Проблемные вопросы и практика использования оперативного эксперимента с учетом постановлений ЕСПЧ (на примере дел коррупционной направленности)

Калинина Алла Леонидовна аспирант, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 117218, Россия, г. Москва, ул. Б.Черемушкинская, 34 Kalinina Alla Leonidovna Postgraduate student, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 117218, Russia, g. Moscow, ul. B.Cheremushkinskaya, 34 allakalinina93@yandex.ru

Европейский суд по правам человека нередко выступает арбитром по заявлениям российских граждан и констатирует нарушения прав человека в связи с провокационным характером оперативно-розыскной деятельности и использованием ее результатов для обоснования обвинительных приговоров.

Так, В постановлении от 30 октября 2014 г. по делу «Носко и Нефедов против Российской Федерации» (Nosko and Nefedov v. Russia), жалобы № 5753/09, № 11789/10, установлены нарушения, касающиеся оперативных экспериментов, которые оценены Европейским Судом как провокация взятки. После вынесения Европейским Судом постановления от 15 декабря 2005 г. по делу "Ваньян против Российской Федерации" (Vanyan v. Russia), жалоба № 53203/99, были внесены изменения в статью 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которым провокация при производстве оперативнорозыскной деятельности была признана незаконной и недопустимой. При этом было определено, что под провокацией понимается подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Европейский Суд принял во внимание названные изменения, однако начиная с постановления от 2 октября 2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (Veselov and Оthers v. Russia), жалобы № 23200/10, № 24009/07, № 556/10, подчеркивает недостаточную правовую определенность понятия «провокация» в названном Федеральном законе, а также указывает, что простое запрещение провокации не способно обеспечить предотвращение ее на практике. Наряду с этим в постановлениях Европейского Суда обращено внимание на то, что допущенные нарушения явились следствием отсутствия в российском законодательстве механизмов санкционирования проведения оперативно-розыскных мероприятий в форме проверочных закупок и оперативных экспериментов независимым органом (судом или прокуратурой). В связи с этим указано, что в целях обеспечения гарантии защиты от провокации при проведении соответствующих оперативно-розыскных мероприятий в законодательстве должна быть предусмотрена четкая и предсказуемая процедура их соответствующего санкционирования независимым органом. Начиная с постановления от 30 апреля 2015 г. по делу «Сергей Лебедев и другие против Российской Федерации» (Sergey Lebedev and Оthers v. Russia), жалобы № 2500/07, № 43089/07, № 48809/07, № 52271/07, № 54706/07 Европейский Суд по правам человека неизменно указывает, что отмеченное им отсутствие надлежащих механизмов санкционирования проведения таких оперативно-разыскных мероприятий, как проверочная закупка и оперативный эксперимент и контроль над их проведением «является для Российской Федерации структурной проблемой». В связи с этим соответствующие дела рассматриваются Европейским Судом с вынесением постановлений, как правило, в ускоренном порядке и в упрощенных процедурах, не предусматривающих возможность их обжалования. что также отражено в жалобах от 30 ноября 2017 г. по делу "Климов и другие против Российской Федерации" (Klimov and Others v. Russia), жалобы № 22625/07, № 14218/08, №12509/09, № 3154/11, № 21968/12, № 16340/13, № 30203/13, № 69862/13, № 28992/14; от 22 февраля 2018 г. по делу «Парамонов и другие против Российской Федерации» (Paramonov and Others v. Russia), жалобы № 74986/10, № 45145/12, № 54214/14 от 10 октября 2018 г. по делу «Кумицкий и другие против Российской Федерации» (Kumitskiy and others v. Russia), жалоба № 66215/12,

В Докладе Уполномоченного по правам человека РФ отмечается, что в настоящее время обострилась проблема применения в судебно-следственной практике недопустимых доказательств, то есть доказательств, полученных с нарушением требований закона. Зачастую доводы стороны защиты в отношении подобных процессуальных нарушений игнорируются. В результате появляется риск ошибки и уголовного преследования невиновного либо предъявления ему обвинения в более тяжком преступлении, нежели он совершил.^[1] Уполномоченный полагает, что указанная ситуация заслуживает самого пристального внимания со стороны органов прокуратуры и суда.

