Соотношение общественной безопасности и превенции в полицейском праве ФРГ

Айрих Виталий Александрович соискатель, Rechtsberatungsbuero W.Eurich 30149, Германия, Niedersachsen область, г. Hannover, ул. Herrenhäuser Str., 61 Airikh Vitalii Aleksandrovich Post-graduate student of the Department of Management of Public Order Services at Academy of Administration of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation 30149, Germaniya, Niedersachsen oblast', g. Hannover, ul. Herrenhäuser Str., 61 w.eurich@web.de Другие публикации этого автора

"Правовое государство только тогда полностью выполняет свою задачу защиты права, если оно, насколько это фактически и юридически возможно, упреждает грозящие правонарушения"^[1].

Роберт Моль
(из сочинения изданного в 1834 году)

Проблемы предупреждения преступлений подразделениями полиции – полицейская превенция, уже не первый год являются своеобразной "ахиллесовой пятой" органов внутренних дел. По данному поводу в научной и специальной литературе высказываются различные точки зрения. В частности, говорится как об объективной невозможности обеспечить требуемую результативность работы^[2], так и о том, что "отечественная и западная теория и правоохранительная практика пока не знают ответа на вопрос, насколько превенция реалистична и эффективна"^[3]. Справедливость приведённых мнений касается прежде всего предупредительно-профилактической деятельности понимаемой как "многоуровневая система государственных и общественных мер"^[4] по ослаблению и нейтрализацию причин и условий преступности. Однако повседневная работа органов правопорядка ориентирована не столько на корректирование изъянов социально-экономического свойства, сколько на устранение обусловленных ими последствий в виде создавшихся угроз безопасности и порядку. Либо, когда эти угрозы реализовались – на защиту от противоправных посягательств в конкретной жизненной ситуации. Поэтому полицейская превенция должна осуществляться на основе регламентированной законодательством процедуры упреждающих действий по недопущению потенциального ущерба охраняемым правоотношениям. Последнее предполагает наличие механизма правового регулирования превенции, который служит основным элементом системы национального полицейского права так, как это практикуется в целом ряде зарубежных стран уже на протяжении не одного столетия.

Необходимость и значимость превенции заключаются не в одном лишь гуманном стремлении законодателя предупредить преступление, дабы не быть вынужденным наказывать за него. Много важнее, из ещё более гуманных соображений, воспрепятствовать осуществлению всяких действий либо наступлению негативных событий в той мере, в какой они могут привести к необратимым последствиям для жизни, здоровья, прав и свобод людей. В противном случае, как считал Гегель, со стороны государства имеет место определённая непоследовательность т.к. оно распространяет "своё верховное полицейское право только на некоторые возможные нарушения, а в остальном предоставляет граждан самим себе в надежде на то, что каждый ... будет ограничен пониманием и силой закона"^[5].

1. Историческое и теоретическое развитие превентивных начал обеспечения
общественной безопасности в германском полицейском праве.

Классическое полицейское право, получившее своё начало как отрасль научного знания в XVIII столетии в Германии, среди прочего имело целью нормативное регулирование превенции. В отличие от полицеистики, административного права и административного учения, полицейское право изначально видело своим главным предметом устранение будущих угроз порядку и безопасности. Или говоря иначе, было ориентировано на упреждение и предотвращение различных нарушений. Это нашло своё закрепление в §10, части II, заголовка 17 "Общего земельного права прусских государств" 1794 года. Ведомству полиции вменялось в обязанность поддержание общественного спокойствия, безопасности и порядка, предотвращение "грядущих опасностей обществу или отдельным его членам"^[6]. Данное нормативное положение носило универсальный характер, позволяя легитимировать принятие полицейских мер на основе усмотрения, при отсутствии специальных правовых оснований и обрело ранг верховного правомочия, т.н. генеральной клаузулы.^[7] Своеобразным обоснованием его упрощённой юридико-технической конструкции послужил §89 "Введения" "Общего кодекса прусских государств". Следуя известному принципу "ius ad finem dat ius ad media"^[8] в нём указывалось: "Кому законы дают право, тому они предоставляют и средства без которых оно не может быть реализовано." По сути дела подход прусского законодателя содержал в себе элементы своеобразного атавизма эпохи полицейского государства. Однако как показала практика именно данный подход, выверенный решениями многочисленных судебных инстанций и усовершенствованный теоретическими выкладками учёных-правоведов, оказался наиболее действенным в деле устранения угроз общественной безопасности.

