О необходимости совершенствования системы правового регулирования цифровых активов в Российской Федерации

Остроушко Александр Владимирович кандидат юридических наук доцент, Департамент международного и публичного права, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации 109542, Россия, г. Москва, 4-й Вешняковский пр-д, 4, оф. 511 Ostroushko Alexander Vladimirovich PhD in Law Associate Professor, Department of International and Public Law, Financial University under the Government of the Russian Federation 109542, Russia, Moskva, g. Moscow, per. 4-I veshnyakovskii, 4, of. 511 ostroushko@mail.ru Другие публикации этого автора

Тимофеева Ирина Николаевна магистр, Департамент Правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве РФ 11369, Россия, Москва область, г. Москва, ул. 4-Й вешняковский проезд, 4, оф. 428 Timofeeva Irina Nikolaevna Master's Degree, the department of Legal Regulation of Economic Activity, Financial University under the Government of the Russian Federation 11369, Russia, Moscow oblast', g. Moscow, ul. 4-I veshnyakovskii proezd, 4, of. 428 timof.ir.13@yandex.ru

Развитие информационных технологий и возрастание интереса к цифровизации всех областей общественной жизни, повлекло за собой появление таких специфических объектов, как цифровые активы.

Несмотря на большой интерес к данной проблематике, в России и мире до сих пор отсутствует единое толкование термина «Цифровые активы». Это связано, прежде всего, с противоречивой природой данных объектов, а так же отсутствием данного объекта в материальном мире, что затрудняет понимание того, что же на самом деле они из себя представляют.

В самом общем смысле, цифровые активы - это все, что существует в двоичном формате и на что при этом распространяются право собственности и право пользования ^[1]. Однако такое определение вносит больше вопросов, чем ответов – в двоичном коде существуют все объекты в электронной-цифровой среде, так как это основная система счисления, используемая в современных информационных и коммуникационных технологиях. Если мы говорим о праве собственности, то неизбежно сталкиваемся с тем, что достаточно сложно говорить о праве собственности на объекты, которые существуют только в электронной форме. В такой трактовке нашла свое отражение концепция «цифровые активы - это любые «электронные записи», на которые распространяется право собственности, управления или распоряжения» ^[2]. Отчасти, можно с этим утверждением согласиться, однако такая трактовка мешает правильному пониманию сути – далеко не все объекты, что существуют в интернете, имеют экономическую ценность.

При рассмотрении такого многоаспектного понятия, как «цифровой актив», обратимся к определению того, что же такое «актив». В Экономическом словаре данное понятие определено так: 1. Это совокупность имущественных прав (материальных ценностей, денежных средств, долговых требований и др.) принадлежащее физическому или юридическому лицу. Подразделяется на материальные (здания, сооружения, машины и оборудование, материальные запасы, банковские вклады и др.)^[3] и нематериальные ценности (интеллектуальный продукт, патенты, долговые обязательства и др.); 2. Часть бухгалтерского баланса.

В Принципах Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО — IAS — IFRS) содержится также и такая трактовка: «активы – это ресурсы, контролируемые компанией в результате прошлых событий, от которых компания ожидает экономической выгоды в будущем»^[4].

Именно ценностный аспект может дать понимание того, что подразумевает под собой цифровой актив. Цифровой актив является своего рода гарантированным правом претендовать на определенное значение стоимости (на ценность), заложенное в данном цифровом активе^[5].

Смысл слова «актив» заключается в том, что сущность имеет ценность. В чем выражается эта ценность является факультативным признаком, главный признак - все цифровые активы должны иметь ценность.

Не менее важным является возможность индивидуальной идентификации актива, так как противном случае невозможно совершить сделку с таким объектом.

Такой подход был закреплен многочисленной судебной практикой в зарубежных государствах, в большинстве своем, свидетельствующей о признании спорных цифровых активов инвестиционными контрактами. Связано это с тем, что в последнее время появляются гибридные типы токенов, которые имеют признаки и ценной бумаги, и валюты, так как предоставляют владельцу какие-либо преференции, например, право покупки других токенов, право на получение положительного эффекта от оказания услуг, выполнения работ или продажи товара.

