнейшей составляющей всей схемы построения рекламной кампании, поскольку именно им принадлежит выбор того или иного товара в результате восприятия рекламы, что в конечном итоге влияет на экономический успех рекламодателя.

Сложность состоит в том, что действующее законодательство в рассматриваемой области на сегодняшний день не является совершенным, поскольку специальные нормы, регламентирующие правоотношения в области сетевой рекламы, отсутствуют, что создает определенные трудности на практике. В этой связи законодательство требует усовершенствования, что предопределяет актуальность темы настоящего исследования.

В статье рассмотрены теоретические и практические аспекты нарушения основополагающих прав потребителей при восприятии ими сетевой рекламы. В частности, проанализированы нормы законов и правоприменительная практика применительно к запретам введения потребителей в заблуждение и создания смешения, а также обязанности получения предварительного согласия при распространении рассматриваемой рекламы.

По итогам анализа автором предложены некоторые рекомендации по совершенствованию действующего законодательства.

1. Общая характеристика рекламы в сети Интернет.

В законодательстве РФ отсутствуют специальные нормы касательно термина «реклама в сети Интернет» и регламентации оформления такой рекламы.

Общее понятие рекламы раскрывается в п. 1) ст. 3 ФЗ «О рекламе»^[1].

В соответствии с указанной нормой реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из приведенного определения следует, что способы распространения рекламы не ограничены. Это означает, что различные ресурсы сети Интернет также можно отнести к способам распространения рекламы.

Специальных требований к рекламе в сети Интернет законодательством также не предусмотрено. Это означает, что такая реклама должна соответствовать общим и специальным требованиям, которые закреплены в соответствующих нормах ФЗ «О рекламе»^[2].

В контексте защиты прав потребителей реклама в сети Интернет должна быть, прежде всего, добросовестной и достоверной (ч. 1-3 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

Кроме этого, такая реклама не должна представлять из себя акт недобросовестной конкуренции, вводить потребителей в заблуждение, вызывать у потребителей смешение между производителями и (или) их товарами (ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», ст. ст. 14.2, 14.6 ФЗ «О защите конкуренции»^[3]).

На практике нарушение упомянутых запретов наиболее часто встречается при оформлении и размещении таких разновидностей Интернет рекламы как контекстная реклама^[4] и таргетированная реклама, суть и характерные признаки которых рассмотрены ниже.

1.1. Общая характеристика контекстной рекламы.

Легального определения понятия «Контекстная реклама» законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

Одно из определений, которое сформулировано в научной литературе, звучит следующим образом: контекстная реклама - это «Способ размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов»^[5],[6].

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что специфический признак контекстной рекламы состоит в том, что критериями ее показа выступают ключевые слова или словосочетания определенной тематики.

Другая особенность рассматриваемой рекламы заключается в том, что она неразрывно существует с тем или иным Интернет сайтом, на который происходит переход после нажатия потребителем соответствующей ссылки. В этой связи рекламу данного вида можно рассматривать в совокупности с содержанием Интернет страницы, которую будет просматривать потребитель^[7],[8].

1.2. Общая характеристика тергетированной рекламы.

Легального Определения термина «Таргетированная реклама» законодательством Российской Федерации также не предусмотрено.

Нет и единой терминологии применительно к данному виду рекламы. Тем не менее, после анализа судебной практикипоследних лет можно сказать, что весьма распространенным является употребление словосочетания «Таргетированная реклама»^[9],[10].

Сам термин происходит от английского слова «target», что в переводе означает «Цель».

В целом суть рассматриваемого вида рекламы состоит в том, что она представляет из себя рекламу, которая функционирует, в том числе, посредством использования так называемых технологий «cookies», которые позволяют направлять персонифицированные предложения конкретному пользователю, учитывая информацию об их поисковых запросах, просмотре ими определенных сайтов и т.д.

«Cookies» представляют из себя специальные файлы, которые размещены на диске компьютера пользователя и которые содержат в себе текстовую информацию. В свою очередь, указанная информация нужна серверу для функционирования какого-либо сайта. Файлы «Сookies» по своей сути не являются вирусами или шпионскими программами, их использование создает опасность только в плане отсутствия анонимности и слежения за действиями пользователя.