Анализ материалов жалоб на провокацию преступлений позволяет прийти к выводу, что одной из причин этого является неэффективность ведомственного контроля за этим мероприятием со стороны руководителей органов, осуществляющих ОРД, который зачастую носит формальный характер.^[2]

Согласимся с позицией Налбадяна Р.Г. и Спасенникова Б. А. в том, что процесс обнаружения противоправных действий должен предшествовать оперативному эксперименту и служить в качестве основания для его проведения, поскольку оперативный эксперимент осуществляется для проверки версий о возможном событии преступления, для получения дополнительных фактических данных, которые впоследствии приобретут доказательственное значение. Более того, действующее законодательство запрещает проведение оперативного эксперимента для поиска первичной оперативно-розыскной информации, т. е. в разведывательно-поисковых целях.^[3]

Как отмечается в Докладе о результатах мониторинга правоприменения российского законодательства за 2018 год ^[4] в России за последние два года отменены приговоры в отношении 46 лиц на основании постановлений Европейского Суда в связи с полицейской провокацией. За период с января 2017 г. по июнь 2019 г. Европейским Судом вынесены постановления по 17 российским жалобам рассматриваемой категории, еще около 150 таких жалоб находится на рассмотрении Европейского Суда, и они продолжают поступать. Европейский Суд в постановлениях рассматриваемой группы установил нарушение российскими властями пункта 1 статьи 6 Конвенции в основном в связи с необеспечением справедливости судебных разбирательств по уголовным делам заявителей, выразившимся в том, что в основу обвинительных приговоров по их делам были положены доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий проведенных ненадлежащим образом c участием тайных агентов правоохранительных органов, в отсутствие иных доказательств виновности заявителей и без надлежащего рассмотрения судами доводов заявителей о провокации преступления.

Необходимо отметить, что в ряде стран Восточной Европы и Центральной Азии установлено уголовное наказание за провокацию взяточничества в частном или государственном секторах ^[5]. Оно направлено на предотвращение провокации, совершаемой сотрудниками правоохранительных органов с целью выявления коррупционеров. Предполагается, что криминализация провокации взятки усилит этот запрет в странах с высоким уровнем коррупции, которые считают правоохранительные органы весьма восприимчивыми к соблазну провоцировать взяточничество. В других странах такая практика также запрещена, но с помощью других механизмов, таких как судебные прецеденты и ведомственные правила.

Хотя провокация взятки запрещена, это не означает, что вовсе отсутствует имитация взятки в качестве законного инструмента документирования взяточничества, который предусматривает, что сотрудники правоохранительных органов, узнав о возможной готовящейся передаче взятки, «присоединяются» к преступлению либо в качестве тайных агентов, либо через сотрудничающее лицо (часто лицо, которое было привлечено должностным лицом к даче взятки), с тем чтобы поймать преступника на месте преступления.^[6]

Так, в пп. 16 п.1 ст. 14 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Армении ^[7] в качестве вида оперативно-розыскных мероприятий указывается «имитация получения взятки или дачи взятки» которые могут осуществлять полиция и органы национальной безопасности. А в статье 30 Закона «Об ОРД» Армении установлено, что «имитация получения взятки или дача взятки удостоверяется посредством аудио- и видео- записи».

Некоторые сотрудники правоохранительных органов могут назвать криминализацию провокации взятки и следовательно целесообразность проверки проведенных ими мероприятий на соответствие закону об «ОРД» препятствием для эффективной борьбы с коррупцией. Но независимо от того, насколько эффективной эта мера может показаться работникам правоохранительных органов, все-таки должны превалировать интересы обеспечения справедливого судебного разбирательства. Как отмечается в решениях Европейского суда по правам человека, право на справедливое отправление правосудия занимает столь важное место в демократическом обществе, что оно не может быть ущемлено ради целесообразности. Хотя использование «агентов под прикрытием» может допускаться при условии, что на него распространяются четкие ограничения и гарантии, «общественный интерес к борьбе с преступностью не может служить оправданием для использования доказательств, полученных в результате провокации, в этом случае обвиняемый с самого начала рискует быть окончательно лишенным справедливого рассмотрения дела ^[8].

Обвинение в провокации выносится в тех случаях, когда причастные к нему сотрудники или лица, действующие по их указанию, не ограничиваются расследованием преступной деятельности по существу, а влияют на провоцируемое лицо с целью подстрекательства к совершению преступления, которое в противном случае не было бы им совершено. В деле «Банникова против России»^[9] Европейский суд по правам человека обобщил критерии различия между провокацией и допустимым поведением выделив два критерия, а именно:

1) проверка по существу (substantive test) (совершалось ли преступление без влияния правоохранительных органов; является ли тайный агент просто «участником» преступного деяния или подстрекателем к нему; подвергалось ли лицо давлению с целью совершения преступления.)

2) процессуальная проверка (procedural test) (порядок рассмотрения национальными судами заявления заявителя о провокации).

