Правовой обычай и общепринятая практика в отечественном уголовном процессе

Новикова Юлия Геннадьевна кандидат юридических наук доцент, кафедра судопроизводства и правоприменительной деятельности, Рязанский государственный университет имени С.А. Есенина 390015, Россия, Рязанская область, г. Рязань, ул. Белякова, 10, кв. 30 Novikova Yuliya Gennad'evna PhD in Law Docent, the department of Judicial Proceedings and Law Enforcement Activity, Ryazan State University named after S. A. Yesenin 390015, Russia, Ryazanskaya oblast', g. Ryazan', ul. Belyakova, 10, kv. 30 flyowl@rambler.ru

В теории российского права рассматриваются различные подходы к пониманию нормативно не закрепленных правил поведения, которые, складываясь на основе многократного повторения субъектами правоотношений, образуют нетрадиционные источники права. В целом, к обозначенной категории понятий могут быть отнесены правовой обычай, судебная практика, правовое обыкновение, заведенный порядок, обычай делового оборота, основные начала (принципы) права. Одно из них, в частности, правовой обычай, - рассматривается в качестве нетрадиционного источника российского права в рамках научной дискуссии таких современных ученых теоретиков и цивилистов, как А.В. Малько, Д.В. Храмов, Л.А. Тхабисимова, А.В. Урумов, Е.Н. Ярмонова и некоторых других. ^{[5, с. 36-39; 10, с. 163-166; 12, с. 180-182]}

Думается, понятие правового обычая представляет интерес и в сфере публичных отраслей российского права, в том числе, уголовного процесса, где остается актуальной, практически значимой проблема использования основанных на общепринятой практике правовых инструментов для преодоления коллизий, пробелов в праве и формирования дальнейшей правотворческой деятельности.

В связи с этим видится целесообразным применительно к российскому уголовно-процессуальному праву проанализировать юридическую природу правового обычая, выяснить способы его легальной эффективной реализации при производстве по уголовному делу, а также отграничить понятия источника права и общепринятой практики в отечественном уголовном процессе.

С учетом предмета и целей данной научной работы, используемую методологию образуют всеобщий диалектический, логический, формально-юридический и герменевтический методы исследования.

Анализируя научную дискуссию по предмету исследования, будем исходить из постулата о том, что основным видом источников для системы права государств континентальной Европы, к числу которых относится Россия, выступает нормативно-правовой акт, состоящий из совокупности правовых норм. Однако помимо нормативности и формальной определенности, признаком (свойством), характеризующим право, является динамизм.

Так, с точки зрения А.Б. Венгерова, «…нормы права вообще и возможность их применения в частности имеют большую социальную ценность. Нормативность, т.е. упорядоченность, устойчивость общественной жизни, переводит любое общество в русло нормального цивилизованного существования, касается ли это международных или внутренних аспектов. Для России нормативное… правовое развитие – это одно из направлений ее возрождения, модернизации, создания условий для благополучия и процветания». ^{[3, с. 261-262]}

В то же время С.С. Алексеев в ходе рассуждения о нормативности права, отмечает, что значение этого свойства права имеет более глубокие социальные и юридические проявления, чем в целом верное положение о праве как системе норм. ^{[1, c. 88]} Кроме того, названный ученый, соглашаясь с позицией Р.О. Халфиной, поясняет, что «…в советской науке право никогда не сводилось к одним только нормам…», «…в право как бы закладывается особая программа на случай появления пробелов, предусматриваются приемы их восполнения в процессе применения права. Главное – надлежащая оснащенность правовой системы необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. И все эти средства независимо от частоты их использования при решении юридических дел должны находиться в «боевой готовности». ^{[11, с. 46-47; 1, с. 259]}

При этом О.В. Мартышин, определяя понятие источника (формы) права, как «…сложившийся или определенный государством способ оформления веления, содержащегося в норме права…», подчеркивает наличие различных способов доведения соответствующего правила до сведения адресата и приходит к вводу о том, что «…обычно в государстве одновременно используются несколько источников (форм) права (правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина, нормативно-правовой акт и т. д.), посредством которых и получает внешнее выражение содержание норм права». ^[15]