Функция применения файлов «Сookies» - хранение персональных предпочтений и настроек потребителя, а также отслеживание состояния сессии доступа пользователя, ведение статистики о пользователях и т.д. ^[11].

2. Общая характеристика рекламы, распространяемой по сетям электросвязи.

Легального определения рассматриваемого вида рекламы законодательством также не предусмотрено.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» характерной особенностью рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, является способ ее распространения - посредством телефонной, факсимильной и подвижной радиофаксимильной связи. При этом, исходя из буквального толкования указанной нормы, приведенный перечень сетей электросвязи, при помощи которых может быть распространена рассматриваемая реклама, не является исчерпывающим.

В качестве примеров можно привести рекламу, распространяемую по электронной почте или телефону (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе») ^[12], посредством USSD-сообщений ^[13], приложений Whats App и Viber иных приложений мобильного телефона ^[14], SMS – сообщений ^[15].

Одним из специальных критериев правомерности оформления рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, является необходимость получения предварительного согласия абонента или адресата на получение такой рекламы (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»).

При этом указанное требование распространяется также и на случаи оформления и распространения рекламы посредством сети Интернет ^[16].

Из этого можно сделать вывод о том, что в некоторых случаях (например, в случае распространения рекламы по электронной почте) понятия «Интернет реклама» охватывается термином «Реклама, распространяемая по сетям электросвязи».

Вместе с тем законодательство аналогичного прямого указания не содержит. Более того, ФЗ «О рекламе» оперирует словосочетанием «Информационно-телекоммуникационная сеть Интернет» (например, п. 13) и 15) ст. 3, ст. 10, 19, 21 ФЗ «О рекламе» и т.д.»). При этом из положений ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» однозначно не следует, что информационно-телекоммуникационная сеть Интернет является одной из разновидностей сетей электросвязи.

3. Типичные нарушения прав потребителей при оформлении сетевой рекламы.

3.1. Введение потребителей в заблуждение.

Пп. 3) п. 3 ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности ^[17] установлен запрет указаний или утверждений, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

На уровне национального законодательства запреты о введении в заблуждение при оформлении рекламы предусмотрены нормами ФЗ «О рекламе» и ФЗ «О защите конкуренции».

Так, согласно ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно абз. 1 ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение.

Исходя из положений норм пп. 1)-4) ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» лицо может заблуждаться в отношении качества, количества, места производства, цены товара, а также других его свойств и (или) условий приобретения.

При этом, согласно позиции ФАС РФ, установленный в п. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» запрет введения в заблуждение распространяется, в том числе и в отношении потребителей. Соответствующие разъяснения приведены в п. 9.2. Письма ФАС РФ от 24.12.2015 г. «О применении «четвертого антимонопольного пакета» ^[18].

Кроме того, в указанном пункте упомянутого письма говорится о том, что для квалификации того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции вследствие введения в заблуждение распространяемая информация должна не соответствовать действительности.

Думается, что положения проанализированных норм законов, а именно установленные запреты введения в заблуждение касаются также и случаев оформления Интернет рекламы и рекламы, распространяемой по сетям электросвязи.

Один из важных вопросов заключается в том, какие факты должны быть доказаны, чтобы та или иная реклама, в том числе сетевая, была квалифицирована в качестве ненадлежащей по критерию нарушения запрета введения в заблуждения, установленного указанными нормами законов.

Исходя из буквального толкования вышеуказанных норм законов и разъяснений, для квалификации рекламы ненадлежащей по критерию введения потребителей в заблуждение согласно ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» основополагающим выступает факт сокрытия рекламодателем части существенной информации о том или ином свойстве товара.

Для признания же рекламы ненадлежащей по критерию нарушения запрета недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение, предусмотренного ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции», решающее значение имеет факт сообщения потребителю недостоверной информации в отношении того или иного свойства товара или услуги.