Существенное научно-теоретическое развитие полицейско-правовых основ превенции последовало в работе Р.Моля "Система превентивной юстиции или правовая полиция", вышедшей в 1834 году. Без преувеличения можно сказать, что данное сочинение и по сей день служит своеобразным теоретическим фундаментом действующего полицейского права Германии и других стран западной Европы. Обосновывая необходимость превентивной деятельности, Моль оценивал многие государственные меры направленные на воспитание населения, содействие достижению высокого уровня жизни, неуклонное исполнение законов – как способствующие предупреждению преступлений. Однако, он отмечал сугубо психологический характер влияния таковых на потенциального правонарушителя, что в свою очередь не могло возыметь должного действия на конкретного индивида твёрдо решившего совершить правонарушение. В подобных случаях требовалось непосредственное воздействие, "такое от которого даже при желании невозможно уклониться". При этом "правомерность таких мер не должна подвергаться малейшемусомнению, ибо почему тот кто намерен нарушить право не должен быть насильно удержан от того, чего он делать не смеет и не должен?"^[9]. Многие представители российской юридической мысли придерживались схожих воззрений. "Если бы полиция ограничивала себя единым пресечением насилия, когда оно обнаружится" – писал М.М.Сперанский, "действие полиции могло бы быть строго и справедливо, но никогда не было бы спасительно."^[10]

Образцом практического воплощения полицейской превенции в Российской империи являлся "Устав о предупреждении и пресечении преступлений". Сосредоточив объёмный материал, данный документ включал в себя более пятисот параграфов. Сверх того в нём содержались приложения и примечания к отдельным статьям. Например, примечание к ст. 249 "Об обязанностях владельцев домов и других недвижимых имений в С.Петербурге по наблюдению за живущими в доме". Несмотря на обширный перечень профилактических мер "Устав" имел и ряд недостатков. По свидетельствам современников практическое применение целого ряда его положений вызывало известные затруднения из-за правовой неурегулированности исполнительных процедур. В результате чего применяемая профилактическая "мера не достигает цели и полиция со стыдом своим становится бессильною".^[11]

Последнее обстоятельство выглядит вполне симптоматично, поскольку обнаруживает сходство с проблемами, обозначившимися в государствах юга Германии при кодификацией полицейского законодательства. Начало ей было положено принятием закона о полицейских наказаниях в Вюртемберге (Polizeistrafgesetz für das Königreich Württemberg) от 2 октября 1839 года. Его главное назначение заключалось в оснащении учреждений полиции прочным и единообразным юридическим критерием, необходимым для устранения наиболее важных видов угроз, в интересах общественного порядка и безопасности.^[12] С зарождением парламентаризма независимое положение индивида по отношению к ранее всеобъемлющей правительственной деятельности стало основой всего публичного правового порядка. Оно выступило против состояния в котором ограничения личной свободы человека и порядок наказания определялись усмотрением полицейского ведомства. Возникала необходимость установить конституционно-конформное право административных (полицейских) взысканий взамен прежнего, основанного на принятии властно-принудительных распоряжений, сообразных той или иной ситуации. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на позицию разработчиков кодекса (в редакции 1864г.) об эффективности предполагаемой полицейской деятельности. Невозможность законодательно предусмотреть и предугадать все события могущие повлечь угрозу безопасности не вызвала у них сомнений. Поэтому в разъяснениях к проекту баденского кодекса, указывалось: "нельзя утверждать, что перечень возможных происшествий такого рода исчерпан. Времена, в особенности если они неспокойные, часто являют свету новые события данного рода на которые законы не распространяются и в отношение которых по этой причине в будущем не будет доставать пригодных к вмешательству средств"^[13]. Тем самым доказывалась необходимость предоставления полиции определённой свободы при выборе мер реагирования в интересах действенного обеспечения безопасности, что в своё очередь противоречило требованию действовать только в законодательно очерченных рамках.

С практической точки зрения кодексы допускали лишь возможность непосредственного пресекающего полицейского воздействия, которое могло иметь место только в случае уже начавшегося или оконченного правонарушения. Т.е. не ранее, чем на стадии покушения. Предупреждение будущих правонарушений становилось попросту невозможным. Это не позволяло лишать потенциальных правонарушителей физической возможности совершить противоправное деяния, так как это практиковалось в полицейском законодательстве Пруссии.^[14] Вероятно в силу указанной причины первые годы после принятия в Баварии закона о полицейских наказаниях ознаменовались ростом числа зарегистрированных преступлений и общим недовольством в связи с введением его в действие.^[15]

Таким образом, ответ на вопрос о том, какая из законодательных моделей, прусская или южногерманская, наиболее эффективна для отражения угроз безопасности и порядку, равно как и представление о наиболее действенной из них, в части касающейся контроля за правомерностью действий полиции, был вполне очевиден. За прусской моделью следовало признать наиболее результативное превенционное воздействие, за южногерманской – большее соответствие требованиям правового государства и более строгое соблюдение принципа законности. Последнее, однако, было опровергнуто решениями административных судов. Так, действия полиции основанные на полномочиях вытекающих из генеральной клаузулы подвергались тщательному судебному контролю, простиравшемуся за рамки формально-юридических границ. Он включал не только проверку необходимости, целесообразности и соразмерности, но также "почти всех административных соображений"^[16]. Это вынуждало полицейскую практику постоянно приспосабливалась к требованиям судов. В свою очередь судебная оценка правомерности полицейских мер, исчерпывающе урегулированных в тексте закона, зачастую ограничивалась установлением соответствия или несоответствия действий должностных лиц формальным основаниям, закреплённым нормой действующего права. Кроме того, полное лишение администрации свободы действий посредством связанности законом, не позволяло развиваться "созидающей силе свободного чувства служебного долга"^[17].

