Хищения в электронной среде как разновидность информационных преступлений: проблемы разграничения и квалификации

Федеральным законом от 23.04.2018 № 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" часть 3 статьи 158 УК РФ была дополнена пунктом "г", предусматривающим особо квалифицирующий признак кражи «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ)». Кроме того, законодателем были внесены изменения в ст. 159.3 УК РФ, которая в настоящее время устанавливает ответственность за мошенничество с использованием электронных средств платежа. Помимо этого следует отметить, что в главу 21 УК РФ включена еще ст. 159.6 УК РФ, содержащая нормы, устанавливающие ответственность за мошенничество в сфере компьютерной информации, которая также обладает некоторыми схожими чертами со ст. 159.3 УК РФ и с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем анализ следственной и судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ст. 159.3 УК РФ, ст. 159.6 УК РФ, свидетельствует о наличии у правоприменителя проблем при квалификации случаев хищений с банковских карт, хищения денежных средств с банковских счетов, электронных денег, с использованием электронных средств платежа (далее – ЭСП).

В частности, Назаровским городским судом Красноярского края Нарышкин С.А. осуждён за кражу денежных средств в общей сумме 35 100 рублей с банковского счёта Ч., совершенную 3 июня 2018 года, с причинением значительного ущерба потерпевшему, с вменением квалифицирующего признака, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Как установлено судом 3 июня 2018 года Нарышкин С.А., достоверно зная пин-код от банковской карты Ч., из кармана ветровки Ч., находящейся на вешалке, тайно похитил банковскую карту, зарегистрированную на имя Ч., а затем направился к банкомату, где, используя похищенную банковскую карту, произвел операцию снятия наличных денежных средств в сумме 25 000 рублей с банковского счета Ч. , а через несколько часов таким же образом с банковского счета Ч. снял еще 10100 рублей.

Красноярский краевой суд, указывает, что по смыслу закона, соответствующий квалифицирующий признак совершения хищения с банковского счета может иметь место только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Не образует состава указанного преступления хищение чужих денежных средств с банковского счета путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты для выдачи наличных денежных средств посредством банкомата, поэтому должно рассматриваться как обычное хищение вещей, наделенных физическим признаком. С учётом вышеизложенного, действия Нарышкина С.А. были ошибочно квалифицированы органами следствия и судом по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, вследствие чего приговор был изменен и действия Нарышкина С.А. переквалифицированы на п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину^[1].

Такую же позицию Красноярский краевой суд отразил и в апелляционном решении по делу Гачко от 22 ноября 2018 года^[2], а также в апелляционном решении по делу Юдина от 20 декабря 2018 года^[3].

Судебная практика в других субъектах РФ за 2019г. свидетельствует о том, что при аналогичных обстоятельствах совершения преступления как в деле Нарышкина судами п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ вменяется^[4].

Однако представляется более корректным квалифицировать такие хищения как хищения денег с банковского счёта.

Одновременно с этим заметим, что в доктрине уголовного права уже предложены некоторые критерии отграничения состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, от смежных составов преступлений (ст. 159.3 УК РФ и ст. 159.6 УК РФ)^[5]. В то же время исчерпывающего ответа на все возникающие в практике вопросы они не содержат.

В целях установления критериев разграничения хищений в электронной среде и поиска решения проблем их квалификации обратимся к понятию преступлений информационного характера. Это позволит сформулировать частные предложения как по применению указанных выше норм УК РФ, так и по совершенствованию уголовного закона.

Преступлениями информационного характера являются общественно опасные противоправные деяния, предметом преступления которых является информация или способом совершения которых является информационного воздействие, имеющие в качестве дополнительного объекта общественные отношения по обеспечению информационной безопасности^[6].