При анализе зарубежной литературы по данной тематике, можно выделить некоторые особенности. Например, в ряде источников термин «цифровые активы» по смыслу и содержанию равен понятию «цифровая собственность».

Термин «digital assets» (или «digital property») подразделяется на три категории:

1. «Personal digital property» - личная цифровая собственность;

2. «Personal digital property with monetary value» - личная цифровая собственность в денежном выражении;

3. «Digital business property» - цифровая бизнес-собственность

Д.Р. Арнаутов, М.Г. Ерохина используют термин «Цифровые активы» применительно только к криптовалютам^[6]. Считаем это не совсем верным подходом, так как это излишне сужает предмет рассмотрения.

Возможность появления цифровых активов неразрывно связана с технологией блокчейн, и зарождением на основе данной технологии так называемой криптовалюты. Впоследствии появились множество других систем, но родоначальником принято считать блокчейн.

На данный момент, несмотря на высокий интерес к рынку цифровых активов, многие люди путают понятия «токен» и «криптовалюта», а некоторые считают эти термины синонимами. Несмотря на то, что данные активы имеют много общих черт, различия между ними представляются достаточно весомыми.

Возвращаясь к вопросу о том, что представляют собой цифровые активы, необходимо более подробно рассмотреть вопрос, связанный с криптовалютой.

Итак, криптовалюта - это вид цифрового актива, выпускаемый предпринимателями для финансирования затрат на запуск венчурного бизнеса для платформ на основе какой-либо системы. Чаще всего выпускаются они на базе блокчейна. С разрастанием криптовалютного рынка стали появляться и иные системы, яркий пример – Байтболл.

Подход к законодательному регулированию криптовалют меняется от страны к стране. Каждый законодатель исходит из своих личных соображений на этот счет, а также из показателей рыночной конъюнктуры. При этом, например, в странах Евросоюза при принятии законов, регулирующих рынок цифровых активов, являются обязательными к соблюдению директивы о Противодействие отмыванию доходов и финансированию терроризма (далее - ПОД/ФТ). Например, Пятая Директива по борьбе с легализацией преступных доходов (5AMLD) вступила в силу 10 января 2020 года и обязала криптобиржи проходить обязательную регистрацию в соответствующих органах в своих юрисдикциях и сообщать о подозрительных операциях в надзорные органы^[7].

Смарт-контракты - это цифровые протоколы для передачи информации, которые используют математические алгоритмы для автоматического выполнения транзакции после выполнения установленных условий и полного контроля процесса.

Е.В. Сомова отмечает, что в российской доктрине наиболее известным определением смарт контракта является определение, предложенное А.И. Савельевым, в котором смарт-контракт – это соглашение сторон, существующее в форме программного кода, функционирующего в распределительном реестре данных, который обеспечивает самоисполняемость условий такого договора при наступлении заранее определенных в нем обстоятельств^[8].

Существует, однако, и иные версии. Так, по мнению M. Kaulartz и J. Heckmann, смарт-контракт лишь выполняет условия договора, при этом не являясь письменным договором и не служит для выражения воли ^[9].

С другой стороны, часть ученых признает, что смарт-контракт может являться способом исполнения обязательств по той причине, что обязательства, возникающие из смарт-контракта, исполняются им самостоятельно и автономно. При этом, например, в работе Богдановой Е.Е. отмечается, что «смарт-контракт может являться способом исполнения лишь тех обязательств, в которых передача имущественного предоставления происходит в виртуальном мире с помощью соответствующих технических средств»^[6]. Сомова Е.В. считает наиболее обоснованным рассматривать смарт-контракты применительно к исполнению обязательств, и признать его договором с особым способом исполнения^[8].