Действующие законы ФРГ о полиции включают в себя элементы как прусской, так и южногерманской системы полицейского права. В каждом из них содержится генеральная клаузула и специальные полномочия для реализации т.н. "стандартных" или наиболее типичных мер обеспечения безопасности и порядка. Такое сочетание способствует соблюдению требований законности без ущерба принципу эффективного отражения опасностей.

2. Государственно-правовой подход к пониманию роли и значение безопасности

Обязанность полиции по обеспечению безопасности примечательна своей неизменностью. В условиях правового государства это уже не просто одна из задач органов власти, но и важное положение Основного закона, особый предмет конституционной обязанности по защите прав и свобод гражданина, "собирательное понятие различных задач администрации и юстиции"^[18].

В этом смысле законодательство ФРГ и немецкая правовая наука не являются исключением. Приоритетное значение общественной безопасности, в особенности по отношению к общественному порядку, имеет под собой глубокую нормативную, практическую и теоретическую основу. Она базируется на фундаментальных положениях Основного закона ФРГ, решениях федерального Конституционного суда и научных разработках в области публичного права. Исходным пунктом здесь выступают права и свободы человека и гражданина закреплённые в Конституции ФРГ. Соответствующие установки содержатся в целом ряде норм, начиная со ст.1, абз.1, где закреплена неприкосновенность человеческого достоинства и в которой закон прямо указывает на то, что "уважать и защищать его – обязанность всей государственной власти". Отдельные положения Конституции обязывают государство к защите прав молодёжи, личной чести, семьи и брака. Хотя в Основном законе нет прямых указаний об обязанностях по защите внутренней безопасности, таковые выводятся наукой государственного права из толкования запрета на создание объединений противоречащих конституционному строю, уголовным законам и идеи взаимопонимания народов (ст.9, абз.2), из ограничений права на свободное передвижение (ст.11, абз.2) и права на неприкосновенность жилища (ст.13, абз.3).^[19]

С точки зрения субъективно-правовых функций, конституционные права принято наделять тем или иным специальным статусом (активным, позитивным; негативным), определяющим положение носителя прав по отношению к государству. Так, негативный статус устанавливает свободу от ограничений и вторжений со стороны государства и создаёт тем самым определённую сферу, не подверженную вмешательствам органов власти. В этом смысле речь идёт о т.н. "оборонительных" правах. Позитивный статус характеризуется состоянием, когда индивид не может обладать свободой без помощи государства и для создания или поддержания своего свободного существования вынужден быть зависимым от государственных мер. Таким образом, у человека возникает право на позитивные действия государства. Активный статус закрепляет возможность гражданской и политической деятельности.^[20]

Своеобразным "мотором" теоретической разработки и практической реализации государственно-правового учения о защитной обязанности государства послужила юдикатура (судебная практика) федерального конституционного суда. Необходимые предпосылки для этого обнаруживаются уже в самых ранних его решениях, принятых незамедлительно после создание данного конституционного органа. В судебном решении от 19.12.1951 в частности подчёркивается непреложность действий государства не только в плане защиты "от материальной нужды", но и "человеческого достоинства, от посягательств третьих лиц, в виде унижения, предания позору, преследования, пренебрежения и т.д."^[21] Безопасность как одна из государственных целей понимается как нечто само собою разумеющееся и не требующее дополнительного обоснования в тексте Основного закона. В этой связи федеральный Конституционный Суд подчёркивает необходимость достижения "фундаментальных государственных целей безопасности и защиты населения"^[22]. Они выступают составной частью и необходимым условием объективного государственного порядка, образуя одну из опор благополучного существования всего социума. Безопасность будучи целью и задачей государства является общественной безопасностью. Устремления отдельного индивида учтены ею в той мере, в какой он интегрирован в социум и является его составной частью. Само по себе обеспечение безопасности государством, отнесённое к компетенцией всех ветвей власти, ещё не предоставляет гражданину юридических оснований требовать практического обеспечения защищённости непосредственно для своей личности и для достижения собственных интересов. Однако защитные обязанности государства, вытекающие из конституционных прав и свобод, придают общественной безопасности также и индивидуально-частное значение. В связи с чем она служит охране конституционно-правовых ценностей каждого отдельно взятого человека и способна, не будучи низведённой до уровня правового рефлекса, обрести ранг субъективного публичного права. Тем самым сохраняется публичный характер общественной безопасности и исполнение соответствующей государственной задачи не распадается на удовлетворение частноправовых притязания отдельных лиц.