В свете этого обратимся к анализу нормы, содержащейся в п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, которая предусматривает ответственность за кражу с банковского счёта, а равно в отношении электронных денежных средств. При этом очевидно, что кража с банковского счёта по смыслу указанной статьи должна осуществляться дистанционным образом посредством информационных операций. В свою очередь, как следует из п. 18 ст.3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» (далее – Федеральный закон о НПС) электронные денежные средства также могут быть похищены исключительно с использованием ЭСП. Таким образом, можно констатировать, что данное преступление может быть совершено только посредством использования компьютера, поскольку никак иначе ЭСП функционировать не могут, а дистанционный доступ к банковскому счёту также предполагает использование компьютера. При этом объектом непосредственного воздействия преступника будет являться информация (данные), операции с которой могут причинить потерпевшему имущественный ущерб. Учитывая это, преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ может быть отнесено к преступлениям информационного характера.

Так, ФИО1 с банковского счета №…, открытого в ПАО «Сбербанк России» на имя Г. Г.Б., с помощью доступа к мобильному приложению «Сбербанк Онлайн», установленного на его (ФИО1) мобильном телефоне, осуществил вход в мобильное приложение «Сбербанк Онлайн» с использованием персональных средств доступа Г. Г.Б., после чего осуществил две операции перевода денежных средств в размере 5000 рублей каждая, на номер мобильного телефона …., принадлежащего П. А.С., неосведомленной о преступных намерениях последнего, таким образом, совершив хищение денежных средств с банковского счета № …. ПАО «Сбербанк России», открытого на имя Г.Г.Б., и распорядившись вышеуказанными денежными средствами по своему усмотрению^[7].

В свою очередь, ст. 159.3 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество с использованием ЭСП. Как следует из п.19 ст.3 Федерального закона о НПС, ЭСП всегда предполагает наличие какого-либо технического устройства, с помощью которого возможна передача информационных команд по распоряжению безналичными денежными средствами. В данном случае также предполагается, что преступление может быть совершено с использованием компьютера, а объектом непосредственного воздействия злоумышленника будет являться информация (данные), операции с которой могут причинить потерпевшему имущественный ущерб. Следовательно, и преступление, предусмотренное ст. 159.3 УК РФ, также может быть отнесено к преступлениям информационного характера.

В частности, в правоприменительной деятельности квалифицируются как мошенничество с использованием ЭСП преступные деяния, совершенные при следующих обстоятельствах. Рубцов Д.В. на проезжей части обнаружил банковскую карту ПАО «Сбербанк России» № **** ****0503, оформленную на имя Ф.В.А., после чего находясь в кафе «KFC», введя в заблуждение неустановленного продавца кафе, пытался расплатиться банковской картой являющейся электронным средством платежа за покупку продуктов питания, однако довести свои преступные действия до конца не смог, по независящим от него обстоятельствам, так как банковский счет № карты № **** ****0503 ПАО «Сбербанка России», был заблокирован. В случае доведения своих преступных действий до конца, Рубцов Д.В. мог причинить Ф.В.А. значительный материальный ущерб на сумму 7685 рублей 25 копеек. Судом его действия были квалицированы по ч. 3 ст.30 ч. 2 ст. 159.3 УК РФ^[8]. В то же время следует отметить, что в приведенном примере судебной практики усматривается состав кражи, а не мошенничества, поскольку при таком использовании банковской карты продавец или иное лицо в заблуждение не вводится.

В ст.159.6 УК РФ предусмотрена же ответственность за мошенничество в сфере компьютерной информации, то есть за хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. Поскольку данное преступление совершается с использованием компьютера путём воздействия на компьютерную информацию (данные), то оно также может быть отнесено к преступлениям информационного характера.

