Понятие, правовая природа, виды и содержание договоров, на основе которых возможна деятельность брокеров в странах ЕАЭС

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Канатов Ренат Канатович аспирант, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, РУДН 117198, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6, оф. 359 Kanatov Renat Kanatovich post-graduate student of the Department of Civil Law and Process and International Private Law at RUDN University 117198, Russia, g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6, of. 359 renat1799@yandex.kz

Отправной точкой в отношениях между брокером и клиентом является заключение договора на брокерское обслуживание (об оказании брокерских услуг, брокерского договора) согласно положениям гражданского законодательства стран ЕАЭС.

Будучи членами фондовой биржи, брокеры на основе таких договоров исполняют поручения клиентов-инвесторов для совершения операций купли-продажи посредством нахождения контрагентов.

С точки зрения доктрины существует четыре аргументированных позиции относительно юридического характера соглашения на оказание брокерских услуг. По мнению исследователей, брокерский договор является особым случаем: комиссионного соглашения (Е.А. Суханов); договора поручения или комиссии (Д.В. Ширипов); договора поручения, комиссии или агентского договора (Д.А. Вавулин); агентского договора (М.Б. Васильев) ^[1]. С позиции доктрины Республики Казахстан, отношения между брокером и его клиентами возникают на основании договора об оказании брокерских услуг, к которому применяются нормы договора поручения или комиссии, установленные ГК РК (С.В. Скрябин) ^[2].

Первое, что привлекает внимание, - это единодушие исследователей относительно посреднического характера договора. Действительно, «основой» брокерского договора является совершение брокером юридических действий для клиента, и в соответствии с действующим гражданским законодательством совершение последних возможно в рамках одного из следующих договоров: поручения, комиссии и агентского договора.

Между тем, предмет брокерского договора не исчерпывается деятельностью брокера при заключении гражданских сделок в интересах клиента. Неотъемлемой частью брокерской деятельности является совершение иных фактических действий: брокер хранит, использует и учитывает средства клиентов, оказывает последним консалтинговые услуги, выступает в качестве андеррайтера при размещении эмиссионных ценных бумаг и т.д. По этой причине, на наш взгляд, разумно применять к договору о брокерских услугах положения гражданского права, касающиеся агентского договора, предметом которого могут быть как фактические, так и юридические действия.

В то же время суды, в основном, признают брокерский договор комиссионным соглашением (напр., Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2015 № 305-ЭС15-14794 по делу № А40-59508/14 ^[3], Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.09.2015 № Ф05-10363/2015 по делу №А40-59508/14 ^[4], Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 № 09АП-8948/2016-ГК по делу № А40-59508/2014 ^[5]). По мнению Л.Н. Симанович, такое признание брокерского договора комиссионным соглашением в значительной степени отражает традиционный подход, который в связи с развитием правового регулирования следует подвергнуть корректировке в виде более подходящей договорной модели [6. С. 73-75]. Об этом свидетельствует и факт отнесения судебными решениями последнего времени договоров об оказании брокерских услуг к агентским договорам (напр., см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2016 № 09АП-15805/2016 по делу № А40-4686/16 ^[7], а также Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 № 09АП-5811/2015 по делу № А40-135751/14 ^[8]).

Мы полагаем, что брокерским договором об оказании посреднических и представительских услуг оформляются отношения между брокером и клиентом по совершению сделок в интересах и по поручению клиента, а также по оказанию услуг номинального держания, финансового консультанта, услуг андеррайтера, услуг эмитенту. Брокерским договором об оказании посреднических услуг оформляется отношение между брокером и клиентом по совершению сделок на фондовой бирже брокером от своего имени, но в интересах и по поручению клиента. Брокерский договор любого вида, как мы увидим ниже, является смешанным.

Итак, для цели работы брокера с клиентом, по нашему мнению, брокер может оказывать брокерские услуги на основании положений о договорах трех видов, когда:

1. Договор комиссии используется, когда брокер совершает сделки за счет клиента, но от своего имени - (глава 41 Гражданского кодекса Республики Армения ^[9] (далее – ГК РА), глава 51 Гражданского кодекса Республики Беларусь ^[10] (далее – ГК РБ), глава 51 Гражданского кодекса РФ ^[11] (далее – ГК РФ), глава 43 Гражданского кодекса Республики Казахстан ^[12] (далее – ГК РК), глава 41 Гражданского кодекса Кыргызской Республики ^[13] (далее – ГК КР).