Дальнейшая, в особенности на протяжении последних десятилетий, детализация конституционно-правовой обязанности государства по обеспечению защиты, получило своё продолжение в целом ряде актов федерального конституционного суда и заслужила широкое признание в научной литературе. В основу был положен вывод о том, что одни лишь конституционные права, понимаемые прежде всего как "оборонительные" по отношению к государству, не могут выступать полной гарантией свободы, как обязательного элемента человеческого бытия. Для её достижения необходима также государственная защита от угроз различного рода, равно как и создание государством необходимых предпосылок для реализации этой свободы.^[23] Безопасность и свобода находятся в тесной взаимосвязи. Они являются двумя различными государственно-правовыми аспектами одних и тех же объектов охраны: жизни, чести и достоинства личности, собственности. Неприкосновенность этих правовых благ в частной сфере достигается обеспечением безопасности, в отношениях с публичной властью – обеспечением свободы. В рамках первого аспекта, государство препятствует посягательствам со стороны третьих лиц в отношении всякого индивида. В рамках второго, само не допускает нарушения его прав.

Следовательно, безусловная реализация органами государственной власти действующих правовых предписаний выступает условием пользования свободой в обществе. Государству необходимо лишь обеспечить действие права с тем чтобы сделать возможным реализацию свободы. Однако в конфликтных ситуациях, для обеспечения безопасности того, кому угрожает опасность, госоргану требуется совершить действия защищающего характера как раз посредством вмешательства в свободу угрожающего, не допуская при этом превышения установленных законодательством пределов. Тем самым, государственная защита, находящегося под угрозой конституирует позитивный статус прав гражданина, а обеспечение правомерных действий госорганов – негативный статус. Оба этих статуса образовывают единое целое в силу которого между ними нет места для какой-либо антиномии. Это конечно не исключает создания в конкретных случаях отношений напряжённости между ними, устранять которые должен законодатель либо правоприменитель.

Таким образом, между безопасностью и свободой прослеживается позитивная зависимость, послужившая отправной точкой для современной догматической разработки, известного ещё со времен французской революции, "права на безопасность"^[24]. В условиях современного правового государства оно явилось своеобразным "ренессансом" обязанности верховной власти по обеспечению защищённости человека и гражданина, наделённой уже конституционно-правовыми свойствами. Их влияние не замедлило проявить себя в области полицейского права. Произошёл переход от восприятия охранительной задачи полиции, выполняемой исходя из интересов всего общества, к признанию субъективного публичного права на полицейскую защиту отдельного человека. Под субъективным публичным правом, в своё очередь, понимается "предоставленная индивиду, в силу публичного права, юридическая власть, позволяющая требовать от государства совершения определённых действий для удовлетворения собственных интересов".^[25] Это повлекло за собой расширенное построение полицейско-правового отношения, конфигурированного в виде треугольника: государство – защищаемый – нарушитель. В результате чего правовые связи между указанными субъектами выстраиваются следующим образом: между государством и защищаемым – публично-правовые отношения в рамках позитивного статуса; между государством и нарушителем – публично-правовые отношения в рамках негативного статуса; между защищаемым и правонарушителем – отношения частного права.

Продолжая традиции заложенные ещё в трудах Монтескье, государственно-правовая категория "безопасность" нередко понимается как "свобода" от злоупотреблений органов государственной власти^[26]. В актах международного права, опубликованных на немецком языке, категория "безопасность" приводится именно в таком значении. Так, в ст.5 ч.1 "Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950 г., ст.3 "Всеобщей декларации прав человека" от 10.12.1948 г., ст.9 ч.1 "Международного пакта о гражданских и политических правах" от 16. 12.1966 признаётся право "на личную свободу и безопасность". В то же время несмотря на сходство данных положений со "свободой личности", гарантированной ст.2 ч.2^[27] и ст.104 ч.1^[28] Конституции ФРГ, нельзя говорить об их идентичности. Прежде всего потому, что в международных актах права и свободы трактуются в объективно-правовом значении с позиции негативного статуса. В свою очередь безопасность, в контексте субъективного публичного права закреплённого Конституцией, предполагает позитивный статус.

Данное обстоятельство очевидно имеет отношение к некоторым отличительным особенностям текстов вышеназванных положений международно-правовых актов, опубликованным на русском языке. Здесь обращает на себя внимание употребление категории "личная неприкосновенность", вместо категории "безопасность". Причина такой замены могли быть вызваны взглядами преобладавшими в 50-70 годах прошлого столетия в советской юриспруденции, на вопросы о юридическом статусе гражданина.

3. "Общественная безопасность" как полицейско-правовая категория

Все действующие земельные законы едины в том, что действие сил полиции должно быть направлено на отражение опасностей существующих "для общественной безопасности" или ввиду которых "общественная безопасность находится под угрозой" или посредством которых возникнет "угроза общественной безопасности".^[29] Как правило в нормах, определяющих задачи полицейских органов и устанавливающих пределы их компетенцию, земельное законодательство провозглашает охрану общественной безопасности, прямо указывая при этом на охраняемые и защищаемые блага. В этой связи нельзя согласиться с отдельными, как представляется не вполне удачными, попытками анализа рассматриваемого вопроса, предпринятыми в отечественной периодике последних лет. Абсолютно различные взгляды на германский вариант полицейско-правового понятия "общественная безопасность" простираются от утверждения, что под ней понимается "неприкосновенность, охрана жизни, здоровья, чести, свободы и состояния граждан"^[30], до вывода о её неконкретизированости и отношении к противодействию преступности ^[31].