Следует отметить, что перечень источников уголовно-процессуального права России в настоящее время нормативно не закреплен. Статья 1 УПК РФ регламентирует лишь законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства, относя к ним УПК РФ и Конституцию РФ. В качестве составной части российского уголовно-процессуального законодательства в ч. 3 ст. 1 УПК РФ названы общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Относительно последнего из указанных источников законодателем сделано два интересных уточнения, которые касаются вопросов разрешения коллизии норм права и содержат термин «применение правил международных договоров Российской Федерации». Первое уточнение наделяет соответствующие правила приоритетом перед нормами УПК РФ. Второе исключает возможность применения данных правил в их истолковании, противоречащем Конституции РФ.

Исходя из содержания приведенной нормы и требований юридической техники, можно прийти к нескольким выводам.

Во-первых, предусмотренные в ст. 1 УПК РФ отдельные источники уголовно-процессуального права по своей юридической природе разнообразны и выходят за пределы понимания одной лишь категории «законы». В частности, общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры, тем более, правила международных договоров, к категории законов отнесены быть не могут, однако, безусловно, в систему источников отечественного права входят. Логика указанных особенностей указывает на возможность дальнейшего переименования и дополнения ст. 1 УПК РФ.

Во-вторых, упоминаемое законодателем применение правил международных договоров Российской Федерации представляет собой легализованную в УПК РФ возможность использования в отдельных случаях правоприменительной деятельности неких правовых обычаев, не имеющих нормативного закрепления, но сложившихся и общепринятых в практике применения международных договоров.

В-третьих, в России юридической практикой, в том числе, при производстве по уголовному делу, могут вырабатываться правила применения не только норм международного, но и национального права, которые, существуя в форме правовых обычаев, также имеют направленность на преодоление правовых коллизий, пробелов и служат индикатором процессов совершенствования системы российского уголовно-процессуального права.

Неслучайно, в научной работе Р. Давида можно встретить достойное внимания утверждение о том, что «…романо-германское право - право живое, а это предполагает постоянные преобразования». ^[8]

Обоснованной видится и точка зрения авторов Н.С. Бикмурзиной и А.С. Федотовой, которые отмечают, что развитие российской системы права предполагает «…изменение сущности не только понимания права в целом, но и главных принципов права, а также понятийного аппарата…» и обозначают правовой обычай в качестве источника российского права, который «…является неотчуждаемым элементом системы развития общественных отношений, направленным на разрешение и минимализацию конфликтов, усиление правопорядка». ^{[2, с. 4]}

Безусловно, правила поведения участников правоотношений, складывающиеся при наличии правовых коллизий и пробелов в рамках конкретной отрасли права или обособленной ее части, могут влиять на формирование либо общепринятой судебной практики, либо соответствующей нормы (источника) права.

Как представляется, одной из причин преобразования системы права может выступать необходимость постоянного совершенствования, формирования неких универсальных правил применения правовых норм, которые содержат чрезмерно подробную нормативную регламентацию, и в условиях глобализации государственно-правовой действительности не соответствуют стремительно меняющимся социально-экономическим факторам.

В источниках научной литературы в качестве другого обоснования таких процессов обновления в праве названа обобщенность формулировки правовой нормы, недостаточная точность которой предоставляет судьям «…дискреционные полномочия в применении этой нормы», что приводит к контролю верховных судов за осуществлением толкования норм нижестоящими судьями, в условиях чего «…норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы». ^[8]

Более того, применительно к российскому уголовному процессу А.С. Даниелян и И.Н. Гелиева указывают наличие признаков нетрадиционных источников права в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, которые, по мнению названных ученых, «…выступают и актами толкования, и источниками права, а в ряде случаев осуществляют функции иного порядка…». ^{[4, с. 4]}