Так, Минитаева А.А., работая в должности специалиста по сопровождению корпоративных клиентов Поволжского филиала – Саратовского регионального отделения ПАО «МегаФон», получив индивидуальный и конфиденциальный логин и пароль для работы в компьютерных программах ПАО «МегаФон», содержащих данные клиентов Поволжского филиала – Саратовского регионального отделения ПАО «МегаФон» и персональные данные их лицевых счетов, которые охраняются Федеральным законом РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» №149-ФЗ от 27.07.2006 г., находясь на своём рабочем месте совершила мошенничества в сфере компьютерной информации, а именно незаконное обогащение за счет хищения денежных средств, принадлежащих ПАО «МегаФон», путем ввода, модификации компьютерной информации в информационно-биллинговой системе изменила категорию клиента с «кредитный» на «предоплатный», статус клиента с «временно закрыт» на «действующий», класс клиента с «аннулированный» на «корпоративный», а также неоднократно незаконно осуществила перевод денежных средств, принадлежащих ПАО «МегаФон», на свой лицевой счёт <данные изъяты>, зарегистрированный на вымышленное имя «Н.» и находящийся в пользовании Минитаевой^[9].

В этой связи следует отдельно остановиться на терминах «компьютерная информация» («данные») и «компьютер». Российские учёные обычно определяют компьютерную информацию как информацию на электронном носителе, в то время как за рубежом под компьютерной информацией (данными) понимается любое представление информации в форме, пригодной для обработки компьютерами^[10]. С этой точки зрения более корректно говорить о том, что все рассматриваемые составы преступлений имеют дело с компьютерной информацией или данными.

Под терминами «компьютер (компьютерное устройство), компьютерная система», предлагается понимать любое устройство или группу соединённых или взаимосвязанных устройств, одно или несколько из которых, выполняя программу, осуществляют автоматическую обработку данных^[11]. С этой точки зрения такие распространённые средства безналичного платежа, как смартфоны или пластиковые карты, также можно отнести к компьютерам. Если в отношении смартфонов данный вывод достаточно очевиден, то в отношении банковских карт следует сделать уточнение: чип на банковской карте - это полноценный микрокомпьютер, и порой весьма сложный.

Резюмируя изложенное, можно констатировать, что все три рассматриваемых состава преступлений могут быть отнесены к преступлениям информационного характера, поскольку при их совершении так или иначе используется компьютерное устройство, а непосредственным объектом воздействия является компьютерная информация (данные), операции с которыми могут причинить потерпевшему имущественный ущерб.

Разновидностью преступлений информационного характера являются компьютерные преступления. Под ними можно понимать общественно опасные противоправные деяния, посягающие на нормальный режим хранения, обработки и передачи данных в компьютерах (компьютерных системах)^[12]. В свою очередь, компьютерные преступления могут быть подразделены на компьютерные преступления в узком смысле и в широком смысле.

Компьютерные преступления в узком смысле – это преступления, основным объектом посягательства которых является конфиденциальность, целостность, доступность и безопасное функционирование компьютерных данных и систем.

В Докладе Совета Европы, посвящённом проблемам киберпреступности, в классификации киберпреступлений, созданной на основе Конвенции о киберпреступности, данный вид преступлений обозначен как «CIA-offences», т.е. преступления против конфиденциальности (Confidentiality), целостности (Integrity) и доступности (Availability) компьютерных данных и систем. В числе конкретных преступлений, входящих в данную категорию, в Докладе указаны: компьютерное хакерство, перехват сообщений, обман пользователей Интернет (например, посредством спуфинга и фишинга), компьютерный шпионаж (включая использование троянских коней и других технологий), компьютерный саботаж и вымогательство (например, использование вирусов и червей, ДОС-атаки, спамминг и мейлбомбинг)^[13].

Компьютерные преступления в широком смысле – это преступления, которые помимо компьютерных систем посягают на другие объекты (в качестве основных): безопасность общества и человека (кибертерроризм), имущество и имущественные права (кражи, мошенничества, совершённые посредством компьютерных систем или в киберпространстве), авторские права (плагиат и пиратство)^[14].