Между тем существует легальное определение понятия "общественная безопасность", которое впервые нашло своё отражение в законодательстве земли Бремен в 1983 году. Далее оно получило официальное закрепление как определённое правовое понятие в законодательстве земель Тюрингия и Шлезвиг Хольштайн. В законодательных актах других земель этого не произошло, что однако не повлекло за собой различий во взглядах на главный предмет полицейско-правовой охраны. Так, согласно § 2, ч. 2 "Бременского полицейского закона", "общественная безопасность есть ненарушаемость правопорядка, субъективных прав и правовых благ каждого, а также учреждений и мероприятий государства или иных носителей высшей власти".^[32]` `

В приведённом определение необходимо прежде всего выделить его бланкетное содержание. Общественная безопасность подразумевает должное состояние норм действующего права, которые должно быть соблюдены и неподвержены нарушениям. В этом смысле она не является самостоятельной правовой ценностью. Угроза общественной безопасности может иметь место только в том случае, когда затронуто по меньшей мере одно из благ защищаемых посредством правовых норм. Предполагая положительную стабильность последних и в соответствии с приведённым определением, общественная безопасность будучи объектом полицейской охраны означает прежде всего неприкосновенность правопорядка. Остальные, включённые в рассматриваемое определение защищаемые блага, также охвачены понятием правопорядка и служат лишь в качестве примера возможных нарушений. В то же время было бы неверным исходить из того, что всякое неисполнение норм материального или формального права должно автоматически служить основание к полицейскому вмешательству. Далеко не всякое нарушение, затрагивающее общественную безопасность автоматически относится к сфере полицейской компетенции. Это касается, например, отдельных отношений гражданско-правового характера или деятельности органов власти.

Наибольшую значимость для повседневной полицейской деятельности представляет соблюдение тех правовых норм, которые предписывают гражданину определённый тип поведения по отношению к государству – в сфере публичного права, либо другим лицам – в частноправовой сфере. Поэтому перед подразделениями полиции стоит задача по предотвращению правонарушений в обширном диапазоне: от положений федеральной Конституции, до отдельных нормативных предписаний в виде постановлений и распоряжений на коммунальном уровне. Теоретико-правовое обоснование такого подхода базируется на том, что правопорядок создан и поддерживается для обеспечения общей безопасности государства. В совокупности его положений манифестирована воля демократического законодателя и учреждений, которые он наделил полномочиями по установлению общеобязательных норм и правил поведения, для организации человеческого общежития в границах определённого государства. Всякое нарушение той или иной правовой нормы отрицает демократически сформированную государственную волю и противоречит принципам совместного существования.^[33]

В особенности это касается норм уголовного и административно - деликтного законодательства. Как правило, при совершении действий, содержащих состав преступления либо административного проступка, нарушение правового порядка имеет место даже при наличии обстоятельств исключающих противоправность деяния. Равно как и отсутствие в деянии необходимых элементов субъективной стороны, например вины в форме умысла, не означает, что правопорядок не нарушен, поскольку исключение наказуемости опасного поведения не отменяет противозаконности его последствий.

Несколько иначе выглядит ситуация в отношении преступлений преследуемых только по воле и заявлению потерпевшего. С одной стороны отсутствие заявления потерпевшего о возбуждении уголовного дела ввиду оскорбления (§§ 185, 194 ч.I УК ФРГ) или нарушения домашнего мира и спокойствия (§ 123 УК ФРГ) ведёт к невмешательству полиции. С другой стороны, в случае умышленного причинения телесных повреждений (§§ 223, 230 УК ФРГ), также отнесённого законом к категории дел частного обвинения, неизменно осуществляется полицейское вмешательство. Это обусловлено повышенной опасностью объективной стороны противоправного действия, а также высоким рангом охраняемого правового блага. Вследствие чего действия полиции по предотвращению данного деяния не ставится в зависимость от воли и желания потерпевшего, имеющих определяющее уголовно-правовое значение.

В связи с изложенным, представляется интересной позиция отечественных авторов, разработавших "теорию мер безопасности". Применительно к вышеназванным, аналогичным составам закреплённым в УК РФ, ими предлагается применение специальных мер, именуемых "санкциями безопасности". "Для санкций безопасности достаточно факта причинения вреда и факта общественно опасного деяния, но не требуется наличия признаков субъекта (вменяемость, достижение определенного возраста) и признаков субъективной стороны (вина, мотив, цель)."^[34]

