О влиянии государственного фактора на банковскую конкуренцию

Курдюмов Михаил Дмитриевич аспирант, Юридический факультет, Департамент международного и публичного права, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации 125993, Россия, г. Москва, г. Москва, ул. Ленинградский пр-Т, 5​1​/1 Kurdyumov Mikhail Dmitrievich Postgraduate student, the faculty of Law, the department of International and Public Law, Financial University under the Government of the Russian Federation 125993, Russia, g. Moskva, g. Moscow, ul. Leningradskii pr-T, 5​1​/1 m.kurdyumov@yandex.ru

Государство является участником ряда коммерческих банков, по наиболее резким оценкам его доля в банковском секторе в целом превышает 67%^[1] и не имеет тенденции к снижению. В данном случае прослеживается некоторая приверженность традициям, поскольку государственное доминирование для отечественного банковского сектора было характерным не только в советскую эпоху, но и во времена Российской империи ^[2][3]. Однако государственное участие в банковском капитале имперские, советские и современные времена вызвано разными факторами и для каждой эпохи эффект от подобного положения различается, как различается и характер экономики в разные исторические периоды.

На современном этапе банки играют роль важнейшего инфраструктурного элемента экономики и во многом банками претворяется в жизнь конституционный принцип единого экономического пространства, тем противоречивее представляется прямое управление значительной частью сектора одним субъектом – государством. В литературе при рассмотрении государственного участия в внимание обращается среди прочего на политические аспекты и нерыночное воздействие на экономику^[4].

В настоящий момент разделение банков по виду лицензий, предусмотренное Законом о банках^[5], является главным правовым критерием, позволяющим юридически разграничить банки, исключая это, зачастую банки рассматриваются как единая категория без формальных различий. Однако в отечественном правопорядке присутствуют и иные факторы, прямо и косвенно разделяющие банки на категории, одним из таковых является аффилированность с государством. В рамках настоящей работы банки, находящиеся под контролем государства в силу прямого либо опосредованного (через цепочку подконтрольных юридических лиц) участия в уставном капитале, именуются государственными банками (далее также «госбанками»). Данная формулировка встречается в экономическом и юридическом контексте, однако не является легальной.

В ряде случаев правомочие банка совершить сделку ставится в зависимость от соответствия банка специальным критериям, изложенных в подзаконных нормативных правовых актах, что ставит вопрос о формальном равенстве банков. Соответствие кредитной организации предъявляемым к ней дополнительным требованиям, по-видимому, должно демонстрировать большую степень сохранности размещённых в них денежных средств. Внедрение любого критерия допуска по природе своей направлено на отсечение хозяйствующих субъектов, «ненадёжных», но это очевидным образом ставит вопрос о необходимости учёта интересов обеспечения банковской конкуренции при разработке и издании органами исполнительной власти подзаконных актов, указанное особенно актуально ввиду того, что одним из основных авторов подобных актов является Правительство РФ, под контролем которого находится ряд крупных банков.

В ряде случаев критерий, которым обуславливается возможность совершения банковской сделки – нахождение под контролем Российской Федерации или ЦБ (что не меняет картину). Иногда данный критерий указывается сам по себе^[6], иногда – в связке с требованиями к объёму собственных средств^[7]. Альтернативой обычно является наличие кредитного рейтинга не ниже определённого уровня, например, «А-(RU)», или «BBB-». Таким образом, при установлении требования «A» государственный банк может иметь рейтинг «BB» и получить допуск, а негосударственный банк с рейтингом «BBB» допуск не получит, несмотря на более эффективные показатели.

Технико-юридически критерии государственного участия и рейтинга приравнены, из чего логически следует, что государственные банки официально признаны более надёжными, однако в данном случае речь об участии федерации. Действительно, если не на правовом, то на обыденном уровне общественного сознания популярна позиция, что государственные банки являются более надёжными, и мы можем понять и принять необходимость обеспечения большей сохранности денежных средств применительно к некоторым вопросам. Одновременно с этим ФАС и ЦБ (далее в тексте работы ФАС и ЦБ при упоминании вместе также – «регуляторы»), преследуя интересы развития конкуренции в банковской сфере, занимают противоположную позицию.

Апеллируя к ст. 124 ГК РФ ^[8], регуляторы указывают на равенство публичных и частных субъектов в гражданско-правовых отношениях, что выражено посредством издания совместного письма с рекомендацией воздерживаться от указания на связь с государством как на преимущество при продвижении своих продуктов ^[9]. Нарушение данной рекомендации рассматривается как проявление недобросовестной конкуренции, соответствующая практика уже формируется: ФАС было выдано предписание в адрес банка «МИА»^[10] (находился под контролем города Москвы), а банку «Открытие» (подконтролен ЦБ) пришлось пересмотреть свою рекламную кампанию^[11]. Как указывают ФАС и ЦБ, «наличие государственного (муниципального) участия в капитале кредитной организации не влияет на исполнение ею своих обязательств, так как Российская Федерация и ее субъекты не отвечают по обязательствам кредитных организаций. Соответственно, этот критерий не повышает финансовую устойчивость и платежеспособность таких организаций»^[11].