В качестве примера квалификации рекламы ненадлежащей по критерию введения в заблуждение на основании ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» можно указать оформление рекламы таким образом, когда в тексте рекламы присутствует гиперссылка, содержащая часть существенной информации о товаре, но которая становится доступной только после перехода потребителя по ней.

На практике это часто встречается при размещении информации о банковских услугах, когда рекламодатели намеренно скрывают часть существенной информации о рекламируемом товаре или услугах, которая может быть менее интересна потребителю. В самом же тексте рекламного объявления недобросовестные предприниматели указывают только привлекательные для потребителя характеристики товара, тем самым вводя потребителей в заблуждение и нарушая запрет, установленный ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

В качестве примера можно привести следующее дело.

Потребитель получил от банка рекламную информацию в виде СМС-сообщения о возможности открыть накопительный счет в указанном банке.

Текст рекламного сообщения выглядел следующим образом: «… накопительный счет «Щедрый» лучше, чем вклад! Доход до 7,5% годовых. Начисление процентов на фактический остаток. Пополнения и снятия без ограничений...».

Детальные подробности размещения накопительного счета, в том числе, условия о его сроке и сумме, в тексте рекламного объявления указаны не были. С данной информацией потребитель мог ознакомиться только путем перехода по гиперссылке, адресующей на Интернет сайт банка, где были указаны все подробности размещения накопительного счета.

Управление антимонопольной службы, а также суды квалифицировали рассматриваемую рекламу ненадлежащей, в том числе, по критерию нарушения запрета введения в заблуждение, установленного ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

В качестве обоснования принятых решений управлением антимонопольной службы и судами было указано на то, что рассматриваемая реклама вводила потребителя в заблуждение, поскольку текст рекламного объявления содержал лишь привлекательные условия размещения накопительного счета. При этом после восприятия рекламы у потребителя создавалось впечатление, что какие - либо иные условия, влияющие на сумму дохода в результате размещения накопительного счета, отсутствуют. В итоге это не позволило потребителю оценить в полном объеме приемлемость условий получения рекламируемой услуги.

Кроме того, суды отклонили доводы банка о наличии в тексте рекламного объявления гиперссылки на Интернет сайт банка, указав, что наличие такой гиперссылки не свидетельствует о доведении до потребителя всех существенных условий о рекламируемом товаре.

Суды также отметили, что размещение в тексте рекламы в виде смс-сообщения гиперссылки для перехода на сайт рекламодателя предполагает переход потребителя по данной гиперссылке. Однако при этом учитывается ситуация, при которой у потребителя может отсутствовать техническая возможность для перехода по такой гиперссылке, например, по причине технических характеристик телефона либо ввиду того, что тарифный план потребителя не предусматривает возможность пользоваться сетью Интернет ^{[19],[20],[21],[22],[23]}.

Следует отметить, что не образует состава правонарушения указание существенной информации о рекламируемом товаре или услугах посредством перехода по гиперссылке в случае оформления контекстной рекламы, поскольку последняя сама по себе представляет из себя гиперссылку ^[24],[25].

Исключения составляют случаи, при которых при использовании гиперссылки искажается смысл рекламы либо после перехода по гиперссылке потребитель не сможет ознакомиться со всей существенной информацией о рекламируемом товаре, например, ввиду того, что текст о менее привлекательных условиях в отношении рекламируемого товара или услуги выполнен способом, затрудняющим ее восприятие ^[26].

Далее следует рассмотреть вопрос квалификации рекламы ненадлежащей по критерию признания ее актом недобросовестной конкуренции и нарушения запрета введения в заблуждение, установленного ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции».

На практике такие случаи часто встречаются при оформлении Интернет рекламы, включая контекстную рекламу, путем незаконного использования чужих средств индивидуализации, включая товарные знаки.

Так, при рассмотрении одного из дел было установлено, что предприниматель – обладатель товарного знака со словесным обозначением „Mobiba“ обнаружил, что при вводе в адресную строку поисковой системы «Яндекс» обозначения «Мобиба» появлялась активная гиперссылка, ведущая на сайт его конкурента - ответчика.