Наглядным примером полицейского вмешательства, связанного с делами частного обвинения может послужить одно из решений Федерального административного суда. В нём рассматривался иск об изъятии полицией, во время политической акции, транспарантов с оскорбительными надписями в адрес правительства и посла иностранного государства. Суд указал на правомерность действий полиции поскольку содержание текста транспарантов имело признаки уголовно наказуемого деяния и подпадало под условия, ограничивающие гарантированную конституцией свободу слова, в целях защиты чести и достоинства личности. Поэтому необходимое в таких случаях правовое соизмерение конституционных свобод и общественной безопасности признано излишним. Суд подчеркнул также, что свобода слова может быть ограничена и в силу публичного интереса к дальнейшему поддержанию дипломатических отношений с иностранным государством.^[35]

В структуре общественной безопасности наряду с уже отмеченными индивидуальными правовыми благами принято выделять и т.н. коллективные правовые блага. Речь о них идёт при упоминании безопасности "существования государства и его учреждений", а также "нормального функционирования государственных учреждений". В первом случае имеется в виду прежде всего территориальная целостность и политическая независимость Федеративной Республики Германия. Во втором, органы законодательной власти, федеральное и земельные правительства, административные органы, суды, коммунальные учреждения.

Ответственность за посягательство на "существование государства", будь то непосредственно федерация или отдельные её члены, предусмотрена специальным разделом уголовного кодекса ФРГ. По этой причине едва ли можно говорить о собственном полицейско-правовом значении подобных деяний. Кроме того, согласно ст. 73 пункт 10b федеральной Конституции, вопросы "существования и безопасности Федерации или земель" находятся в ведении Федерации и подведомственны органам по защите конституции. Компетенция последних и компетенция полиции строго разделены действующими законоположениями. Деятельность ведомства по защите конституции в большей степени сосредоточена на сборе и анализе информации о всех антиконституционных проявлениях и устремлениях, об активности внутри страны спецслужб иностранных государств, иных действиях, ставящих под угрозу государственную безопасность. Указанные органы не располагают полномочиями по осуществлению какого-либо вмешательства, в т.ч. основанного на результатах применения оперативно-розыскных средств. Данное положение прямо предусмотрено в §8 ч.3 федерального закона о ведомстве по защите конституции^[36], где говорится, что ему не принадлежат "полицейские полномочия и полномочия давать указания". Уголовно-правовое преследование в данной сфере отнесено к компетенции генеральной прокуратуры^[37] и ведомства федеральной криминальной полиции^[38].

В свою очередь под неприкосновенностью государственных "учреждений и мероприятий", наряду с обеспечением существования понимается их нормальное и бесперебойное функционирование. Хотя и здесь многочисленные составы уголовных деликтов играют главенствующую роль, тем не менее полицейско-правовой охране отведена важное место. Она занимает особое положение, простираясь не только за пределы действующего уголовного законодательства и обеспечивая развитие нормальных внутренних отношений. Важная роль полицейско-правовой охраны общественной безопасности отведена и в части обеспечения внешнеполитических отношений внутри границ государства. В качестве примера, здесь следует привести дипломатические визиты, встречи международных и иностранных организаций, иные мероприятия внешнеполитического характера. Полиция стремится "препятствовать таким событиям, которые представляются способными составить в иностранных средствах массовой информации негативную картину немецкого общества, немецкого государства или отдельных слоёв населения"^[39]. Тем самым, престиж государства также является охраняемым коллективным благом, как составной частью общественной безопасности, в особенности когда это связано с пресечением различных акций правоэкстремистских группировок.

Охрана государства и бесперебойной деятельности его органов, осуществляется полицией в пределах установленной компетенции практически во всех случаях включая и те, когда не нарушаются конкретные законодательные нормы. Так, предупреждение водителей автомобилей о скрытом контроле скоростного режима не подпадает под непосредственное действие правовых запретов и предписаний. С точки зрения судебной практики, в подобных случаях имеет место помеха осуществлению надзора за правильным и безопасным использованием автотранспорта и нарушение функциональности полиции. Соответственно наносится ущерб общественной безопасности.

4. Превенция в структуре общественной безопасности

В анализируемом легальном определении категории "общественная безопасность" наряду с уже отмеченным предметно-правовым аспектом, включающим правопорядок, индивидуальные и коллективные правовые блага, следует выделить и временной аспект. С одной стороны он затрагивает полицейскую превенцию, т.е. предотвращение и отражение будущих, равно как и начавшихся посягательств на охраняемые блага. С другой, полицейскую репрессию т.е. преследование и обеспечение наказания уже за преступления и административные проступки.

Граница между этими, различающимися между собой, фазами полицейской деятельности совпадает с разделительной линией, отделяющей полицейское право с его исключительно превентивным содержанием, от уголовного и административно - деликтного права, содержание которых определено репрессивной направленностью. Превенция и репрессия располагаются по разные стороны временного барьера всякого рода правонарушений. Они призваны способствовать охране правовых ценностей, а так же успешной практической реализации законоположений, гарантирующих обеспечение защиты органами государства и выполнение тем самым соответствующей конституционно-правовой задачи.