Несмотря на то, что за рубежом компьютерные преступления в широком смысле «выросли» исторически из традиционных видов преступлений, таких как мошенничество или подлог, в настоящее время они обладают настолько сильной спецификой, приближающей их к компьютерным преступлениям в узком смысле, что европейский законодатель выделяет их в отдельную группу преступлений, находящуюся на стыке традиционных видов преступлений и компьютерных преступлений. Действительно, традиционное мошенничество и компьютерное мошенничество имеют одну направленность: они совершаются в целях незаконного завладения чужим имуществом. Однако способы завладения имуществом будут принципиально разные.

Использование компьютерной техники в области компьютерного мошенничества требует специальных знаний и методов ведения деятельности как со стороны преступника, так и со стороны правоохранительных органов. Успешная борьба с компьютерным мошенничеством и другими компьютерными преступлениями в широком смысле в настоящее время возможна лишь при использовании современной техники и методов работы и, что самое главное, будет неэффективна без наличия в рядах правоохранительных органов специалистов в области компьютерных систем.

Учитывая названные обстоятельства, а также опираясь на положения Конвенции о киберпреступности^[15], законодательство многих зарубежных стран было изменено таким образом, что теперь наряду с традиционными видами преступлений многие главы их уголовных законов содержат отдельные статьи о совершении преступлений с использованием компьютерных средств.

В настоящее время компьютерные технологии проникли практически во все сферы нашей жизни и стали вполне обыденным явлением, поэтому подход, когда применяется более строгое наказание за совершение традиционного преступления с использованием электронных средств, является не адекватным современной действительности. Похожей критике можно подвергнуть также ситуации введения в традиционные составы преступлений квалифицирующий признак «использования компьютерных средств»^[16]. Реализация таких предложений приводит, во-первых, к необоснованному усилению уголовной ответственности, а, во-вторых, не в полной мере отражает специфику данного вида преступлений^[17].

В Конвенции о киберпреступности приведены виды киберпреступлений, которые являются компьютерными преступлениями в широком смысле. К ним относятся, в том числе, такие преступления, связанные с компьютером, как:

- компьютерный подлог (ст. 7);

- компьютерное мошенничество (ст. 8).

Доклад Совета Европы поясняет, что к компьютерному мошенничеству могут относиться как традиционное мошенничество, такое как махинации с инвойсами, со счетами или балансами между компаниями, так и онлайновые махинации, мошеннические действия, услуги онлайновых заказов, незаконное использование банковских карт и т.п.). Также помимо компьютерного подлога в данную категорию включаются онлайн груминг^[18], другие формы поиска жертв и атаки на жизнь посредством махинаций с системами контроля полётов или компьютерами в больницах.

Законодательство многих стран предусматривает ответственность за компьютерные преступления в широком смысле. Например, в УК Германии закреплена ответственность как за «обычное» мошенничество в § 263, так и за компьютерное мошенничество в § 263а. При этом компьютерное мошенничество определено здесь следующим образом: «Кто действует с целью получения для себя или третьего лица противоправной имущественной выгоды и этим наносит вред имуществу другого лица тем, что он воздействует на результат обработки данных ЭВМ, составляя неправильные программы, используя неправильные или неполные данные, неправомочно применяя данные или влияя на такой процесс каким-либо иным неправомочным воздействием, наказывается лишением свободы до пяти лет или штрафом».

Примечательно то, что наказание за оба вида мошенничества по УК Германии одинаково: пять лет лишения свободы или штраф. Сказанное подтверждает высказанную выше мысль о том, что специальные составы компьютерных преступлений в широком смысле, такие как компьютерное мошенничество, часто не обладают повышенной общественной опасностью вследствие широкого проникновения компьютерных технологий в обычную жизнь. Выделение же специальных составов в таких случаях обусловлено тем, что диспозиция статьи «традиционного» преступления не всегда может точно отражать современную действительность и может способствовать уходу от ответственности. Более корректная современная формулировка, учитывающая все нюансы новых способов совершения традиционных преступлений, в свою очередь, призвана как облегчить расследование данного вида преступлений путём точного определения предмета доказывания по делу, так и обеспечить реализацию принципа неотвратимости наказания за совершенное преступление.