Для иллюстрации существенных нарушений при проведении ОРД, обратимся к Постановлению ЕСПЧ «Хамбардзумян против Армении» (2019 г). В феврале 2010 года Каринэ Хамбардзумян (Karine Hambardzumyan) работала заместителем начальника женского подразделения исправительного учреждения, когда одна из заключенных сообщила руководителю Департамента по борьбе с организованной преступностью полиции Армении о том, что чиновница требовал взятку в обмен на ее перевод в другое учреждение исполнения наказаний. После чего полиция обратилась в суд с ходатайством о предоставлении разрешения на проведение негласных следственных (розыскных) действий, которое было удовлетворено. ^[10]

Через день осужденная А.С. договорилась о встрече с К.Хамбарзумян, получила меченые банкноты и магнитофон, а полиция провела операцию по ее задержанию в момент передачи денег, после чего К.Хамбардзумян обвинили в получении взятки в особо крупном размере. В ноябре 2010 года К.Хамбардзумян признали виновной и приговорили к 9 годам тюрьмы. Утверждения адвоката Хамбардзумян о процессуальных нарушениях были отклонены судом как не подтвержденные. С этим выводом согласился апелляционный суд Армении, указав, что в материалах дела есть судебное решение на проведение ОРМ. Следовательно, видео- и аудиозаписи были произведены в соответствии с процедурой, установленной законом.

Хамбардзумян аргументировала обращение в Европейский суд по правам человека тем, что в судебном решении на проведение негласных действий не указано лицо, подлежащее тайному наблюдению. Следовательно, эти материалы должны были быть исключены из доказательной базы, а тайное наблюдение за ней нарушает гарантии статьи 8 (уважение к частной жизни) Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

ЕСПЧ проанализировал содержание вынесенного судебного решения и установил как и подчеркивала Хамбардзумян, в резолютивной части не было указано её имени как лица, в отношении которого разрешены аудио- и видеозапись. Правительство утверждало, что с мотивировочной части решения суда было понятно в отношении лица которого следует проводить негласные мероприятия, а описки в тексте имели формальный характер, но ЕСПЧ отметил, что «тайное наблюдение является серьезным вмешательством в право человека на уважение частной жизни, а постановление суда, которое служит его основанием, не может быть вынесено со столь расплывчатыми терминами, допускающего спекуляции и предположения в части его содержания и, самое главное, лица, в отношении которого применяется данная мера».

Кроме того, Европейский суд по правам человека обратил внимание, что мотивировочная часть является дословным воспроизведением ходатайства начальника управления по борьбе с организованной преступностью. А также, судебное решение должно содержать, в частности, указание на конкретное следственное действие, предусмотренное законом об «ОРД». Национальный Закон об оперативно-розыскной деятельности содержит исчерпывающий перечень видов оперативных и розыскных действий, среди которых нет такого мероприятия, как «аудио- и видеонаблюдения», указанного в решении суда.

В этом деле полиция осуществляла запись телефонных разговоров и разговоров во время встреч заявителя, поэтому полиция с учетом положений закона об ОРД осуществляла два вида оперативных действий: наружное наблюдение и контроль за телефонными разговорами, тогда как в решении суда указаний о проведении конкретных видов оперативных действий не было.

В связи с чем Европейский суд пришел к выводу, что разрешение на тайное наблюдение не было предметом надлежащего судебного контроля и не проводилось «в соответствии с законом» в значении §2 ст.8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Как отмечает Организация экономического сотрудничества и развития (OECD) независимо от того, является ли подстрекательство ко взяточничеству уголовно наказуемым деянием, страны должны установить в законе, а не только подзаконных актах четкие процедуры и гарантии против злоупотреблений провокации взятки в качестве ОРМ. Следует также принять четкие руководящие принципы для правоохранительных органов, устанавливающих границы между (подстрекательством) провокацией и законным проведением ОРМ по коррупционным преступлениям. ^[11]

При этом на заседании Комиссии Правительства Российской Федерации по законопроектной деятельности от 5 марта 2018 г. в Протоколе № 7 ^[12] было отражено решение согласиться с предложением МВД России о нецелесообразности дальнейшей работы над проектом федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оперативно-разыскной деятельности (в части уточнения понятий и санкционирования независимым органом отдельных оперативно-разыскных мероприятий, а также совершенствования порядка их проведения)» в связи с наличием ведомственного приказа ^[13].

Необходимо обратить внимание, что пунктом 36.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 24.12.2019) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» закреплен судебный контроль за проведенными оперативно-розыскными мероприятиями, согласно дополненному пункту «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу о коррупционном преступлении, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на получение или дачу взятки либо предмета коммерческого подкупа, а равно на совершение посреднических действий, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В связи с этим для оценки доказательств, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, суду независимо от признания подсудимым своей вины необходимо проверять законность и обоснованность проведения каждого такого оперативно-розыскного мероприятия.»