Суть подхода к определению смарт-контракта как договора присоединения сводится к тому, что только одна сторона договора создает условия, которые вторая сторона должна принять, в противном случае сделка не состоится. В данный момент такой подход не популярен, так как сделка не обязательно должна осуществляться в формате создания одной стороной условий договора и присоединением к нему второй стороны – обычно при составлении условий смарт-контракта стороны либо договариваются об условиях сделки и технический эксперт записывает данные условия в виде смарт-контракта, либо в самой системе стороны обсуждают условия смарт-контракта, а затем применяют функцию его изготовления.

Достаточно распространенным на данный момент стало мнение, что смарт-контракт является специальной договорной конструкцией. О.С. Гринь, Е.С. Гринь, А.В. Соловьев считают возможным признать смарт-контракт типовой (специальной) договорной конструкцией, предусмотренной ч. 2 ст. 309 ГК РФ^[10]. Как отмечает А.Я. Ахмедов, смарт-контракту как специальной договорной конструкции присущи некоторые особенности, а сама цель использования смарт-контракта – это автоматизация и объективация отдельных действий по исполнению обязательств ^[11].

Однако вопрос правовой природы смарт-контракта достаточно обширен, для его более подробного изучения требуется работа иного формата.

Основная сложность при анализе правовой природы цифровых активов заключается в отсутствии единого мнения о том, что включает в себя понятие «цифровой актив». Анализируя соотношение понятий «цифровой актив» и «виртуальное имущество» Рожкова М. относит к виртуальному имуществу те нематериальные объекты, «которые имеют экономическую ценность, но полезны или могут быть использованы исключительно в виртуальном пространстве»^[12]. К таким объектам ею отнесены: «Игровое имущество», криптовалюта, виртуальные токены, доменные имена, виртуальное имущество в социальных сетях.

Однако в таком подходе имеется один нюанс: может ли являться игровое имущество цифровым активом.

Исходя из вышеизложенного, можно предположить, что игровые объекты являются частями составного произведения — программного обеспечения, на которые у пользователя с покупкой появляются определенные права^[13]. Чаще всего объекты в играх распространяются на условиях лицензии, но возможен и смешанный договор. Все же правовой статус виртуальных объектов в России и многих странах мира пока не ясен.

При этом за хищение аккаунтов в играх уже сейчас привлекают к ответственности в разных странах, такая возможность существует даже в России. Такие деяния суд трактует в рамках ст. 272 УК РФ «Неправомерный доступ к компьютерной информации».

Таким образом, можно говорить о весьма противоречивом подходе к игровому имуществу, по нашему мнению, его сложно признать цифровым активом.

При рассмотрении такого явления, как цифровые активы, становится понятно, что некоторые ученые тяготеют к использованию собственного понятийного аппарата для описания объектов и процессов. Например, В.А. Кислый, А.Ю. Михайлов, И.В. Дыбина, В.А. Судакова используют в своих работах термин «критоактивы»^[14], употребляемый, в большей степени, Европейской системой центральных банков (ЕСЦБ). При этом, по мнению ЕСЦБ, термин «криптоактив» обозначает любой актив, зарегистрированный в цифровой форме, который не представляет собой ни финансового требования, ни финансового обязательства какого-либо физического или юридического лица, и который не является долей в уставном капитале юридического лица.

Тем не менее, цифровой актив считается ценным для пользователя активом в форме инвестиции и/ или в виде средства обмена.

В российском праве попытка регулирования цифровых активов предпринята в Законе «О цифровых финансовых активах». Данный закон достаточно долго обсуждался, в процессе обсуждений менялись определения и понятия. Например, в Проекте закона «О цифровых финансовых активах» № 419059-7 от 25.01.2018г. было предложено считать цифровые финансовые активы имуществом в электронной форме. Ученые выступили с критикой Проекта в такой редакции. Суть заключалась в следующем: в ст. 128 ГК РФ уже содержалось понятие «иного имущества», к которому и относили цифровые финансовые активы суды, за неимением регулирования иного порядка. Яркий пример - постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. № 09АП-16416/18, признавшего криптовалюты иным имуществом для целей включения содержимого криптокошелька должника в конкурсную массу.

