Актуальные проблемы ответственности членов совета директоров

Мурдалов Дени Русланович LLM, старший юрист АБ "А2" 121099, Россия, Москва область, г. Москва, ул. Смоленская, 10, кв. 161 Murdalov Deni Ruslanovich LLM, Senior Associate of AB "A2" 121099, Russia, Moskva oblast', g. Moscow, ul. Smolenskaya, 10, kv. 161 dmurdalov@yandex.ru Другие публикации этого автора

Ключевую специфику любого коллегиального органа корпорации составляет то, что в него входят сразу нескольких физических лиц, что в свою очередь позволяет разделить ответственность между всеми членами такого органа, за исключением тех из них, кто, либо проголосовал против решения, которое привело к убыткам, либо по обоснованным причинам не принимал участия в голосовании. Совет директоров не явился исключением, и к его членам применяется аналогичный механизм распределения ответственности, что гармонично отражает природу коллективного принятия решений профессиональными директорами.

Совет директоров – это коллегиальный орган, на которого акционерами или участниками возложены стратегическо-надзорные полномочия. Чтобы принять какое-то решение совет директоров должен иметь кворум, а также проголосовать на собрании определенным образом «за» или «против» принятие решения. После того как голосование директоров проведено, члены совета директоров не выступают от имени общества. Напомним, что органом, уполномоченным действовать от имени корпорации, является ее генеральный директор (иное название: президент, руководитель и т.д.). Таким образом, решение совета директоров реализуется исполнительным органом, например, заключение сделки на условиях, одобренных наблюдательным советом.

Если наблюдательный совет принял решение не в интересах юридического лица, а генеральный директор заключил сделку, то является ли единоличный исполнительный орган субъектом ответственности? На практике можно увидеть дела, в которых предполагается, что совет директор должен проверять конфликт интересов общества и генерального директора, к примеру, при постановке вопроса о выплате такому директору премии. Если совет директоров по каким-то причинам принял решение выплатить крупную премию без видимых причин, то предполагается солидарная ответственность членов совета директоров и генерального директора.^[1] В подобных кейсах контрольным органом, осуществляющим проверку баланса интересов, является совет директоров.

С точки зрения научного исследования представляется крайне интересным вопрос, а должен ли генеральный директор проверять разумность и добросовестность, принятых советом директоров решений? Входит ли данная обязанность в добросовестность и разумность самого генерального директора или нет. Дело в том, что в том же Постановлении Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» («Постановление Пленума № 62») закрепляется достаточно общее положение, которое говорит, что не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.^[2] Таким образом, получается, что Постановление Пленума № 62 закрепило презумпцию ответственности директора за исполнение недобросовестных и неразумных решений наблюдательного совета. В таком случае, привлечение только членов совета директоров к ответственности является изъятием из правила. К сожалению, в судебной практике нет ответа на заявленные вопросы. Однако уже сейчас представляется, что настоящая проблема требует оперативного вмешательства в части разграничения границ ответственности различных органов корпорации.

Предлагая решения, по мнению автора, требуется снова обратиться к сущности законодательного регулирования института гражданско-правовой ответственности, а также природе органов управления корпоративных организаций. Так, органы юридического лица имеют условную иерархию, в которой высший орган управления – это общее собрание акционеров, которое может избирать членов совета директоров, а те могут – генерального директора общества и т.д. Из указанного четко выстраивается иерархия органов управления. Для того, чтобы не допустить нарушение каких-либо интересов юридического лица и при этом соблюдать баланс интересов участники-директора-компания, требуется инкорпорировать в действующее корпоративное законодательство положения о том, что, по общему правилу, решения, принятые вышестоящим органом управления, освобождают от ответственности нижестоящее органы юридического лица, если недобросовестность последних не будет доказана. Логика такого регулирования позволит оградить нижестоящие органы управления от решений, которые принимаются высшим органом управления.

Еще одним вопросом, который требует анализа, это проблема независимости директора. Члены совета директоров избираются участниками или акционерами хозяйственных обществ. По общему правилу голосование за кандидатов проводится с помощью кумулятивного голосования. Это означает, что количество голосов акционеров равно произведению доли участия и количество членов наблюдательного совета. Каждый участник или акционер могут распределить свои голоса, отдав все свои голоса за одного кандидата или распределить их по своему усмотрению между разными претендентами. Почти во всех случаях, избираемые члены совета директоров связаны с участниками или акционерами. В таком случае члены совета директоров, которые должны быть лояльны к корпорации, в сущности, являются представителями соответствующих участников или акционеров. Следует упомянуть, что члены коллегиального органа обязаны действовать в интересах корпорации. Вышеизложенное приводит к размышлению о проблеме независимости директоров или конфликта интересов.

Роль директора в жизни корпорации, как уже было ранее сказано, носит эссенциальный характер, при том сам орган должен действовать исключительно к пользе организации. Действия определяются волей, а можно ли разделить волю акционера и избранного им члена совета директоров? По мнению автора – это одна из основных проблем, связанных, в том числе с разграничением ответственности членов совета директоров и участников/акционеров. В данном случае следующих два вопроса заслуживают внимания; во-первых, как может быть ответственным лицо, которое выражает волю вышестоящего органа управления; во-вторых, должен ли участник или акционер, выбравший члена совета директоров привлекаться солидарно с ними к ответственности.

Часто при структурировании партнерских отношений в хозяйственных обществах заключается корпоративный договор, в котором участники обязуется осуществлять свои права определенным образом. Когда речь в таком договоре заходит о наблюдательном совете, то можно встретить формулировку «участники обязуются обеспечить принятия тех или иных решений советом директоров». Подобное положение является, своего рода, свидетельством неразрывной связи акционера и члена совета директоров.