Возвращаясь к УК РФ, можно увидеть, что мошенничество в сфере компьютерной информации определено в ст. 159.6 УК РФ следующим образом: «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей». В целом, выделение специального состава компьютерного мошенничества в его нынешнем виде следует приветствовать, поскольку при этом устраняется необходимость квалификации мошенничества по совокупности с составом компьютерного преступления в узком смысле, о чём говорилось уже давно^[19], а также при этом не происходит усиления уголовной ответственности. При этом не совсем понятна логика законодателя, который не указал в качестве санкции лишение свободы, в отличие от основного состава мошенничества, предусмотренного ст.159 УК РФ. Можно сделать вывод, что, по мнению законодателя, компьютерное мошенничество обладает меньшей степенью общественной опасности, что является, на наш взгляд, не совсем корректным. Предлагаем устранить данное несоответствие путём установления идентичных санкций в ч.1 ст.159 и ч.1 ст.159.6 УК РФ.

Следует также согласиться с замечанием Р. Д. Шарапова о том, что используемый при хищении простейший ввод компьютерной информации в виде, например, авторизации при помощи чужих учетных данных в системе интернет-банка, создания платежных поручений в чужих аккаунтах системы интернет-платежей и т.п., не дает оснований квалифицировать содеянное как мошенничество в сфере компьютерной информации, а является способом кражи. Описанная позиция Пленума Верховного Суда РФ небезупречна с уголовно-политической точки зрения, поскольку усугубляет криминологический изъян Федерального закона от 29 ноября 2012 г. №207-ФЗ, которым введены привилегированные составы мошенничества, и который породил уголовно-политический дисбаланс в наказуемости мошенников в зависимости от профиля их преступной специализации, профессионализма и хитрости^[20].

Действительно, строго говоря, любой неправомерный ввод информации в компьютерную систему будет подпадать под ст.159.6 УК РФ, в то время как практика идёт по тому пути, что данные деяния надо квалифицировать по иным статьям УК РФ.

В целом, при анализе и сопоставлении различных составов мошенничества по УК Германии и России несложно заметить, что УК России перечень данных преступлений частично совпадает с таковым по УК Германии.

УК ФРГ известны такие виды мошенничества, как мошенничество в сфере кредитования, мошенничество при получении выплат, мошенничество в сфере страхования, мошенничество в сфере компьютерной информации, мошенничество при капиталовложении, мошенничество со спортивными соревнованиями, злоупотребление доверием. Ответственность за подобного рода деяния предусмотрена и в УК РФ, однако не все из них отнесены к хищениям (в частности, к мошенничествам), некоторые нормы включены в другие разделы, например, в гл.22 "Экономические преступления"(ст. 184 и 185 УК РФ).

В первую очередь, следует отметить, что простое мошенничество согласно санкции § 263 УК Германии наказывается лишением свободы на срок до 5 лет, специальные виды мошенничества предусматривают аналогичное наказание или до 3 лет лишения свободы, кроме преступления по параграфу 265а "Получение услуг мошенническим путем", где максимальное наказание составляет 1 год лишения свободы. В то же время согласно санкции ч. 1 ст. 159 УК РФ, предусматривающей ответсвенность за простое мошенничество, максимальное наказание составляет до 2 лет лишения свободы.

Анализ немецкого уголовного закона позволяет сделать вывод о том, что различные виды мошенничеств в Германии выделены, прежде всего, в силу специфики их объективной стороны, а не в силу их особой общественной опасности, поскольку ни один из специальных составов главы 22 УК Германии не содержит более строгого наказания, чем наказание по основному составу, предусмотренному § 263. Некоторые специальные составы предусматривают даже более мягкое наказание по сравнению с основным составом.