Суд указывал на тот факт, что в силу диспозитивности норм гражданского права в ГК РФ отсутствует закрытый перечень объектов гражданских прав. ГК РФ не содержит понятия "иное имущество", упомянутое в ст. 128 ГК РФ, с учетом современных экономических реалий и уровня развития информационных технологий суд указал на допустимость максимально широкого его толкования.

Закон определяет цифровые финансовые активы как цифровые права, удостоверяющие одно из следующих прав (перечень закрытый):

• денежное требование;

• возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам;

• права участия в капитале непубличного акционерного общества;

• право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов^[15].

При этом такая формулировка предполагает отсылку к ст. 128. ГК РФ «Объекты гражданских прав», в которой указано, что к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права).

Под цифровыми правами в РФ в соответствии с п. 1 ст. 141.1 ГК РФ понимаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

В соответствии с указанным законом, цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам. Как отмечают в РБК, при таком походе под определение цифровой валюты в соответствии с Законом «О цифровых финансовых активах и цифровой валюте» могут подпадать, например, бонусы, а также используемые в электронной коммерции сертификаты ^[16].

Однако, само понятие «цифровой финансовый актив» предполагает, что данное явление связано с понятием «финансовый актив». Определение «финансовый актив» тесно связано с бухгалтерским учетом, и все определения, которые даются учеными-экономистами, так или иначе затрагивают ценностный аспект. Например, Адаменко А.А. дает такое определение: «финансовый актив – это финансовые ресурсы экономического субъекта, которые представляют собой совокупность денежных средств и ценных бумаг, и находятся в собственности данного субъекта». Именно этот момент и вносит определенную путаницу – «цифровые валюты» в России не являются валютами, а являются совокупностью электронных данных.

Хотелось бы особо отметить, что такой термин, как «цифровые финансовые активы» используется в законе только в России.

Основная проблема в том, что после утверждения данного закона стало окончательно непонятно, что конкретно понимается под цифровыми финансовыми активами. В проекте закона «О Цифровых финансовых активах» цифровые финансовые активы представляли собой криптовалюты и токены. Впоследствии, было принято отказаться от «техницизмов», за которые критиковали данный закон ^[17].

Также, по нашему мнению, законодатель решил особо подчеркнуть, что в России цифровые валюты не являются средством платежа, соответственно, не имеют финансовой сущности, поэтому закон имеет название "О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Стоит отметить, что до 2014 г. в России криптовалюты и токены не подпадали под законодательное регулирование, возможно, в связи с небольшой заинтересованностью граждан и бизнеса в их приобретении. Соответственно, с возрастанием заинтересованности и вовлеченности в этот рынок российских резидентов, начали появляться попытки, если не законодательной, но хотя бы деятельности по разъяснению компетентными органами особенностей применения к цифровым активам действующего законодательства. В 2014 г. были даны разъяснения Банком России в виде Информации Банка России "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют" от 27.01.2014 г., в которых говорилось об опасности операций с криптовалютами, в частности о вовлечении в противоправную деятельность, включая легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма. Глава Следственного комитета Александр Бастрыкин в интервью в январе 2016 г. пообещал ввести уголовную ответственность за использование криптовалют, включая биткоины, назвав их «мыльным пузырем» ^[18].

В том же 2016 г. ФНС России в Письме № ОА-18-17/1027 совершенно правомерно указывала, что запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты законодательство Российской Федерации не содержит. Документ содержит следующие тезисы:

1) В законодательстве Российской Федерации не закреплены такие понятия, как денежный суррогат, криптовалюта, виртуальная валюта.

2) Запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты законодательство Российской Федерации не содержит.

3) Использование криптовалют при совершении сделок является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.

4) По мнению ФНС России, операции, связанные с приобретением или реализацией криптовалют с использованием валютных ценностей (иностранной валюты и внешних ценных бумаг) и (или) валюты Российской Федерации, являются валютными операциями.