Так, например, согласно ст. 865 ГК РК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента (п. 1).

Согласно ст. 791 ГК РА по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение заключить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, заключенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и обязанности комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1).

Статья 822 ГК КР говорит, что по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента (п. 1) и др.

Таким образом, по договору комиссии брокер (комиссионер) обязуется: от имени клиента (комитента) - вносить необходимую плату; от своего имени (но за счет клиента) -совершать сделки или ряд сделок для приобретения или продажи определенных ценных бумаг и становиться стороной сделки. Поэтому даже, если клиент указан в договоре, брокер, а не клиент, приобретает соответствующие права и обязательства по договору.

В договоре комиссии может быть установлена как обязанность брокера сохранять денежные средства, предусмотренные для покупки ценных бумаг или полученные при продаже последних, так и права использования этих денежных средств. Однако, брокер не имеет права давать клиенту гарантии или обещания о предполагаемом доходе от вложения сохраняемых им денежных средств. Правила ведения бухгалтерских операций брокера и иные внутренние процедуры, реализуемые брокером, должны обеспечивать раздельный учет средств клиента, находящихся в распоряжении брокера по договору комиссии, на предназначенные для покупки и на полученные от продажи ценных бумаг. По этой причине денежные средства клиента, переданные брокеру для покупки ценных бумаг или полученные от сделок, которые брокер заключил на основании договора с клиентом, должны находиться на отдельных банковских счетах, открытых брокером в банке (иной кредитной организации). Для этих целей существуют следующие типы счетов ^[14]:

· кассовый счет – позволяет клиенту осуществлять операции с ценными бумагами только в пределах денежных средств, находящихся на этом счете, чем обеспечивает минимальные риски при проведении оплаты ценных бумаг;

· маржинальный счет - обеспечивает клиенту возможность получения кредита у брокера, который вправе предоставлять клиенту кредит в денежной форме или в виде ценных бумаг для совершения сделок продажи, где клиент должен представлять эти ценные бумаги. В этих случаях для брокера гарантийными обязательствами со стороны клиента могут быть только принадлежащие ему и (или) приобретенные брокером для него по маржинальным сделкам ценные бумаги, обладающие ликвидностью и включенные организаторами торговли в котировочный список ценных бумаг. Кроме того, эти ценные бумаги, выступающие как обеспечение обязательств клиента по кредиту брокера, подлежат оценке.

Размер кредита не должен превышать пятидесяти процентов от суммы сделки, а размер залога и проценты по кредиту должны быть определены в соглашении о брокерской услуге. Если сделка по покупке ценных бумаг реализуется с использованием заемных средств в виде ценных бумаг последние остаются у брокера до погашения кредита как обеспечение полагающихся для этого платежей. Когда сумма кредита полностью погашена клиентом, ценные бумаги полежат зачислению на его счет. В случаях нарушения долговых обязательств в виде: невозвращения в установленный срок денежных средств (ценных бумаг); невыплаты в требуемый срок процентов по кредиту; снижения размера залога относительно размера кредита - брокер вправе во внесудебном порядке ценные бумаги, предоставленные в качестве залога, или перевести на свой счет, или продать для погашения кредита (маржинальные операции - это операции, которые совершены с применением денежных средств и/или ценных бумаг, которые переданы брокеру в кредит. – См. по адресу https://businessman.ru/chto-takoe-marjinalnyie-sdelki-suschnost-i-poryadok-ih-provedeniya.html (дата обращения: 07.07.2019)).

Согласно законодательству о рынке ценных бумаг стран-членов ЕАЭС брокеры имеют право выдавать клиентам кредит (в виде денег и ценных бумаг) для реализации маржинальных сделок (купли-продажи ценных бумаг) при условии, что клиенты предоставляют необходимое обеспечение. Условия маржинальной сделки, включая сумму кредита или способ его возвращения должны быть определены в брокерском договоре, согласно которому прибыль, полученная от использования денежных средств клиента и оставшаяся в распоряжении брокера, должна быть передана клиенту.