Действительно, согласно положениям Федерального конституционного закона от 07.02.2011 года № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» полномочия, связанные с организацией и рассмотрением материалов по изучению и обобщению судебной практики в системе судов общей юрисдикции возлагаются на председателя и президиум кассационного суда общей юрисдикции (п. 6 ч. 1 ст. 23.7, п. 2 ч. 3 ст. 23.4), председателя, президиум и судебные коллегии апелляционного суда общей юрисдикции (п. 1 ч. 2 ст. 23.15, п. 2 ч. 3 ст. 23.12, ч. 5 ст. 23.14), председателя и президиум верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа (п.6 ч. 3 ст. 29, п. 4 ч. 3 ст. 26). В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 39 названного закона, на уровне районного суда, работники аппарата суда участвуют в обобщении данных судебной практики, ведут судебную статистику, информационно-справочную работу по законодательству Российской Федерации.

После предусмотренного положениями п. 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 года № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» обобщения и анализа судебная практика принимает форму разъяснений высших судебных инстанций, в частности, излагаемых в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации.

В более широком смысле предпосылки для некоторого изменения подхода к современному пониманию системы источников уголовно-процессуального права и истоки формирования нетрадиционных источников права видятся едиными и представляют собой определенный запрос, который может иметь морально-нравственную, социальную, сугубо юридическую либо административно-управленческую природу. Как правило, такой запрос исходит от правоприменителя и выражается в потребности уточнения, дополнения соответствующей нормы права либо приведения ее к единому толкованию в ходе практической юридической деятельности в целях обеспечения прав и законных интересов участников правоотношений и (или) создания единообразной правоприменительной практики.

Очевидно, что правоприменитель из числа органов уголовного судопроизводства и компетентных должностных лиц, не располагая законодательной инициативой, при отсутствии определенных разъяснений в актах толкования, устраняет правовые пробелы и коллизии способами, не запрещенными законом, среди которых могут быть использованы не только известные правила аналогии закона, аналогии права, но и определенные правовые обычаи.

Следует отметить, что понятие правового обычая в целом не отрицается российским законодателем и высшими судебными инстанциями. Например, согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. ^[20]

В обозначенном Постановлении также акцентируется внимание на способах легализации обычаев в праве, в качестве которых указываются, - судебное правоприменение, фиксация в каком-либо документе (опубликованном в печати, изложенном в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствование Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), а также применение независимо от такой фиксации. По смыслу ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ, доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается.

В источниках научной литературы можно встретить в целом единый подход к пониманию правового обычая как сложившегося посредством многократного повторения правила поведения в сфере правового регулирования, санкционированного государством. ^{[12, с. 74; 13, с. 180; 16, с. 222; 17, с. 252]}

Однако изучение научных точек зрения по вопросам о значимости и способах легализации правовых обычаев в условиях современной российской государственно-правовой действительности показывает неоднозначность существующих позиций.

Так, по мнению С.С. Алексеева, «…к числу актов-документов, являющихся источниками права, относятся также акты, объективирующие правовые обычаи…, признанные государством». ^{[1, с. 78]}

На взгляд О.В. Маловой, «…возможность фиксации обычаев в определенного рода сборниках, письменных документах негосударственных организаций позволяет говорить о том, что способы закрепления обычая обществом приводят к обнаружению обычая и государство вполне может их санкционировать… Правовой обычай не всегда нигде незафиксированная норма, а в более цивилизованных обществах норма, чье значение подтверждается формальной определенностью ее выражения в неофициальных (негосударственных) источниках». ^[6]

Некоторые из ученых, например, Н.А. Власенко, Г.И. Муромцев, С.Б. Зинковский, признавая реальную применимость данного источника права, отмечают возможность его легализации посредством «…создания судебного или административного решения, основанного на обычае…». ^{[16, c. 198]}