5) Существующая система валютного контроля не предусматривает получение органами валютного контроля от резидентов и нерезидентов информации об операциях купли-продажи криптовалют.

21.10.2017 г. Президент России Путин В.В. поручил правительству и ЦБ обеспечить внесение в законодательство изменений, по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере^[19].

Правительство РФ должно было, совместно с Банком России до 1 июля 2018 года обеспечить внесение в законодательство изменений, которые позволяли бы регулировать ICO (Initial Coin Offering — публичное привлечение средств, в том числе и в криптовалютах, путем размещения токенов), в 2020 году был принят специализированный ФЗ «О цифровых финансовых активах и цифровых валютах».

Интересно, что Федеральный закон от 02.08.2019 N 259-ФЗ (ред. от 20.07.2020) "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", который давал определение утилитарным цифровым правам, был принят раньше ФЗ «О цифровых финансовых активах и цифровых валютах».

Столкнувшись с законодательной неурегулированностью цифровых активов в России, суды были вынуждены пытаться самостоятельно определить правовую природу каждого отдельно взятого цифрового актива, что коррелирует с подходом США к определению правовой природы актива. В России судами предпринимались попытки дать определение цифровым активам с целью установления, могут ли правоотношения по поводу обращения и сами цифровые активы являться объектом судебной защиты, так как законодательного запрета на их обращение не существовало. Проблема представлялась глобальной, так как с момента обмена фиатной валюты на цифровой актив, у лица появлялось «ничто», которое имеет ценность, но не имеет материальной формы и подтверждения права на собственности получить невозможно.

Ярким примером является упомянутое дело о банкротстве Царькова И.И.. Суд первой инстанции отказал конкурсному управляющему во включении содержимого криптовалютного кошелька должника в конкурсную массу, мотивируя это тем, что в законодательстве отсутствует понятие «криптовалюта», соответственно, невозможно однозначно определить, к какой категории оно относится: «имущество», «актив», «информация», «суррогат». Постановлением апелляционной инстанции № 09АП-16416/2018 от 15.05.2018 г. криптовалюта все же была включена в конкурсную массу и расценена применительно к ст. 128 ГК РФ как иное имущество.

Неоднородность судебной практики по вопросу цифровых валют и токенов порождала также и отказы в судебной защите интересов участников правоотношений. Так, например, Ряжский районный суд в Решении 2-160/2017 2-160/2017~М-129/2017 М-129/2017 от 26 апреля 2017 г. отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки, возмещение морального вреда, штрафа, в рамках закона о защите прав потребителей. Суд указал, что поскольку практически в Российской Федерации отсутствует какая-либо правовая база для регулирования платежей, осуществляемых в «виртуальной валюте», в частности, Биткойн, а также отсутствует какое-либо правовое регулирование торговых интернет-площадок, биткоин-бирж, все операции с перечислением биткоинов производятся их владельцами на свой страх и риск. По мнению суда, нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможности реализации истцом правовых механизмов возложения на ответчика ответственности в виде уплаты последним неустойки, возмещения морального вреда и штрафа, предусмотренных Законом РФ от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения в Решении № 2-4140/2018 2-505/2019 2-505/2019(2-4140/2018;)~М-3745/2018 М-3745/2018 от 18 марта 2019 г., Волгодонской районный суд (Ростовская область) указал на спекулятивный характер криптовалют. В качестве одного из аргументов, суд обратился к Информации Банка России "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют" от 27.01.2014 г. . Статус криптовалют в РФ - денежные суррогаты, выпуск которых согласно ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" запрещен на всей территории Российской Федерации. Данное решение критиковалось за отсутствие обоснованности применения в качестве ссылки пресс-релиза Банка России, «который никем не подписывался и законодательной силы не имеет» ^[16]

Отдельно хотелось бы отметить позицию Банка России по поводу криптовалют и токенов. В 2014 г. позиция Банка России в указанном выше пресс-релизе была достаточно жесткой, основная мысль заключалась в том, что использование криптовалюты — это потенциальное вовлечение в противоправную деятельность, включая легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.