Что касается УК РФ, то мы можем увидеть, что по сравнению с УК Германии у нас гораздо меньше специальных составов мошенничества, потому что многие преступления, определяемые в Германии как мошенничество, в УК РФ находятся в иных главах. В то же время, существующие специальные составы мошенничества, в основном, совпадают с таковыми, предусмотренными УК Германии. Отдельного внимания заслуживает сопоставление санкций по указанным специальным составам в УК РФ. Российский законодатель полагает, что специальные виды мошенничества значительно менее общественно опасны, чем основной состав мошенничества, поскольку за их совершение не предусмотрено даже лишение свободы. В то же время, мошенничество с использованием ЭСП (ст. 159.3) наказывается более строго, чем основной состав мошенничества и состав компьютерного мошенничества (ст. 159.6). Подобный разброс санкций вызывает вопросы и нуждается в дополнительном изучении и, возможно, корректировке.

Возвращаясь к составу преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» и учитывая вышеизложенное, можно констатировать то, что, по мнению законодателя, этот специальный состав обладает некоторой повышенной общественной опасностью по сравнению с традиционным составом мошенничества, предусмотренным ст.159 УК РФ, потому что по ч.1 ст.159 максимальное наказание составляет 2 года лишения свободы, в то время как по ч.1 ст.159.3 – 3 года лишения свободы. Вместе с тем по ч.2 – 4 обоих указанных составов преступлений максимальное наказание в виде лишения свободы совпадает, что несколько не укладывается в предложенную логику. Сказанное не позволяет дать однозначный ответ, по какому принципу был выделен в отдельную статью состав преступления, предусмотренный ст.159.3 УК РФ. Здесь возможны два варианта по отдельности или в сочетании, во-первых, в силу повышенной общественной опасности, во-вторых, в силу типичности данного способа совершения преступления и распространённости его на практике.

Следует отметить, что рассматриваемое преступление можно отнести к компьютерным преступлениям в широком смысле.

Согласно п.19 ст.3 Федерального закона о НПС электронное средство платежа - средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Как мы видим, ЭСП всегда предполагает использование какого-либо технического устройства. Перечень их в настоящее время достаточно обширен, однако с высокой долей вероятности можно предположить, что в подавляющем большинстве случаев такие устройства могут быть определены как компьютеры (компьютерные устройства) согласно предложенному выше определению.

Очевидно, что мошенничество с использованием ЭСП является такой разновидностью информационного преступления, как компьютерное преступление в широком смысле. Помимо основного объекта, общественных отношений в сфере охраны собственности, данное преступление имеет своим дополнительным объектом общественные отношения в сфере охраны компьютерной информации (данных) и компьютерных систем. Действительно, при использовании ЭСП будет нарушаться, чаще всего, не целостность информации, а неприкосновенность компьютерных данных и компьютерных систем, к которым злоумышленник получает неправомерный доступ.

Принципиальным моментом для квалификации мошенничества с использованием ЭСП является также то, что, по нашему мнению, ЭСП могут непосредственно не использоваться преступником. Речь идёт о тех ситуациях, когда преступник оказывает противоправное воздействие на сознание потерпевшего, который в дальнейшем самостоятельно совершает операции с ЭСП.

Что касается преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ «Кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счёта, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьёй 159.3 настоящего Кодекса)», то максимальное наказание в виде лишения свободы здесь составляет 6 лет.

Вызывает вопросы логика законодателя, который за похожие преступления установил разное наказание: 3 года – за ч.1 ст.159.3 УК РФ, 6 лет – за п. «г» ч.3 ст.158. Однако в одном случае это особо квалифицированный состав, в другом – простой. Схожесть данных составов прослеживается хотя бы в том, что операции с электронными денежными средствами (п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ), как правило, совершаются с использованием ЭСП (ст.159.3 УК РФ). Электронные денежные средства - денежные средства, в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа (п.18 ст.3. Федерального закона о НПС). Представляется, что данное противоречие подлежит дальнейшему обсуждению и устранению.