Следовательно, если в брокерском договоре предусмотрены вышеуказанные условия, такой договор будет являться смешанным. Считаем, что в соответствии со ст. 439 ГК РА, ст. 393 ГК РБ, п. 3 ст. 423 ГК РФ, ст. 384 ГК РК, ст. 384 ГК КР о взаимоотношениях между брокером и клиентом в отношении маржинальных сделок, гражданское законодательство стран-членов ЕАЭС должно применять положения, касающиеся реализацию договора займа и обеспечения ценных бумаг.

Отметим в связи с рассмотрением договора комиссии, что брокерский договор об оказании посреднических услуг отличается от договора комиссии тем, что, по нашему мнению, оформляет отношения, во-первых, имеющие длящийся характер, во-вторых, направленные на совершение сделок и иных юридических значимых действий, в-третьих, осуществляющие в интересах клиента мероприятия фактического характера в пределах срока действия договора.

В отличие от договора комиссии внешняя сторона отношения брокерского договора об оказании посреднических услуг регулируется правилами фондовой биржи, а внутренняя сторона отношения брокерского договора об оказании посреднических услуг подчинена специфике регулирования отношений на фондовой бирже и на рынке ценных бумаг, т.е. права, обязанности и ответственность сторон в указанном договоре могут быть предусмотрены иначе, чем в договоре комиссии;

2. Договор поручения оформляется, когда брокер совершает сделки от имени клиента и за его счет - в этом случае отношения между брокером и клиентом основаны на положениях главы 40 ГК РА, главы 49 ГК РБ, главы 49 ГК РФ, главы 41 ГК РК, главы 39 ГК КР.

Так, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 782 ГК РА).

Согласно ст. 802 ГК КР по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1).

Ст. 846 ГК РК гласит, что по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной поверенным, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя (п. 1).

Таким образом, в договоре поручения устанавливается, что по соответствующей сделке, которая совершена брокером, его клиент приобретает как права, так и обязанности, поэтому брокер не несет ответственность перед своим клиентом за (не)выполнение третьим лицом(-ами) сделки, которую он заключает от имени своего клиента.

Договор поручения используется клиентами в отношениях с брокерами, осуществляющими свою деятельность на небиржевом рынке и позволяет клиентам свободно выбирать методы расчета для заключенных сделок. Таким образом, расчеты могут производиться не только на территории стран-членов ЕАЭС, но и за рубежом (часто в оффшорных зонах) в иностранной валюте.

3. Договор агентирования (агентский договор)предполагаетсовершение брокером сделки или от своего имени, или от имени принципала с использованием соответствующих положений в главе 42 ГК РА, ст. 1005 ГК РФ, главе 42 ГК КР. Как было выше отмечено, по мнению М.Б. Васильева, договор брокерских услуг является самостоятельной разновидностью агентского договора [15. С. 36-44]. Этой же точки зрения придерживаются М.Б. Тогузова и Л.Т. Кокоева [16. С. 186-189]. Нормы гражданского законодательства Республик Казахстан и Беларусь понятия агентского договора (соглашения) не предусматривают. При этом отношения могут строиться как по модели договора поручения (напр., глава 49 ГК РФ), так и по модели договора комиссии (напр., глава 51 ГК РФ), если это не противоречит сути агентского договора и специальным положениям на этот счет, например, главы 52 ГК РФ. По сравнению с договорами поручения и комиссии отношения по агентскому договору всегда имеют длительный характер, что особенно подчеркивается в определении договора (ст. 1005 ГК РФ, ст. 806 ГК РА).