Пресс-релиз Банка России «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют) от 04.09.2017 г. был уже куда менее суров к криптовалютам – ЦБ РФ отмечает, что большинство операций с криптовалютами совершается вне правового регулирования как Российской Федерации, так и большинства других государств. Криптовалюты не гарантируются и не обеспечиваются Банком России. Операции с криптовалютами несут в себе высокие риски, и может привести к финансовым потерям граждан и к невозможности защиты прав потребителей финансовых услуг в случае их нарушения.

Анализируя судебную практику, можно отметить отсутствие сформированной судебной практики, в которой стороной судебного разбирательства являлись бы налоговые органы. Связать это можно с тем, что на данный момент налоговым органам неоткуда узнать о том, что организация или физическое является обладателем ЦФА или ЦВ, а сами обладатели ЦФА и ЦВ не спешат их декларировать.

Судебные разбирательства по указанному поводу с участием налоговых органов имеют малочисленный характер, по данным ГАС «Правосудие».

Так, в качестве примера, можно рассмотреть Решение Московского городского суда от 18.04.2018 г. по делу № 7-4313/2018.

В нем оспаривается постановление налогового органа о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Прокурором был подан протест на Постановление налогового органа о прекращении производства по делу об административном правонарушении, в связи с отсутствием состава административного правонарушения по п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

Данное решение интересно именно с точки зрения квалификации судом операций с виртуальной валютой с позиции ФЗ от 10.12.2003 N 173-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О валютном регулировании и валютном контроле".

Суд правомерно указывает на тот факт, что виртуальная валюта не являются валютной ценностью (иностранной валютой и внешней ценной бумагой), следовательно, совершение платежа с использованием виртуальной валюты не является валютной операцией в понятии Федерального закона № 173-ФЗ и не образует состава административного правонарушения, ответственностью за которое предусмотрена ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.

Можно подчеркнуть, что данное решение суда справедливо до момента вступления в силу ФЗ «О цифровых финансовых активах и цифровых валютах», так как в соответствии с п. 5 ст. 14 данного закона резиденты РФ не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (им) товары, выполняемые ими (им) работы, оказываемые ими (им) услуги или иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровой валютой товаров (работ, услуг).

Обратимся к законодательному регулированию операций с цифровыми финансовыми активами и цифровыми валютами. На данный момент ключевым законом, регулирующим в России цифровые активы и операции с ними, является Федеральный закон от 18 марта 2019 г. N 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», который также называют Законом о цифровых правах. Данный закон устанавливает возможность совершения сделок в сети «Интернет», в том числе в виде волеизъявления, приравнивая их к письменной форме сделки, если ее содержание можно воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде. Однако мы видим, что законодатель отнес смарт-контракты к условию об автоматическом исполнении любого гражданско-правового договора. Таким образом, смарт-контракты не были выделены в отдельную категорию договоров в российском праве.

Можно также заметить, что изначальная редакция закона № 34-ФЗ содержала статью 141.2 «Цифровые деньги», однако от нее вынуждены были отказаться. Из формулировки, предложенной в законопроекте, явственно следовало, что криптовалюту собирались признать «частными деньгами», по примеру Германии, но, в итоге, данная норма со значительной переработкой была включена в Закон «О ЦФА» и термин был заменен на «Цифровую валюту».

По смыслу законопроекта цифровая валюта признается имуществом, но не цифровыми правами, что может потребовать изменений в Гражданский кодекс. Оборот криптовалют в России регулируется ст. 14 Закона «О ЦФА».

«Из текста исключены наиболее одиозные положения, позволяющие получать и передавать цифровую валюту только в наследство, в банкротстве или в исполнительном производстве. В то же время сохранен запрет российским резидентам принимать цифровую валюту в оплату товаров, работ и услуг, а также распространять информацию о возможности расчетов цифровой валютой», — подчеркивает Д. Кириллов ^[21].