После перехода по указанной гиперссылке становилось доступным рекламное объявление следующего содержания: «Что купить? Терма или Мобиба?». При этом под обозначением «Терма» подразумевались товары ответчика, а обозначение «Мобиба» было выделено крупнее.

Управлением антимонопольной службы и судами было установлено, что оформление рассматриваемой контекстной рекламы было возможно посредством использования ответчиком в html-коде собственного сайта обозначения «Мобиба». Это, в свою очередь, влияло на результаты работ поисковых систем.

При рассмотрении дела суды и антимонопольная служба указали на то, что при восприятии указанной рекламы потребители были введены в заблуждение. Это было выражено в том, что поиск товара по ключевому слову в виде товарного знака истца приводил потребителя к ссылке, содержащей информацию о товаре ответчика. Товар ответчика, в свою очередь, не имел никакого отношения к товару истца, о чем потребителям известно не было.

В рассматриваемом контексте судами, в частности, было отмечено, что любой потребитель, который искал информацию путем ввода в поисковую строку ключевого слова в виде товарного знака истца, при восприятии рекламы полагал, что к продаже предлагался товар не только ответчика, но и истца.

Управлением антимонопольной службы реклама была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции, нарушающая, в том числе, запрет введения в заблуждение, установленный ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции». Судом решение управления антимонопольной службы было оставлено в силе ^[27],[28].

3.2.Смешение в глазах потребителей хозяйствующих субъектов либо их товаров.

На уровне международного законодательства запрет смешения предусмотрен нормами уже упомянутой выше Парижской конвенции об охране промышленной собственности.

Так, согласно пп. 1) п. 3 ст. 10 bis указанной конвенции, не являются допустимыми любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

На уровне национального законодательства нормы о запрете смешения предусмотрены ФЗ «О защите конкуренции» и Гражданским кодексом РФ ^[29].

Так, согласно абз. 1 ст. 14.6. ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения хозяйствующих субъектов-конкурентов либо их товаров.

Согласно п. 1) ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» такое смешение может иметь место, в том числе, в результате использования недобросовестными предпринимателями в сети Интернет тех или иных средств индивидуализации конкурентов (принадлежащих им товарных знаков, фирменных наименований и т.д.).

Нормы ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» корреспондируют общим положениям, содержащимся в Гражданском кодексе РФ, в том числе, норме ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, согласно которой не допускается использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Таким образом, исходя из буквального содержания вышеуказанных положений законов, запрет смешения должен распространяется также и на случаи оформления рекламы в сети Интернет и рекламы, распространяемой по сетям электросвязи.

Один из вопросов состоит в том, что формулировка норм, предусмотренных ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» не позволяет однозначно установить - достаточно ли для квалификации рекламы ненадлежащей вероятности смешения, либо же необходимо фактическое смешение.

Не является понятным в этом контексте и содержание нормы пп. 1) п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, поскольку в ней также, как и в абз. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции указано, что не допускаются действия, «способные вызвать смешение…».

Частичный ответ на указанный вопрос предусмотрен положениями нормы ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, содержание которой было приведено выше, и из которой следует, что для квалификации правонарушения достаточно вероятности смешения.

Кроме этого, п. 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» ^[30] в контексте разъяснения содержания нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 1484 ГК РФ прямо предусмотрено, что для установления факта нарушения достаточно опасности смешения товарного знака и спорного обозначения со стороны обычных потребителей.

Однако положения ст. 1484 ГК РФ и вышеуказанные разъяснения подлежат применению не ко всем видам рекламы, а только в отношении рекламы, при оформлении которой был незаконного использован товарный знак другого лица.

Следующий очень важный и неурегулированный законодательством вопрос применим к случаям оформления Интернет рекламы, в том числе, контекстной рекламы.

Вопрос состоит в том, будет ли правонарушение по критерию нарушения запрета смешения, если рекламодатель в качестве поисковых слов при размещении контекстной рекламы использовал слова и (или) словосочетания общеупотребительного характера, в то время как указанные слова и (или) словосочетания с юридической точки зрения представляют из себя товарный знак конкурента, который был должным образом зарегистрирован до момента размещения рассматриваемой рекламы.