В Казахстане, например, хотя концепция агентского договора не была законодательно закреплена, на основании анализа ст. 846 и 865 Гражданского кодекса РК, регулирующих действия сторон по договорам комиссии и поручения, можно заключить, что агентский договор в Республике Казахстан подпадает под действие концепции этих договоров, и нормы гражданского законодательства Республики Казахстан, связанные с заключением договоров комиссии и поручения, к нему применимы. Эту позицию подтверждают, с одной стороны, положения ст. 381 ГК РК о том, что стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы разных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). Законодательство о договорах, элементы которых содержатся в таком договоре, применяется заинтересованными сторонами, если иное не предусматривается их соглашением или сущностью их договора. С другой стороны, на этот счет сформировался оптимальный ответ налоговых органов (Письмо НК МФ РК № НК-УМ-08-3-22 / 8813 от 05.11. 2003. URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1045588 (дата обращения: 07.07.2019)): в соответствии с терминологией гражданского права агентское соглашение признается гражданско-правовым договором, в соответствии с которым одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение выполнять от имени другой стороны (основной) юридическими и другими действиями или от своего имени, но за счет принципала, или от имени и за счет принципала (по нашему мнению, эта интерпретация аналогична положениям ГК РФ). Таким образом, в РК (как и в РБ) к такому соглашению (договору) применяются нормы гражданского законодательства.

Если привести наиболее распространенный вариант действия агентского договора, увидим такую картину. Казахстанская компания заключила агентский договор с физическим лицом из России. Налоги по такому агентскому договору рассчитываются в соответствии с Налоговым кодексом Республики Казахстан. Так, например, индивидуальный подоходный налог (далее – ИПН) удерживается у лица нерезидента по ставке 20% ^[17]. Расчет и удержание ИПН с дохода, облагаемого налогом у источника выплаты, производится налоговым агентом (в нашем случае, казахстанской компанией) не позднее дня выплаты дохода физическому лицу-нерезиденту. При уплате дохода в иностранной валюте сумма налога, уплачиваемого у источника выплаты, пересчитывается в тенге (валюта РК) с использованием рыночного обменного курса, определенного на последний рабочий день, предшествующий дате выплаты дохода. Перевод ИПН с дохода физического лица-нерезидента в бюджет производится налоговым агентом по месту нахождения до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором налог будет удерживаться. Второй уплачиваемый налог, к которому привлекается особо пристальное внимание при сделках с нерезидентами, - это налог на добавленную стоимость (далее – НДС). Кто в этом случае является плательщиком НДС, зависит от местонахождения оказания услуги. Для дальнейшей квалификации принимаем за основу договор, положения Налогового кодекса Республики Казахстан и Приложение № 18 к Соглашению о ЕАЭС - Протокол о порядке сбора косвенных налогов и механизма для контроля за их оплатой за экспорт и импорт товаров, выполнение работы и предоставление услуг. В соответствии с п. 2 ст. 72 Соглашения о ЕАЭС, сбор косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг осуществляется в государстве-члене, территория которого признается местом продажи товаров, услуг (за исключением работ, указанных в п. 31). В п. 28 Приложения № 18 установлено, что местом взимания косвенных налогов в государстве-члене ЕАЭС является территория, на которой осуществляется продажа товаров и услуг (кроме переработки предоставленного потребителем сырья). Одновременно налоговые база, ставки, порядок их взимания и льготы устанавливаются согласно законодательству этого государства. Местом реализации ряда услуг признается государство, в котором исполнитель осуществляет свою деятельность. Таким образом, по месту нахождения товара (услуг) определяется место продажи других работ и услуг, не указанных в пп. 1-4 п. 29 Приложения № 18 к договору о ЕАЭС: услуг по предоставлению персонала (если он работает в месте работы покупателя), консультационных, маркетинговых, юридических, рекламных, аудиторских, бухгалтерских, проектных, инженерных услуг, а также тех, предметом которых является обработка информации; выполнения научно-исследовательских, опытно-технологических (технологических) работ; деятельности по разработке компьютерных программ, баз данных (программных и информационных продуктов компьютерных технологий), их адаптации (модификации), поддержанию таких программ и баз данных. Это правило распространяется также на лизинг, предоставление транспортных средств по другим основаниям. В нашем примере оказание агентских услуг не будет признаваться происходящим на территории Республики Казахстан. То есть, в отношении выплаченного вознаграждения агента, казахстанская компания не будет действовать в качестве налогового агента по НДС. Вместе с тем, поскольку агентское соглашение не определяется нормами гражданского законодательства Республики Казахстан и может содержать элементы различных договоров, правила налогового законодательства могут применяться не так, как описано выше.

Сходство этих трех договоров заключается в том, что эти договоры (поручения, комиссии, агентский) нацелены на предоставление услуг, в пределах которых одно лицо производит действия в интересах другого лица по поручению последнего и за его счет.