Сохраняется необходимость декларирования (теперь оно названо информированием) о владении цифровой валютой и о сделках с ней. Это является условием судебной защиты таких операций.

По данному ФЗ «О цифровых финансовых активах» криптовалюту в России можно покупать, выпускать, продавать, совершать другие сделки, но нельзя платить ей российским резидентам. В этом есть определенное противоречие, поскольку само понятие криптовалюты в том же документе предполагает ее использование в качестве средства платежа.

Федеральный закон «О цифровых финансовых активах» вступил в законную силу с 01.01.2021г., однако правоприменительной практики по данному закону пока не существует.

Отмечается, что терминов, введенных Законом о ЦФА, крайне мало. За рамками понятий, определенных им, остались многие виды деятельности, прежде всего, майнинг. Тогда как от Закона о ЦФА ожидали введения единого аппарата и понятийной правовой базы для всего криптовалютного рынка в целом, в результате он стал основой исключительно для цифровизации российских активов, выпуска цифровых дубликатов ценных бумаг по российскому праву – которые сложно выводить на международный рынок. Отсутствуют понятия, которые позволяют применять иностранное право и разрешать коллизии в регулировании, что также должно было бы найти отражение и в понятийном аппарате, прежде всего. При этом, конечно, принятие этого закона – важный шаг для дальнейшей легализации рассматриваемой области бизнеса в России.

В частности, легализации способствуют действия экономических субъектов. Так, например, 20.08.2020 г. стало известно, что в России был выдан первый кредит под залог токенов. Мнения экспертов разделились – с одной стороны, это свидетельствует о признании государством криптовалют и токенов, а с другой стороны – возникают вопросы востребованности такого вида залога и готовности банков принимать его^[22].

С точки зрения указанных законов, по нашему мнению, это возможно – токены, являясь объектом гражданских прав и цифровым правом одновременно, действительно могут быть представлены в качестве залога по обязательству. Однако Ю. Брисов отмечает, что было бы неверным называть токены, выступившие в качестве обеспечения, залогом. Залог — это отдельная правовая сущность, известная еще Древней Греции. Им отмечается, что так как список обеспечений в ГК РФ открыт, то ничто не мешает придумать новый.

Однако юристы отмечают, что данная операция является больше рекламным ходом для токенов WAVES, чем реальным прецедентом в практике, так как токены WAVES не являются криптовалютой, а подпадают под категорию «иное имущество»^[22].

Павел Лавренков, член Комиссии по правовому обеспечению цифровой экономики Московского отделения Ассоциации юристов России, управляющий директор Юридического департамента АО «Группа Ренессанс Страхование», добавил, что необходимо разделять цифровые финансовые активы (токены) и цифровую валюту, это предусмотрено ФЗ «О ЦФА». К последней относится биткоин. Банки вряд ли возьмут его в качестве обеспечения, так как оборот цифровых валют в РФ находится под запретом ^[22].

Эксперты отмечают, что банку такие залоги будут попросту невыгодны:

1. Криптовалюты подвержены высокой волатильности, обязанное по обязательству лицо отсутствует, а на территории России операции с криптовалютой фактически запрещены, это риск для банка, которому важны ценовая стабильность токена и его ликвидность

2. Токены также могут быть также подвержены скачкам курсов, либо банкротству организации, выпустившей токен.

Однако, как отмечают эксперты, согласно ст. 340 ГК РФ, если залог обесценился, банк не может расторгнуть кредитный договор или потребовать дополнительное обеспечение только по потребительскому и ипотечному кредиту. Хотя если кредит выдается для предпринимательской деятельности, такие дополнительные обременения возможны, банк может настоять на включении их в кредитный договор.

С другой стороны, банки могут быть готовы взять на себя эти риски, а владельцы свободных цифровых активов могут быть заинтересованы в получении дополнительных фиатных средств на развитие бизнеса, не продавая криптоактивы, а закладывая их.