Идея превенции, являясь ядром полицейского права, имеет непосредственное отношение и к уголовному праву. Прежде всего в силу обще- и частно-предупредительного значения уголовных наказаний, которые призваны удерживать всех и каждого от преступлений. При этом вероятность совершения таковых носит гипотетический характер. Применительно к полицейскому праву дело обстоит иначе, поскольку действие полицейско-правовых норм направлено против совершенно определённых угроз, в конкретных временных и пространственных условиях. Если под таким углом зрения обратиться к уголовному праву, тогда его профилактическое влияние по отношению к конкретным лицам и конкретным жизненным ситуациям вызывает вполне обоснованные вопросы. Кроме того, становится не вполне ясным в какой степени уголовно-правовые санкции осуществляют превентивное воздействие, а в какой символизируют защиту государством ценностей, имеющих для общества первостепенное значение. Главной целью уголовного права выступает не предотвращение будущих деяний, а наказание, с учётом соразмерности вины, уже совершённых. Следовательно уголовное право, по своему характеру, менее превентивно и более репрессивно.

В основе механизма полицейско-правового регулирования лежит обоснование различий превентивной и репрессивной деятельности, а также нормативных средств направленных на её реализацию. Поскольку запрещающие и предписывающие правовые нормы не исполняется сами по себе либо произвольно, то законодатель, почти всегда, предусматривает определённые юридические последствия в случае их несоблюдения. Они обличены в форму санкций за неправомерное поведение оставшееся в прошлом. Предполагается, что в силу своего генерального превентивного воздействия, уголовные и административные наказания позволят удерживать неопределённо большое число людей от нарушений закона. Однако в реальности это возможно лишь при надлежащем контроле со стороны государственных органов, связанным с неотвратимостью привлечения нарушителей к различным видам ответственности. Без такового, результативность предупредительного воздействия оказывается низкой. Будучи репрессивными по своей сути положения уголовного и административно-деликтного законодательства могут быть приведены в действие не раннее, чем на стадии покушения на преступление или административный проступок и исчерпывают своё действие наступлением неблагоприятных последствий. Кроме того, они не предусматривают возможности издания в отношении конкретного лица персонифицированного запрета о недопущении недозволенного, равно как и распоряжения о совершении предписанного, действия. Для этого требуется специальное правовое основание закреплённые правовыми нормами. Это вытекает из принципа законности. Подобные же правовые основания полностью отсутствуют в законах с санкционными механизмами. В результате чего обнаруживается дефицит правовых средств, не позволяющий в реальности запретить, персонифицировано и применительно к конкретной жизненной ситуации те виды поведение, которые запрещёны юридически, т.е. в абстрактно-генеральном смысле^[40]. Для преодоления отмеченного пробела, германским полицейским законодательство и был выработан механизм превентивного воздействия, способный обеспечить общественную безопасность посредством неприкосновенности правовых благ. С его помощью, уголовно-правовые запреты или иные предписания выраженные в общей форме, способны получать конкретизированное и персонифицированное выражение в административных актах.

Таким образом превенция обладает высоким уровнем функциональности, позволяющим полиции и ряду иных органов исполнительной власти успешно реализовывать компетенцию по принятию превентивных (предотвращающих) и репрессивных (отражающих) мер. В конечном итоге это даёт возможность реально воспрепятствовать будущим противоправным действиям.

Диапозон практического применения полицейских превентивных мер, а также их перечень является достаточно широким, в особенности если соотнести его с полномочиями правоохранительных органов России и теми проблемными ситуациями, с которыми им приходиться конфронтировать. Так, например, полиция федеральных земель ФРГ в каждом отдельно взятом случае, на основе должностного усмотрения и в порядке установленном законом об административной процедуре, исходя из задач по предотвращения опасностей, вправе запретить:

– дальнейшее существование, а также создание новых взамен ранее распущенных, общественных организаций, члены которых преследуя противоправные цели в т.ч. расширения влияния и укрепления позиций "в криминальном секторе"^[41], периодически совершают правонарушения и своим поведением представляют угрозу общественной безопасности;

– создание финансовых пирамид либо иных подобных структур, инвестирование в которые с большой долей вероятности обернётся крахом для вкладчиков;

– продажу сомнительных курительных смесей (вне зависимости от их принадлежности к официально установленному перечню наркотических средств);

– посещение спортивных мероприятий хулиганствующими болельщиками, в т.ч. связанное с выездом за границу, с возложением на них многократной обязанности являться на отметку в орган полиции по месту жительства в период проведения спортивных состязаний. И многое другое.

Во всех отмеченных случаях неисполнение полицейских распоряжений не влечёт за собой разовых административных санкций. Вместо этого может осуществляться многократное, по мере необходимости, применение мер, как прямо предусмотренных полицейским законодательством, так и не получивших в нём своего закрепления, будучи производными от должностного усмотрения. При неисполнении полицейских предписаний может последовать принуждение, включающее, например такие крайние меры, как назначение обязанности к уплате установленных денежных сумм (das Zwangsgeld) либо различные виды превентивного ареста. В конечном итоге осуществление превенции позволяет устранять угрозы общественной безопасности и общественному порядку гораздо действеннее, чем применение санкций.