Однако в докладе о результатах мониторинга правоприменения в РФ за 2018 год отмечалось ^[14], что МВД России, Минюсту России, ФСБ России во взаимодействии с Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации следует дополнительно проработать вопрос о необходимости внесения изменений в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» в части содержания сведений, явившихся основанием для проведения оперативно-разыскных мероприятий, порядка получения и документирования таких сведений; механизма собирания и представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю, уполномоченному прокурору или в суд.

Таким образом, общая формулировка при отсутствии четко закрепленного в законодательстве алгоритма проведения оперативных действий усугубляет проблемы правоприменительной практики, а вопрос о разработке разработки регулирования на федеральном уровне остается актуальным.

Подводя итог изложенному, необходимо сформулировать следующие выводы:

1. Прежде всего необходимо отметить, что ни в законодательстве ни в практике Верховного суда нет четкого определения понятия полицейской провокации, а также не определены стандарты доказывания и иные параметры судебной проверки жалоб на нее. В настоящее время судебная практика по данному вопросу в весьма неоднозначна, в судебные приговоры значительно чаще встречаются формулировки о том, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенных нарушений и злоупотреблений. ^[15]
2. Суду для полного и всестороннего рассмотрения дела необходимо тщательно исследовать сведения, характеризующие личность тайного агента, а также обращать внимание на совпадения и истребовать материалы иных уголовных дел, которые были раскрыты с участием одного и того же тайного агента. При оценке деяния необходимо обращать внимание на настойчивость и неоднократность просьб (провокации) тайного агента совершить преступление.
3. В целях обеспечения правовых гарантий лиц, в отношении которых проводится оперативный эксперимент необходимо решить вопрос доступности и качества квалифицированной юридической помощи при производстве ОРМ, так как предметы, документы и сведения, полученные оперативными сотрудниками в отсутствие адвоката и четко регламентированной законом процедуры производства ОРМ, зачастую приобретают значение решающих доказательств в деле, которые затруднительно оспорить в суде при помощи традиционных средств уголовно-процессуального доказывания. При этом, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор, наряду с доводами об имевших место фактах провокации необходимо использовать и другие доводы (находить противоречия в показаниях свидетелей ^[16], проверять даты составления и содержание процессуальных документов, например, указанной даты на постановлении о рассекречивании и постановлении о передаче результатов ОРД следствию, даты составления рапорта, отсутствия указания о снаряжении записывающим устройством в протоколе вручения спецсредств, отсутствие аудиозаписи, ошибки в составлении фототаблиц, предъявлении копии с копии аудиозаписи с возможными признаками монтажа и иные допущенные ошибки).
4. Предлагается привлекать адвоката как независимого наблюдателя при проведении не требующих отлагательств следственных действий и ОРМ.По результатам анализа следственной и судебной практики выявлено, что при расследовании и раскрытии дел коррупционной направленности в качестве мер быстрого реагирования, оперативного установления обстоятельств дела, обеспечения выполнения первоначальных следственных действий до возбуждения уголовного дела, выступают как раз оперативно-разыскные мероприятия (ОРМ). В связи с этим предлагается ввести возможность участия адвоката-защитника («независимого защитника») при проведении ОРМ для исключения «провокаций».Так как «провокация» напрямую нарушает цели и задачи уголовного судопроизводства и нормы Конституции РФ, что сразу ставит её в разряд недопустимых действий.

Так,если бы следственные органы уведомляли адвокатскую палату о проведении ОРМ в отношении определенных должностных лиц, заподозренных в коррупционных преступлениях, то адвокатская палата смогла бы обеспечить присутствие компетентного адвоката («независимого защитника»), если при его проведении присутствовал независимый защитник, который отразил все нарушения, допущенные правоохранителями в ходе проведения следственного действия, то он бы мог бы гарантировать и смог бы составить справку для представления в надзирающие органы и обжалования в суд, в которой были указаны все нарушения, допущенные в ходе ОРМ. (по аналогии с тем, как проводится обыск в жилище адвоката - в соответствии с ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ предусматривает обязательное присутствие «обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты» при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Правовая природа статуса независимого наблюдателя от адвокатского сообщества при производстве поисковых следственных действий в отношении лица, подозреваемого (обвиняемого) в преступлении коррупционной направленности основывается на позициях Европейского суда по правам человека. В самом общем виде ЕСПЧ требует, чтобы при производстве обыска существовал «эффективный и всесторонний контроль за соблюдением рамок производимых обысков» (Постановление ЕСПЧ от 9 декабря 2004 г. по делу «Ван Россем против Бельгии» (Van Rossem v. Belgium), жалоба № 41872/98). ^[17]