Эксперты отмечают, что для осуществления кредитования под залог цифровых активов возможны разные механизмы эскроу. Также можно рассматривать автоматизацию этих действий, когда проверку выполнения условий передачи залога и саму передачу выполняет смарт-контракт.

Таким образом, залог цифровых финансовых активов вполне возможен, даже с точки зрения вступившего в силу ФЗ «О ЦФА и ЦВ».

Как уже отмечалось ранее, набольшую роль в работе по разъяснению особенностей операций с цифровыми активами в РФ сыграл Минфин РФ. Связано это было, в первую очередь, с тем, что криптовалюты наиболее близки по своей сути к финансовым активам. В своих разъяснениях Минфин РФ был вынужден, в отсутствии законодательного регулирования, давать разъяснения на основании действующего законодательства и собственного понимания правовой природы ЦФА и криптовалют.

Так, Минфин, в отличии от Банка Роcсии, не усмотрел в законодательстве РФ запрета на проведение российскими гражданами и организациями операций с использованием криптовалюты (Письмо Минфина РФ от 3 октября 2016 г. N ОА-18-17/1027)

Письмом Минфина РФ от 3 октября 2016 г. N ОА-18-17/1027 было указано, что в соответствии с положениями Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" криптовалюты не являются иностранными валютами. Минфином отмечалось, что существующая система валютного контроля не предусматривает получение органами валютного контроля (Банк России, ФНС России, ФТС России) и агентами валютного контроля (уполномоченные банки и не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг) от резидентов и нерезидентов информации об операциях купли-продажи криптовалют.

ВЫВОДЫ

В данный момент можно сказать о том, что система законодательного регулирования операций с цифровыми активами находится в стадии становления. Закон о «Цифровых финансовых активах и цифровых валютах» вступил в силу в 2021 г., поэтому на данный момент можно говорить о наличии в России специального регулирования операций с цифровыми активами.

Юристы признают данные законы достаточно противоречивыми, возможно, они потребуют внесения изменений в ближайшее время, однако позитивным моментом является призвание необходимости государственного регулирования и судебной защиты интересов хозяйствующих субъектов, вступающих в правоотношения по поводу цифровых активов.

Нельзя не отметить возрастающий интерес общества к данным законодательным инициативам: законопроекты широко обсуждаются юристами, экономистами, правоведами, представителями власти и бизнеса. Многие положения данных законов являются спорными, но то, что государство осознало и попыталось удовлетворить потребность общества в законодательном регулировании операций с цифровыми активами – это уже большой шаг в сторону упорядочивания отношений в отрасли.

В ходе работы нами были выявлены следующие недостатки правового регулирования цифровых активов в РФ и предложены следующие пути решения имеющихся проблем:

• Определение цифровой валюты имеет признаки чрезмерно расширительного толкования.

Решение: необходимо законодательно указать, каким конкретно признакам должна отвечать информационная система, в которой существует цифровая валюта.

• Отсутствует законодательное закрепление правовой природы цифровых валют, не выработан единообразный подход к правовой природе цифровых валют.

Решение: необходимо в ФЗ «О цифровых финансовых активах и цифровых валютах» предусмотреть отсылку определения «цифровая валюта» к иному имуществу, предусмотренному ст. 128 ГК РФ.

• Номинальное законодательное разграничение между цифровыми финансовыми активами и бездокументарной ценной бумагой.

Решение: Минфину РФ необходимо дать разъяснения, каковы критерии отнесения права требования к первой и второй категории.

• Недостаточная проработанность порядка отчуждения цифровых валют у лица с целью реализации прав кредиторов при банкротстве. Не указаны варианты реализации цифровой валюты конкурсным управляющим.

Решение: необходимо разработать алгоритм действий для конкурсных управляющих, обязательный для выполнения при реализации цифровой валюты должника.

С переходом от отрицания значимости цифровых активов к осознанию необходимости судебной защиты интересов лиц, вступающих в правоотношения по поводу цифровых активов можно говорить о том, что государством были оценены риски, связанные с законодательной неурегулированностью данных цифровых активов.