Так же необходимо отметить то, что превенция занимает главенствующее положение по отношению к санкции. В этой связи в решениях федерального конституционного суда закреплено руководящее положение "верховенства превенции над санкцией"^[42]. Полицейская деятельности по обеспечению безопасности изначально ориентирована на воспрепятствование причинению ущерба охраняемому благу или же нарушению правовой нормы. В случаях уже начавшегося негативного воздействия на эти объекты – её целью становится незамедлительное прекращение дальнейшего развития данного воздействия и нейтрализация вызванных им последствий. Тем самым превенция полностью включена в обеспечение общественной безопасности в виде охранительно направленного вмешательства, "в преддверии" предстоящих нарушений. Либо, когда они начаты – до их окончания. Всё то, что происходит с момента уже причинённого ущерба, будь то его возмещение или же наложение наказания на совершившего нарушение, следует отнести к вторичным средствам обеспечения безопасности.

Превентивное воспрепятствование какому-либо нарушению, есть безусловно более лучшая и эффективная форма обеспечения безопасности в сравнении со всеми иными, которые хотя и являются реагированием на несоблюдение нормативных правил и предписаний, однако уже не могут влиять на необратимость наступившего противоправного результата. Правовое значение главенства превенции также следует отнести к временному барьеру "до" и "после" нарушения охраняемого блага. В этой связи выполнение задачи обеспечения общественной безопасности силами полиции означает, что при необходимости защитить какое-либо благо в конкретной ситуации следует прежде всего стремиться к превентивному воспрепятствованию ущерба. С другой стороны, верховенство превенции играет более весомую роль при обосновании ограничений прав и свобод граждан, продиктованных необходимостью реализации государством своих защитных задач, в сравнении с репрессивным преследованием противоправных деяний.^[43]

Категория "общественная безопасность"определяет объекты подлежащие охране, но не устанавливает основания и порядок действий полиции. Исходным пунктом здесь должна выступать достаточная вероятность ущерба охраняемым правовым благам т.е. опасность в полицейско-правовом смысле. Будет ли в действительности причинён вред и в каком объёме, выясняется в ходе анализа ожидаемого развития событий и требует прогностической оценки. Оценивая сложившееся обстоятельства, должностному лицу полиции необходимо: во-первых, распознать и квалифицировать ситуацию как требующую предотвращения; во-вторых, предвидеть ход дальнейшего развития предотвращаемых событий; в-третьих, сделать вывод о том, стоит ли ожидать в конечном итоге нарушения охраняемого правового блага.^[44] В процессе принятия прогностического решения важная роль принадлежит тому или иному виду устраняемой опасности. Таковых, в немецком полицейском праве федерального и земельного уровня, предусмотрено достаточно много: конкретная (Konkrete Gefahr), абстрактная (Abstrakte Gefahr), непосредственно предстоящая (Unmittelbar bevorstehende Gefahr), неотложная (Dringende Gefahr), общая (Gemeine Gefahr), значительная (Erhebliche Gefahr), кажущаяся (Anscheinsgefahr), мнимая (Putativgefahr), латентная (Latente Gefahr).

Поскольку полиция призвана распознавать и устранять опасность уже на ранних стадиях её возникновения, то и принятие необходимых решений может происходить только исходя из предварительного (ex-ante) рассмотрения складывающейся ситуации. В противном случае требовалось бы всякий раз ожидать момента полной её реализации и принимать затем репрессивные меры, вместо превентивного противодействия ожидаемому ущербу. Тем самым обнаруживается тенденция субъективирования современного полицейского права, проявляющаяся и в российском законодательстве. Принятие упреждающих либо пресекающих мер ограничивающих права и свободы гражданина, считается правомерным уже при достаточных основаниях "для разумного предположения"^[45] о том, что охраняемым правовым благам (общественным отношениям) причиняется ущерб.

Подводя промежуточный итог изложенному соотношению общественной безопасности и превенции можно сделать следующие выводы:

1. Охрана общественной безопасности как объекта полицейского законодательства изначально была концепирована в форме превентивной деятельности.

2. Совершенствование нормативного регулирования полицейской превенции на началах теории и практики правового государства способствовало формированию объективно-правовой обязанности государства по защите граждан, и субъективного публичного права гражданина на полицейскую защиту от посягательства третьих лиц.

3. Современное понимание термина "общественная безопасность" включает в себя превенцию, как средства позволяющего не допустить нарушений правопорядка и иных правовых благ.

4. Интегрирование в структуру общественной безопасности превенции, позволяет придать ей нормативное выражение и тем самым восполнить те пробелы правового регулирования в области обеспечения безопасности, которые не удаётся преодолеть в процессе применения уголовно-правовых и административно-деликтных санкций.

5. Эффективность обеспечения общественной безопасности, с точки зрения фактического недопущения противоправного поведения и причинения ущербы правовым благам, находится в прямой зависимости от взаимодополняющего применения превенционных и санкционных мер.