Вместе с тем, несмотря на то, что рассматриваемые составы очень похожи, между ними можно провести и некоторые отличия. Прежде всего, для квалификации по ст.159.3 УК РФ необходим обман или злоупотребление доверием, поскольку в отличие от ст.159.6 УК РФ, например, законодатель не дал особого определения мошенничеству по ст.159.3 УК РФ, что означает то, что мы должны использовать общее определение, содержащееся, в ст.159 УК РФ, при квалификации деяния по ст.159.3 УК РФ.

Важное значение для уяснения сущности рассматриваемого состава преступления имеет ответ на вопрос, является ли преступное деяние, предусмотренное п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, компьютерным преступлением в широком смысле. Если в отношении безналичных денежных средств практически невозможно представить иного способа их хищения, как с помощью компьютера, например, с использованием ЭСП, то в отношении хищения средств с банковского счета всё не так очевидно, поскольку не до конца ясен замысел законодателя. Можно предположить, что он поставил безналичные денежные средства и средства на счёте в один ряд, указав первые на тот случай, когда они хранятся у оператора без открытия счёта. Таким образом, можно сделать вывод о том, что преступление, предусмотренное п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, также будет являться компьютерным преступлением в широком смысле.

Подводя промежуточный итог изложенному, можно констатировать, что рассмотренные специальные составы хищений не всегда последовательно отражают действительную общественную опасность этих преступлений, поскольку разброс в санкциях за похожие по сути деяния слишком велик. Все три рассмотренных состава могут быть обозначены как компьютерные преступления в широком смысле, разновидность преступлений информационного характера. Теоретические исследования, а также зарубежное законодательство показывает, что компьютерные преступления в широком смысле выделяются в качестве отдельных составов по причине особенностей их объективной стороны, которые, в свою очередь, влияют на удобство правоприменения, правильную квалификацию, процедуру расследования и, в конечном итоге, способствуют реализации принципа неотвратимости наказания. Какой-либо значительной повышенной опасности рассмотренные специальные составы не несут.

В правоприменительной деятельности в настоящий момент возникают сложности при квалификации рассмотренных видов хищений. Сформулированные выше выводы позволяют сформулировать следующие практические рекомендации для наиболее типичных правоприменительных ситуаций.

Как уже отмечалось выше, любой неправомерный ввод компьютерной информации в компьютер должен квалифицироваться по ст.159.6 УК РФ, однако в силу руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ данное деяние должно квалифицироваться по иным статьям УК РФ. Ст.159.6 УК РФ, таким образом, фактически представляет собой учтённую в законе совокупность хищения и компьютерного преступления в узком смысле – неправомерного доступа к компьютерной информации. Под данную статью подпадают, прежде всего, различные случаи использования вредоносных программ, когда, например, происходит заражение компьютера вирусом, а затем хищение имущества. Под компьютером может пониматься как смартфон конкретного пользователя, так и, в частности, банкомат.

В доктрине уголовного права отмечается, что отграничения составов, предусмотренных ст. 159.3 УК РФ и п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ необходимо проводить с учетом того, что по статье 159.3 УК РФ следовало бы квалифицировать хищение денежных средств связанное с обманом их собственника (законного владельца) либо лица, от которого зависит совершение финансовой операции с электронными денежными средствами. В остальных случаях деяние подлежит квалификации по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ либо п. «в» ч. 3 ст. 159.6 УК РФ^[21]. Вместе следует отметить, что представляется спорным вопрос о возможности квалификации как мошенничества случаев совершения финансовой операции с электронными денежными средствами введением в заблуждение иного лица. Полагаем, с учетом вышеизложенного, что в этой ситуации усматриваются признаки иной формы хищения-кражи.