Фактически изложенное выше демонстрирует противоречие между косвенно изложенной позицией Правительства РФ и прямо изложенной позицией ФАС и ЦБ. При этом регуляторы равным образом относятся к «федеральным», «субъектовым» и «муниципальным» банкам.

Ситуация осложняется тем обстоятельством, что ранее ФАС выступала с критикой наличия в отечественном правопорядке более 50 подзаконных актов, устанавливающих необоснованные требования к банкам^[12]. Важно также учитывать, что ряд актов, предъявляющих дополнительные требования, был принят на более ранних этапах «очистки» банковского сектора. Число коммерческих банков за прошедшие годы уменьшилось в разы и продолжает уменьшаться в настоящий момент, соответственно, потребители вправе ожидать пропорционального роста уровня качества деятельности банков, повышения уровня надёжности банковской системы в целом, т.е. чем меньше становится банков, тем менее обоснованным с этической точки зрения является установление и сохранение специфических критериев – любых. Однако число таких случаев, наоборот, растёт, например, летом 2018 г. было принято постановление о требованиях к банкам для выдачи банковских гарантий в качестве обеспечения для государственных закупок^[13], рабочий вариант которого, будь он принят без изменений, исключил бы с рынка подавляющее число банков с базовой лицензией^[14]. Не менее важно, что чем больше актов, тем сложнее отслеживать их качество и актуальность. В ряде документов сохранилось требование о наличии у банка генеральной лицензии^[15], но она упразднена несколько лет назад. С одной стороны, это демонстрирует проблему профилактики юридических коллизий, с другой – порождает ситуацию, при которой установленному нормативному требованию не соответствует ни один хозяйствующий субъект в юрисдикции.

Отметим, что Правительство РФ не является единственным органом исполнительной власти, акты которого ограничивают конкуренцию в банковской сфере, однако следует отметить, что ст. 15 Закона о защите конкуренции (далее также – «ФЗ-135»)^[16] и не устанавливает для него подобного запрета. Примечателен пример, когда Министерством культуры был принят документ, стимулирующий все подведомственные учреждения перевести зарплатные проекты в системно значимые банки^[17]. Данное деяние является наглядным примером нарушения антимонопольного законодательства, как минимум п.п. 2, 3, 5 ч. 1 означенной ст. 15 ФЗ-135, однако не повлекло антимонопольного разбирательства – акт был оперативно отменён. Проблема системно значимых банков заслуживает отдельного рассмотрения, поэтому в данном случае сделаем акцент на двух аспектах:

1. не менее шести из одиннадцати системно значимых банков в настоящий момент находятся под прямым или косвенным государственным контролем, что под новым углом ставит вопрос о давлении государственных банков на сектор (имеются в виду: Банк ГПБ (АО), Банк ВТБ (ПАО), ПАО Сбербанк, ПАО Банк «ФК Открытие», ПАО «Промсвязьбанк», АО «Россельхозбанк»);

2. системно значимые банки заслуживают внимания как отдельная подкатегория субъектов банковского права, в связи с чем поддерживаем и считаем нуждающейся в дальнейшем развитии соответствующую идею Е. Б. Лаутс^[18] – однако это тема для отдельной работы.

Государственный контроль как вид административного процесса может рассматриваться как совокупность двух этапов: контроль за правотворчеством и контроль за реализацией правовых норм^[19], и в рассматриваемом случае недоработки на первом этапе влекут проблемы на втором. Констатируем несогласованность внутри системы органов исполнительной власти, которая заслуживает устранения.

При всём указанном выше ФАС отмечает, что факт государственного участия не является фактором, удерживающим банки от совершения актов недобросовестной конкуренции, например, от ухудшения потребительских свойств предлагаемых продуктов^[20], в то время как потребитель, видя в государстве гаранта обеспечения своих прав, ожидает от государственного банка обратного.

Меч сам по себе подстрекает насилию, и если в правопорядке можно выделить какой-либо критерий для классификации, то по данному критерию рано или поздно будет проведён акт дискриминации. Не является исключением и рассматриваемый фактор государственного участия. Наглядным его проявлением является установление операторами сотовой связи более высоких расценок на СМС-рассылки для банков, в капитале которых государство не участвует. На протяжении длительного периода времени идёт тяжба между ФАС и т.н. «большой четвёркой» операторов сотовой связи: по мнению ФАС, операторами незаконно поддерживаются разные цены для частных банков и государственных банков. Из решения ФАС по антимонопольному делу № 1-10-118/00-11-1 (в отношении ПАО «Мегафон») представляется возможным понять основную канву: оператор сотовой связи признан нарушившим ФЗ-135 «в части установления и поддержания монопольно высоких цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, создания дискриминационных условий, в части установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений»^[21]; сфера оказания услуг по информированию абонентов посредством СМС признана товарным рынком. Позиция Мегафона при этом сводится не к отрицанию ценовой разницы, а к попытке её обоснования и к несогласию с определёнными ФАС границами товарного рынка. ФАС выданы предписания об устранении данных нарушений^[22]. Две судебные инстанции встали на сторону Мегафона, однако Арбитражным судом московского округа постановлено отправить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции^[23,24].