В большинстве случаев антимонопольная служба и суды не принимают довод о том, что рекламодатель не знал, что слово общеупотребительного характера, которое он использовал при оформлении рекламы, являлось зарегистрированным товарным знаком другого лица.

Аргументация судов и антимонопольной службы сводится к тому, что указанное обстоятельство отношения к рассмотрению дела не имеет, а данный довод направлен на оспаривание охраноспособности спорного товарного знака ^[31].

В качестве примера можно привести следующее дело.

Компанией при размещении контекстной рекламы в системе «Я.Директ» в качестве ключевых слов и в составе гиперссылки было использовано обозначение «складовка», а также совокупность словосочетаний с использованием указанного слова.

При рассмотрении дела управлением антимонопольной службы было установлено, что обозначение «складовка» тождественно зарегистрированному фирменному наименованию и товарному знаку, который принадлежит конкуренту рекламодателя.

Доводы рекламодателя состояли в том, что слово «складовка» является общеупотребительным и образовано от приставки «с» к слову «кладовка».

Однако управлением антимонопольной службы указанный аргумент не был принят, реклама была квалифицирована ненадлежащей по критерию нарушения запрета смешения, предусмотренного ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

В частности, было указано на то, что слово «складовка» общеупотребительным не является, напротив, оно представляет из себя обозначение, которое тождественно фирменному наименованию и зарегистрированному товарному знаку конкурента рекламодателя, и направлено на индивидуализацию товаров правонарушителя ^[32].

Существуют также и иные примеры судебных решений с аналогичной позицией ^{[33],[34],[35]}.

В качестве другого примера квалификации контекстной рекламы в качестве ненадлежащей по критерию нарушения запрета смешения можно привести случаи оформления рассматриваемой рекламы с использованием обозначений, тождественных средствам индивидуализации другого лица, которые не представляли из себя слово и (или) словосочетание общеупотребительного характера.

Так, при рассмотрении уже указанного выше дела об оформлении контекстной рекламы с незаконным использованием товарного знака «Мобиба», который принадлежал конкуренту рекламодателя, управление антимонопольной службы и суды пришли к выводу о том, что при восприятии рекламы у потребителей появляется представление о том, что ответчик демонстрирует те же товары, что и истец, поскольку товары обоих производителей обозначены товарным знаком «Мобиба», что приводит к вероятности смешения товаров, следовательно рекламу необходимо квалифицировать как ненадлежащую.

3.3.Распространение рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия потребителя.

Следующее нарушение прав потребителей, которое будет рассмотрено в настоящей статье, касается распространения рекламы по сетям электросвязи без получения надлежащего согласия потребителя.

Один из ключевых вопросов состоит в том, в каком виде должно быть оформлено такое согласие, поскольку ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» прямо предусмотрено, что для распространения рекламы по сетям электросвязи необходимо получить предварительное согласие абонента или адресата на получение такой рекламы. Однако ФЗ «О рекламе» ответа на указанный вопрос не содержит.

В этой связи целесообразно обратиться к судебной практике и практике антимонопольной службы, позиция которых состоит в том, что согласие на получение рекламы по сетям электросвязи должно быть конкретным, информированным и сознательным ^[36],[37].

В качестве примеров можно указать следующие дела.

Гражданин заполнил и предоставил анкету на одном из Интернет-сайтов, из которой следовало его согласие на получение рекламных рассылок. В анкете содержались данные, в том числе, касательно имени, фамилии и номера телефона указанного гражданина. Поля анкеты о дате рождения, почтовом и электронном адресе остались незаполненными.

При рассмотрении дела комиссия управления антимонопольной службы пришла к выводу о том, что наличие указанной анкеты недостаточно для идентификации и подтверждения волеизъявления потребителя на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

В частности, было указано на то, что отсутствие в анкете данных о дате рождения и адресе не позволяют надлежащим образом идентифицировать лицо. Рекламу в виде смс-сообщения, которую гражданин получил на свой номер мобильного телефона, следует признать ненадлежащей по критерию нарушения требования, предусмотренного ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» ^[38].