Таким образом, по ст. 159.3 УК РФ следует квалифицировать такие противоправные деяния, которые в качестве способа совершения преступления обязательно содержат обман или злоупотребление доверием, т.е. неправомерное информационное воздействие на сознание потерпевшего, а также денежные средства переводятся с помощью компьютера. При этом не имеет значения, кто в конечном итоге осуществляет операции с компьютером, преступник или сам потерпевший. К таким случаям следует отнести следующие типичные ситуации. Во-первых, когда мошенники с помощью телефонных звонков вынуждают потерпевшего совершать операции с компьютером, в результате которых происходит неправомерное списание денежных средств. Во-вторых, когда мошенники используют подставные банкоматы, ненастоящие интернет-магазины, похожие на настоящие, когда потерпевший, заблуждаясь относительно свойств банкомата или магазина, производит операции по переводу денежных средств. Конечно, не будут являться мошенничеством действия, совершаемые по телефону или являющиеся скиммингом, когда обманным путём злоумышленник получает данные карты, однако противоправные действия осуществляются лишь спустя некоторое время, в данном случае это будет содержать признаки тайного хищения чужого имущества. Совсем недавно в новостях был широко освещен новый способ мошенничества, который, по нашему мнению, также подпадает под ст.159.3 УК РФ. Он заключается в том, что злоумышленник, стоя в очереди в банкомат перед потерпевшим, вводит в банкомат определённые данные, но не завершает операцию. Если следующий за ним человек подходит к банкомату и с помощью своей карты в течение короткого времени завершает её, не разобравшись в ситуации, то с его карты списываются деньги.

По п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, в свою очередь, следует квалифицировать деяния, которые обладают признаком тайного хищения чужого имущества. К некоторым типичным ситуациям подобного рода можно отнести использование похищенных банковских карт. Как уже отмечалось выше, банковская карта может быть определена как компьютер, с другой стороны, посредством её использования совершаются операции с банковским счётом. В данном случае не имеет принципиального значения, каким образом происходит списание средств, переводятся они на другой счёт или выдаются наличными. Схожим образом следует квалифицировать и иные деяния, при которых злоумышленник предварительно получает данные, позволяющие ему тайно осуществлять операции с безналичными денежными средствами или с банковским счётом. Например, сюда можно отнести тот же скимминг или фишинг. Наиболее же простым случаем, который был характерен для начала эры безналичных расчётов, является банальное переписывание данных карты, например, в кафе, с дальнейшим их использованием при расчётах в интернете. В данном случае это также будет компьютерное преступление, поскольку данные будут вводиться и обрабатываться с помощью компьютера. Другими встречающимися случаями тайного хищения будут ошибочное подключение к чужому мобильному банку и списание оттуда денежных средств на номер телефона злоумышленника, а также бесконтактное списание средств с карты путём прикладывания к ней считывающего устройства в общественном месте.

Предложенный вариант отграничения рассматриваемых составов является, на наш взгляд, корректным с точки зрения понимания сущности компьютерных преступлений в широком смысле как разновидности преступлений информационного характера. Однако мы пониманием, что на практике могут возникнуть некоторые вопросы, связанные с несоответствием наказания тяжести совершенных правонарушений. Речь идёт о том, что за преступление по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ наказание составляет до 6 лет лишения свободы, а за преступление, предусмотренное ст.159.3 – до 3 лет лишения свободы. При этом сложно логически объяснить, почему тайное хищение средств посредством банковской карты в 2 раза более общественно опасно, чем то же хищение средств с банковской карты, но посредством оплаты фиктивного товара в ненастоящем интернет-магазине. Думается, здесь имеет место неточность, допущенная законодателем, которая нуждается в исправлении. До этого момента можно лишь предложить правоприменителям в подобных случаях назначать наказание по низшей границе с учётом фактической степени общественной опасности данных преступлений.

Аналогичное замечание можно высказать и в отношении п. «в» ч.3 ст.159.6 УК РФ. Представляется, что само по себе компьютерное мошенничество, предусмотренное ч.1 ст.159.6 УК РФ должно охватывать хищение с банковского счёта или в отношении электронных денежных средств и не требовать дополнительной квалификации по ч.3 указанной статьи.