Установление разной цены на СМС-информирование по одному лишь критерию государственного участия являет собой дискриминацию, однако ввиду отсутствия доступа к материалам дела и вступившего в законную силу решения суда воздержимся от дальнейших категоричных суждений. Реальный масштаб дискриминации «негосударственных» банков в настоящий момент неясен ввиду латентности подобных проявлений и ограниченности возможностей ФАС.

Отдельным аспектом, заслуживающим нашего внимания, станет проблема места Сбербанка на рынке банковских услуг.

Полный анализ правового положения данного банка сам по себе превысит объёмом размер научной статьи, поэтому в данном случае ограничимся указанием, что это самым дорогой бренд России^[25], второй по силе банковский бренд в мире^[26], а его статус складывается из наличия универсальной лицензии, включения в перечень системно значимых кредитных организаций, наличия персонифицированных норм в федеральных законах, включая законодательную регламентацию распределения его прибыли^[27], указание в числе лиц с особыми уставными функциями, имеющими право на получение боевого огнестрельного оружия^[28], также это подконтрольный государству банк. Отмечаем, что устав Сбербанка указаний на особые задачи не содержит^[29].

Сбербанк за время существования подвергся ряду преобразований и в ранних актах современной России выделялся как отдельный участник банковского рынка^[30]. Это настолько известный банк, что даже его неформальное название «Сбер» зарегистрировано как товарный знак^[31], а ведь это административное подтверждение внедрения названия в разговорный русский язык.

На практике это хозяйствующий субъект, который ведёт агрессивную политику на рынке и штрафы в отношении которого обладают сомнительной эффективностью, поскольку имеют верхний предел.

Отмечаем, что в ряде случаев бизнес-идеям Сбербанка корреспондируют изменения, вносимые в законодательство при участии Банка России:

· ЦБ инициировано создание системы быстрых платежей в противовес сервису «Сбербанк Онлайн» – Сбербанк подключился только после внесения в федеральное законодательство требования об участии в ней;

· Сбербанк взымал комиссии за перевод денежных средств из одного своего филиала в другой – данная практика была прекращена только после принятия закона об отмене «банковского роуминга» (справедливости ради отметим, что подобные комиссии устанавливал не только Сбербанк);

· в настоящий момент Сбербанк ввёл комиссию за перевод более 50 тыс. руб. в месяц – ЦБ стремится получить правомочие законодательно регулировать комиссию за переводы внутри кредитной организации.

Было бы преувеличением сказать, что законодательство меняется из-за конкретного субъекта, однако Сбербанк, по всей видимости, является ориентиром при определении правовой политики государства в банковской сфере. Сложно одобрить как явление «заточку» правовых норм под отдельных субъектов, но несмотря на указанное предлагаем повысить максимальный размер штрафа для банков, размер собственных средств которых превышает 4 трлн. руб., поскольку 4 437 млрд. руб. – размер собственных средств Сбербанка по состоянию на 2019 г. – это подаст крупнейшему участнику рынка сигнал.

Подводя итоги, сделаем оговорку, что рассмотрение госбанков как правовой категории на основании одного лишь критерия государственного участия некорректно, поскольку данная «категория» будет слишком неоднородна: в отношении как минимум трёх таковых применяется персонифицированное правовое регулирование – помимо Сбербанка также в отношении в отношении МСП Банка как банка, деятельность которого направлена на поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства, и Промсвязьбанка, который признан опорным банком военно-промышленного комплекса – оба субъекта заслуживают отдельного внимания, ведь с позиции теории появляются основания говорить о формировании правовой категории специализированных банков. Необходимо также брать в расчёт, что уровней государственного участия два, а считая местный уровень - три.

Однако определённое число участников рынка объединены по критерию государственного участия, и это напрямую влияет на конкуренцию в банковской сфере; прогнозируем дальнейшее увеличение выявляемых последствий. Имеются основания рассматривать публичное участие в капитале как экономико-правовую проблему, требующую аккуратного решения. Предоставленные ФАС и ЦБ контрольно-надзорные механизмы по сдерживанию давления госбанков на остальную часть банковского сектора неэффективны и нуждаются в доработке, но глобально подобные вопросы и не должны решаться на правоприменительном уровне.

Несмотря на указанное выше, отмечаем, что один из госбанков значительным образом выделяется на фоне остальных – Сбербанк. Это особое звено, опыт взаимодействия с которым учитывается при совершенствовании федерального законодательства, мы имеем все основания выделять данное юридическое лицо как отдельного субъекта банковского права, подкатегорию внутри категории коммерческих банков. Экономико-правовой опыт, который нам дарит существование данного субъекта, рекомендуем изучать в рамках дисциплин «банковское право», «конкурентное право» или в рамках профильных спецкурсов.