Л.П. Рассказов также определяет способ легализации правового обычая «…путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой». ^{[17, c. 252]}

Другие исследователи, в частности, Н.И. Матузов, А.В. Малько, полагают, что «…в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота)». ^{[14, с. 140]}

В то же время, в качестве особенности российской правовой системы и наиболее дискуссионной ее сферы, А.В. Малько и Д.В. Храмов, избирая в качестве критериев классификации «…возможность тех или иных явлений действительности, официально признанных в качестве формально-юридических источников…» прямо называют систему нетрадиционных источников права, представленных «…правовыми обычаями, судебной практикой, правовой доктриной и т. д.», образующими не простое «…дополнение к нормативным правовым актам, а самостоятельную систему, обусловленную своеобразием правовой традиции России». ^{[5, с. 36-39]}

Возможно, поэтому в научной литературе одновременно с точкой зрения о том, что «…правовой обычай… обосновался исключительно в частном праве, т.е. там, где господствует диспозитивный метод правового регулирования…», например, в гражданском, семейном отраслях права, обсуждается, и вопрос о наличии «обычаев правового удостоверения» в уголовном процессе. ^{[7, с. 56-57; 9, с. 64-67]}

Можно предположить, что правовой обычай как совокупность сложившихся в юридической практике правил поведения, являясь самостоятельным источником права, существует и применяется на основе волеизъявления участников правоотношений и так называемого «молчаливого» одобрения со стороны государства, когда выполненные юридически значимые действия и решения признаются законными и обоснованными органами государственной власти, в частности, судебной. Думается, отличительными чертами правового обычая являются отсутствие формальной определенности и его неписаный характер, длящийся до момента преобразования в более традиционные формы (источники) права. Поэтому санкционирование правового обычая государством во вторичных нормах - посредством разъяснений в судебных решениях высших судебных инстанций, а также путем закрепления в первичных нормах права, характеризуют момент наделения правового обычая формой иных источников права, например, таких, как судебная практика или (и) нормативно-правовой акт.

Примерами преобразования правового обычая как источника права посредством текстуальной фиксации его в законе. являются, в частности, применявшиеся долгое время без нормативной регламентации УПК РФ полномочия помощника судьи как участника уголовного судопроизводства, которые, с некоторыми дополнениями, внесены в ст. 244.1 УПК РФ Федеральным законом от 29.07.2018 года № 228-ФЗ.

Аналогичным образом внесение Федеральным законом от 29.07.2018 года № 228-ФЗ изменений в ст. 259 УПК РФ закрепило положения об аудио-протоколировании, которое ранее применялось секретарем судебного заседания в целях более точного закрепления большого объема информации посредством технических устройств, в настоящее время используется при оформлении протокола судебного заседания как средство фиксации доказательства по уголовному делу.

Другой способ придания правовому обычаю формальной определенности с последующим изменением его как формы (источника) права представлен разъяснениями постановлений Пленума Верховного Суда РФ, основанными на изучении и обобщении судебной практики, в том числе, по уголовным делам. Кроме того, правовая позиция по вопросам соответствия норм отраслевого законодательства положениям Конституции РФ излагается в решениях Конституционного Суда РФ. Акты высших судебных инстанций, создавая так называемые «вторичные нормы права», и, образуя источники уголовно-процессуальной деятельности, могут быть отнесены к самостоятельному виду нетрадиционных источников уголовно-процессуального права. Следовательно, выводы о существовании отдельных, ранее применявшихся правовых обычаев, можно делать, обратившись к данного вида судебным актам.