Между тем судами при рассмотрении данного дела указанное решение комиссии управления антимонопольной службы было отменено.

Аргументация сводилась к тому, что согласие потребителя путем заполнения и предоставления соответствующей анкеты на получение рекламной рассылки было получено надлежащим образом. Также суды отметили, что отсутствие даты рождения и адреса не является обстоятельством, не позволяющим идентифицировать лицо, указанное в анкете ^[39].

Приведем также другой пример.

Потребитель зарегистрировался на одном из Интернет сайтов, при этом согласившись на получение новостной и рекламной рассылки. Это было выражено в том, что гражданин ознакомился с правилами политики конфиденциальности, которые были применимы на рассматриваемом Интернет сайте, а также отметил свое согласие на обработку персональных данных и получение рекламных посланий путем проставления «галочки» в соответствующем поле. Кроме этого, потребитель указал номер своего мобильного телефона.

Правилами политики конфиденциальности было предусмотрено, что выражение согласия потребителя на обработку персональных данных предполагает то, что оператор Интернет сайта может использовать в том числе, статистические данные, а также файлы «Сookies» для их последующей обработки.

В дальнейшем потребителем по телефону была получена информация рекламного характера, что явилось поводом для обращения в антимонопольную службу с аргументацией о том, что он не давал согласия на получение рекламной информации по телефону.

В результате рассмотрения дела управлением антимонопольной службы реклама была признана ненадлежащей по критерию нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», поскольку такая реклама была направлена в отсутствие волеизъявления потребителя.

Свою позицию управление антимонопольной службы аргументировало, со ссылкой на соответствующие разъяснения ФАС РФ и Пленума ВАС РФ, тем, что информация о номере телефона не позволяет однозначно идентифицировать абонента и установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, что противоречит принципу добровольности ^[40].

Кроме того, было указано на то, что сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие. В этой связи ознакомление с политикой конфиденциальности, размещенной на сайте, и проставление «галочки» о согласии на получение информации рекламного характера в соответствующем поле, не являются достаточными ^[41],[42].

В результате рассмотрения дела реклама была квалифицирована в качестве ненадлежащей, в том числе, как нарушающая требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» ^[43].

Существуют также и примеры иных дел, по результатам рассмотрения которых было указано на то, что заполнение формы, содержащей, в том числе, информацию о согласии на получение рекламной информации, не является достаточным.

Более того, имеется позиция, согласно которой надлежащим может рассматриваться согласие потребителя на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, либо любом ином документе, соглашении, иных данных, позволяющем с достоверностью установить само лицо, от которого получено согласие на получение рекламы ^[44].

Выводы.

1. К типичным нарушениям прав потребителей при оформлении сетевой рекламы можно отнести такие нарушения как введение в заблуждение, создание смешения, распространение рекламы в отсутствие согласия потребителя.

2. По общему правилу введение в заблуждение является следствием несообщения потребителю части существенной информации о товаре (ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

При оформлении сетевой рекламы распространены ситуации, когда часть существенной информации становится доступной потребителю только путем перехода по гиперссылке, размещенной в тексте рекламного объявления (например, в виде смс-сообщения).

В результате анализа было установлено, что такая реклама вводит потребителей в заблуждение, поскольку размещение в тексте рекламы гиперссылки расценивается как сокрытие части существенной информации о товаре.

3. Если реклама представляет из себя акт недобросовестной конкуренции (т.е. оформлена таким образом, что в результате ее распространения могут быть причинены убытки конкуренту или причинение вреда его деловой репутации), то введение в заблуждение является следствием сообщения недостоверных данных в отношении тех или иных свойств товара (ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции»).

Типичной ситуацией является оформление контекстной рекламы с использованием ключевых слов, которые тождественны тем или иным средствам индивидуализации конкурента рекламодателя, в результате чего потребители не получают достоверную информацию о том, кому принадлежит товар – рекламодателю или его конкуренту.