Формально-юридический ответ на оба из поставленных вопросов будет тождественен подходу с генеральным директором. Так, не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки во исполнение указаний акционеров либо участников, поскольку член совета директоров несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Следовательно, законодательный подход сводится к тому, что член совета директоров должен быть независимым. Вопреки этому в отечественном корпоративном регулировании отсутствует понятие независимого директора, что, по мнению автора, является пробелом, который в свою очередь порождает пересортицу в понимании разграничения ответственности члена совета директоров и акционера/участника.

В Кодексе корпоративного управления выделяется в качестве признаков независимого директора следующее: достаточный уровень профессионализма, опыта и самостоятельности для формирования собственной позиции, способный выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон; не связано с обществом; существенным акционером общества, существенным контрагентом; с конкурентом общества; с государством.^[3]

В том случае, если кандидаты в совет директоров будут соответствовать указанным требованиям, то члены рассматриваемого органа будут независимым, а ответственность между акционерами и членами коллегиального органа управления будет разграничена их независимостью друг от друга. Автор настоящей работы считает, что инкорпорация норм о качественных характеристиках членов совета директоров, описанных Кодексом корпоративного управления, в части их независимости от акционеров/участников поспособствует решению проблеме разграничения ответственности между последними.

Применительно к членам представительных органов управления ст. 71 Закона «Об акционерных обществах» («Закон об АО») предусматривает ответственность за виновное причинение убытков акционерному обществу («АО»), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. По ст. 53 ГК они отвечают за любое причинение убытков, если иное не предусмотрено законом или договором. То есть налицо коллизия норм. Как отмечает Ю.Д. Жукова, нарушение требований разумности и добросовестности является актом противоправного поведения, т.е. недобросовестность в любом случае - характеристика противоправного поведения руководителя.^[4] Вместе с тем при анализе состава правонарушения, состоящего в причинении организации убытков вследствие нарушения обязанности действовать в ее интересах разумно и добросовестно, немаловажно принимать во внимание принцип виновной ответственности, закрепленный в ст. 53.1 Гражданского кодекс Российской Федерации («ГК РФ»), ст. 71 Закона об АО, ст. 44 ФЗ Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» («Закон об ООО»). На членов органов управления хозяйственных обществ не распространяется правило об ответственности независимо от вины, однако ответственность фактически именно такой и становится, если вина, как неотъемлемый элемент правонарушения, «теряется», сливаясь с противоправностью.

Отвечают ли все директора солидарно, в том числе генеральный? Как соотносится ответственность коллегиального органа управления с ответственностью исполнительного органа?

На первый взгляд, отвечая на данные вопросы, представляется с высокой долей вероятности очевидным, что ответственность генерального директора и членов совета директоров – это одно и тоже. Аргументами за, как минимум, выступают то, что источник регулированию ответственности выделяют совет директоров, генерального директора и иные органы управления в одну категорию. Дополнительным аргументом выступает Постановление Пленума № 62, которое рассматривает вопросы возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица. Таким образом, преследую благородную цель гармонизации и унификации, законодатель обобщил для всех органов управления корпорации применение гражданско-правовой ответственностью.

Сложно выделить в такой кажущейся идеальной системе какую-то проблему, но с другой стороны может ли к разным органам организации, обладающим различными компетенциями и полномочия, применяться один подход?

Следуя логике законодательного регулирования, следует полагать, что члены совета директоров непубличного общества могут быть освобождены от ответственности за убытки, причиненные в результате совершения неразумных действий, на основании специального соглашения, предусмотренного п. 5 ст. 53.1 ГК РФ. К примеру, И.С. Шиткина выделяет такое соглашение об ограничении ответственности за убытки, которые причинены неразумными действиями членами наблюдательного совета в непубличных обществах, в качестве дополнительной гарантии для членов рассматриваемого коллегиального органа.^[5] Д.Ю. Степанов указывает, что «отныне в силу п. 5 ст. 53.1 ГК РФ между директором и управляемым им юридическим лицом может быть заключено соглашение об ограничении или полном устранении ответственности директора за нарушение обязанности действовать разумно»^[6]. Иными словами, ответственность за коммерческий риск может быть ограничена или совсем устранена, но только применительно к непубличным обществам.

Страхование ответственности топ-менеджеров за причиненные убытки также способствует минимизации рисков взыскания компенсации причиненного корпорации вреда. Этот механизм мог бы стать хорошей защитой для добросовестного директора, однако пока он не используется активно. В деловой и судебной практике при разрешении споров о привлечении директоров к ответственности зачастую не делается различий между недобросовестным и неразумным поведением директора. Вдобавок, иногда суды не просто не проводят, но и не стремятся проводить такие разграничения, как правило, устанавливая, что поведение директора было и недобросовестным, и неразумным.^[7]

К сожалению, предоставленная законом возможность ограничения ответственности директоров, как минимум, в непубличных обществах нивелируется, поскольку в ситуации, когда действия директора соответствовали только критерию неразумности, а суд, не вдаваясь в подробное обоснование, заключает, что они были как неразумными, так и недобросовестными^[8], возможность применения условий соглашения об ограничении или освобождении от ответственности директора утрачивается, потому что в силу п. 5 ст. 53.1 ГК РФ соглашение об устранении или ограничении ответственности директора за совершение недобросовестных действий ничтожно.

Подводя итоги, отметим, что развитие института ответственности директоров должно соответствовать современным требованиям: противодействуя злоупотреблениям и халатному отношению к делу, оно должно стимулировать экономическое развитие, предпринимательскую инициативу, позволять субъектам ответственности прогнозировать последствия своих действий (бездействия) и мотивировать их к эффективной реализации своих полномочий.