В качестве примера санкционирования правового обычая в судебной практике по уголовным делам по вопросу о принятии судебных решений в части, касающейся изменения уголовно-правовой квалификации преступления, с учетом некоторой неполноты и противоречивости норм ст. ст. 299, 307 УПК РФ, можно рассматривать разъяснения п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре», согласно которым, суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту». ^[22]

Также в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 года (ред. от 22.12.2015) № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» указывается, что переквалификация содеянного обвиняемым допускается по делам, рассматриваемым в порядке гл.40 УПК РФ, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. ^[19]

Исходя из данных постановлений Пленума Верховного Суда РФ, за судом признается полномочие при наличии оснований инициировать изменение обвинения подсудимому по итогам судебного следствия, что не предусмотрено ст.ст. 299, 307 УПК РФ, однако, несмотря на превалирующую практику переквалификации содеянного по ходатайству государственного обвинителя, применялось в форме правового обычая и в период, предшествующий опубликованию разъяснений высшей судебной инстанции.

Объем и специфика данного исследования не позволяют отобразить сформированность правового обычая в количественном эквиваленте, однако возможно обратить внимание на закономерности применения в ходе судебного разбирательства по инициативе суда правил переквалификации содеянного.

Так, Чертановским районным судом города Москвы 16.10.2014 года в ходе рассмотрения уголовного дела № 1-320/14, ранее предъявленное Константинову Д.И. обвинение по признакам преступления, предусмотренного ст.105 ч. 1 УК РФ, т.е. убийство – умышленное причинение смерти другому человеку, было изменено, действия подсудимого переквалифицированы на п.«а» ч. 1 ст. 213 УК РФ, т.е. хулиганство - грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, с применением предметов, используемых в качестве оружия. При этом, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, при переквалификации содеянного суд исходил из норм ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ, регламентирующих презумпцию невиновности, а также при оценке доказательств - руководствовался законом и совестью, в соответствии ст. 17 УПК РФ. ^[26] В приговоре от 20.06.2011 года по уголовному делу № 1-113/2011 Павловский районный суд Алтайского края при переквалификации действий подсудимых на п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона №26 от 07.03.2011 года), сослался на норму ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, смягчающего наказание.^[25] Отсутствие специальной нормы, регламентирующей соответствующее полномочие суда, обуславливает применение определенным образом общих норм уголовно-процессуального права и Конституции РФ при мотивировке принятия решения, что может указывать на существование правового обычая, который на основе изучения и обобщения судебной практики получает последующую легализацию в судебных актах высших судебных инстанций. Правовой обычай в уголовном процессе может быть выражен и в сложившейся практике неприменения «не прижившейся» нормы права. К данной разновидности обычаев, например, относится случай не получившего распространения в практической деятельности применения нормы п. 6.1 ч. 1 ст.299 УПК РФ, в связи с чем в Постановлении от 15.05.2018 года № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации» Пленум Верховного Суда РФ, давая соответствующие разъяснения, подчеркивает необходимость проверки судом наличия основания для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ при рассмотрении уголовного дела в отношении каждого подсудимого, с учетом правовых последствий изменения категории преступления на менее тяжкую. ^[24]

Следует отметить и то, что не все обычаи в уголовном процессе могут проявлять себя непосредственно в итоговых судебных решениях по уголовным делам. Некоторые из них в силу сугубо процессуального характера реализуются в ходе принятия промежуточных решений или при выполнении отдельных процессуальных действий, более детальное изучение которых предполагается в ходе дальнейшего исследования.

Так, к правовым обычаям, реализуемым в ходе производства по уголовному делу, можно отнести предоставление председательствующим судьей права выбора очередности допроса ключевого свидетеля участникам той стороны, права которой наиболее ограничены, т.е. стороне защиты, в случаях, когда в списке лиц, вызываемых в суд, такой свидетель указан обеими из состязающихся сторон, что не предусмотрено и не запрещено статьей 274 УПК РФ, но в целом соответствует правовой позиции Европейского Суда по правам человека (п. 187 постановления Европейского Суда по правам человека от 27.03.2014 года по делу Матыцина против Российской Федерации). ^[18]