4. Из буквального толкования нормы ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» и абз. 1 ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что для квалификации рекламы ненадлежащей необходимо доказать состоявшийся факт заблуждения потребителей. В частности, на это указывают соответствующие формулировки: «…вводит в заблуждение…» (ч. 7. ст. 5 ФЗ «О рекламе») и «…путем введения в заблуждение» (абз. 1 ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции»).

По нашему мнению, рекламу следует квалифицировать в качестве ненадлежащей также и в том случае, если она создает опасность введения в заблуждение, в отсутствие состоявшегося факта введения в заблуждение, поскольку такая реклама сама по себе уже является недобросовестной.

В этой связи мы считаем, что формулировку нормы ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе», возможно изложить в следующей редакции:

«Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы либо создается опасность введения в заблуждение потребителей рекламы».

Формулировку нормы, предусмотренной абз. 1 ст. 14.2 ФЗ «О защите конкуренции», по нашему мнению, возможно изложить в следующей редакции:

«Не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение либо создания опасности введения в заблуждение, в том числе в отношении:…».

5. Ассоциация в виде смешения со стороны потребителей заключается в ошибочном отождествлении ими производителей и (или) их товаров. При восприятии рекламы, которая приводит к смешению, у потребителей отсутствует четкое представление о том, какие товары принадлежат рекламодателю, а какие – его конкуренту.

При оформлении сетевой рекламы распространены ситуации, когда недобросовестные предприниматели незаконно используют средства индивидуализации, включая товарные знаки, принадлежащие их конкурентам, что приводит к смешению. Примером может быть указание обозначений, которые тождественны средствам индивидуализации других лиц, в качестве ключевых слов при оформлении контекстной рекламы.

Зачастую рекламодатели в качестве ключевых слов используют слова и (или) словосочетания общеупотребительного характера, в то время как указанные слова или словосочетания являются зарегистрированными средствами индивидуализации их конкурентов.

Правоприменительная практика исходит из того, что оформление таким образом рекламы следует квалифицировать в качестве правонарушения, в том числе, по критерию создания смешения.

6. В законодательстве нет четкого ответа на вопрос, достаточно ли для квалификации рекламы ненадлежащей вероятности смешения, либо же необходимо фактическое смешение.

По нашему мнению, для признания рекламы правонарушением достаточно уже опасности смешения, в отсутствие фактического смешения, поскольку при наличии опасности смешения реклама сама по себе уже будет являться недобросовестной.

В этой связи мы считаем, что формулировка нормы абз 1. ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции» может выглядеть следующим образом:

«Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение либо создающих опасность смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:…».

7. Основным требованием при распространении рекламы по сетям электросвязи выступает требование получения предварительного согласия потребителя рекламы (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»).

В результате анализа было установлено, что понятие «Реклама, распространяемая по сетям электросвязи», включает в себя также понятие «Интернет реклама», следовательно, предварительное согласие потребителя необходимо также и в случае распространения рекламы посредством ресурсов сети Интернет (например, по электронной почте).

Основной вопрос, на который в законодательстве не содержится ответа, состоит в том, какие требования должны быть соблюдены для того, чтобы согласие потребителя на получение рекламы было квалифицировано в качестве надлежащего.

Не является в этой связи также единой и правоприменительная практика.

В частности, один из ключевых вопросов, на который также нет однозначного ответа, заключается в том, следует ли расценивать в качестве надлежащего согласия заполнение потребителем соответствующих форм или анкет на том или ином Интернет сайте, в том числе, с указанием имени, фамилии, номера телефона и т.д.

В результате анализа было установлено, что согласие на получение рекламных сообщений должно быть конкретным, информированным и сознательным. Кроме того, такое согласие должно быть предоставлено в письменной форме и подписано потребителем.

Выполнение вышеуказанных требований, на наш взгляд, позволит избежать многочисленных споров, связанных с проблемой доказывания получения надлежащего согласия того или иного потребителя на получение рекламных рассылок.

В связи с вышеизложенным, мы предлагаем норму ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» изложить в следующей редакции:

«Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, а также информационно-телекоммуникационной сети Интернет», допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Такое согласие абонента должно быть оформлено в письменном виде и содержать подпись абонента. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».