Также, во многом, в виде правового обычая сложилась на практике процедура ознакомления с материалами уголовного дела отдельных участников процесса, которым на основании ходатайства, не только по окончании предварительного расследования, судебного разбирательства или при подготовке дела к судебному заседанию, но и в ходе рассмотрения дела по существу по общему правилу предоставляется возможность за счет личных средств изготовить копии документов. Указанная процедура лишь частично регламентирована нормами ст.ст. 46, 47, УПК РФ, инструкциями по судебному делопроизводству, а также упоминается в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве». ^[21]

Реализуемая судьей свобода судейского усмотрения при определении достаточности исследования доказательств, в том числе, в случае их повторной проверки в судебном следствии, также образуется оценочными категориями «свобода», «достаточность», «совесть», вследствие чего формируется в виде правового обычая, а общими и специальными нормами статей 17, 88, 240, 243 УПК РФ, главы 37 УПК РФ, в полной мере применение подобный правовых категорий урегулировано быть не может, в том числе, с учетом разъяснений пунктов 8-10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)». ^[23]

С учетом отсутствия соответствующей нормативной регламентации в статьях 294-295 УПК РФ, правовой обычай образует практикуемое по уголовным делам возобновление судебного следствия с возвращением судьи из совещательной комнаты в целях возможного дополнительного исследования доказательств либо для решения вопроса о продлении срока содержания подсудимого под стражей, что не регламентировано и не запрещено статьями 294-295 УПК РФ.

Существуют и другие сформировавшиеся при производстве по уголовному делу правовые обычаи.

Изложенное позволяется сформулировать вывод о том, что теоретически под правовым обычаем в уголовном процессе России, можно понимать один из нетрадиционных источников права, представляющий собой совокупность не запрещенных законом правил выполнения процессуальных действий и принятия процессуальных решений, которые, складываясь посредством добровольного многократного повторения участниками процесса в условиях отсутствия подлежащей применению нормы права или коллизии норм права, формируются на основе общепринятой судебной практики и приобретают форму других источников права, получая санкционирование государством в актах высших судебных инстанций по уголовным делам и нормативно-правовых актах.

По способу формирования правовые обычаи в уголовном процессе могут быть условно классифицированы на диспозитивные и императивные. Поскольку правовые обычаи как правила поведения, наиболее отвечающие общим нормам права, возникают с учетом волеизъявления участников процесса, можно говорить исключительно о диспозитивном характере их формирования и применения. При этом общепринятая юридическая практика выступает одним из признаков проявления правового обычая.

Императивный способ формирования правовых обычаев представляется негативным явлением и может выражаться в административно-управленческом воздействии на регулируемые правоотношения, посредством негласных властных распоряжений и указаний. Думается, императивные правовые обычаи, если и образуются, то существуют в виде побочных проявлений правоприменительной практики, в связи с чем, к источникам права в буквальном смысле отнесены быть не могут.

Очевидно, что одним из признаков сформировавшегося правового обычая является многократность повторения участниками процесса неких правил выполнения процессуальных действий или принятия процессуальных решений, основанных на морально-нравственных категориях и общих правовых нормах Этот признак может быть установлен посредством изучения статистических данных, исследования следственно-судебной практики, которая, становясь общепринятой, во-многом, определяет дальнейший механизм легализации правового обычая.

Таким образом, современная система уголовно-процессуального права характеризуется определенными признаками преобразования видов источников, ее составляющих, что обусловлено потребностями правоприменителя в устранении правовых пробелов, коллизий, и учитывается законодателем в ходе правотворческой деятельности.

К источникам уголовно-процессуального права может быть условно отнесен такой нетрадиционный для романо-германской системы права, как правовой обычай. Обозначенный источник права не закреплен в ст. 1 УПК РФ, однако его использование в практической деятельности не противоречит закону, направлено на обеспечение прав и законных интересов участников процесса и способствует дальнейшему развитию уголовно-процессуального законодательства, а также формированию единообразной практики его применения.

Отмеченные особенности и требования юридической техники указывают на актуальность изменения подхода к пониманию источников российского уголовно-процессуального права и целесообразность совершенствования нормативной регламентации их видов.