Различия перечисленных договоров состоят в предмете договора: договор комиссии закрепляет обязательство комиссионера осуществить одну или несколько сделок в интересах комитента; договор поручения предполагает обязанность поверенного произвести для доверителя ряд определенных юридических действий, включающих наряду со сделками иные действия, имеющие для доверителя юридические последствия; агентский договор устанавливает обязательства агента реализовывать и юридические, и иные (фактического характера) действия.

Еще одним отличием договора поручения от договора комиссии является обязанность поверенного лично исполнять поручения доверителя в соответствии с его инструкциями, тогда как комиссионер такой обязанностью не наделен, хотя, согласно договору комиссии, брокер также действует от имени клиента.

Кроме того, существуют различия в правовых последствиях прекращения договоров поручения и комиссии. Одним из таких различий является право комиссионера требовать возмещения убытков, вызванных отменой комиссии комиссионером, в свою очередь, отказ от поручения не является основанием для возмещения ущерба, причиненного поверенному прекращением договора, если поверенный не является коммерческим представителем. Поверенный имеет право в любое время отказаться от поручения, а комиссионер – только, если это право указано в соглашении комиссии, или, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия [18. С. 78; 19. С. 40-47; 20. С. 67-76; 21. С. 306-315].

С точки зрения порядка (формы) отношения между посредником (брокером) и клиентом на рынке ценных бумаг часто оформляются договором присоединения (ст. 444 ГК РА, ст. 398 ГК РБ, ст. 389 ГК РК, ст. 428 ГК РФ, ст. 387 ГК КР) к Правилам о порядке осуществления деятельности на рынке ценных бумаг ^[22] (напр., в форме направления соответствующей заявки, или путем подписания договора об оказании брокерских услуг в простой письменной форме). Это не противоречит закону.

Так, например, положения ст. 429.1 ГК РФ о рамочном договоре указывает, что условия брокерского договора могут быть указаны клиентом в рамках поручений брокеру совершать сделки с ценными бумагами. В гражданском законодательстве остальных участников ЕАЭС рамочный договор отсутствует. В казахстанской договорной практике рамочные соглашения получили широкое распространение, особенно в секторе снабжения. В соответствии с подходом, принятым в правовой доктрине, рамки следует рассматривать в качестве основы, в соответствии с которой стороны в будущем предполагают подписать соглашение, договор или любые другие документы, содержащие основные условия об их предмете, сроке действия, обязательствах и иные, однако такие соглашения следует отличать от предварительных соглашений.

Преимущества конструкции рамочного соглашения (договора, контракта) можно продемонстрировать примером соглашения о поставке продукции ^[23]. При заключения последнего его сторонам, обычно, сложно произвести четкую идентификацию товаров, которые будут поставлены поставщиком, и которые будут приняты и оплачены покупателем. Поэтому составленный сторонами контракт, называемый ими договором поставки, не считается заключенным до тех пор, пока в нем не согласованы существенные условия, касающиеся предмета договора, в соответствии со ст. 393 ГК РК.

На практике суды, действительно признавая такие договоры как не заключенные, рассматривают отдельные сделки, фактически заключенные по договорам купли-продажи на основании имеющихся накладных, заявлений или иным образом. Договор признается судами заключенным при условии, что его действие подтверждается, например, наличием товарных счетов.

Для решения вышеуказанных проблем предлагается ввести отдельную статью, посвященную рамочным соглашениям в общей части ГК РА, РБ, РФ и КР.

Вместе с тем положения гражданского законодательства стран ЕАЭС относительно публичных договоров к договору брокерских услуг не применяются (напр., ст. 442 ГК РА, ст. 396 ГК РБ, ст. 387 ГК РК, ст. 426 ГК РФ, ст. 386 ГК КР). Думается, что такой подход законодателя является следствием правовой неопределенности статуса потребителя финансовых услуг, поскольку учреждение публичного договора, прежде всего, направлено на защиту прав потребителей ^[24].

Возвращаясь к вышесказанному, в брокерском договоре также может указываться тот факт, что брокер имеет право в одностороннем порядке изменять условия Правил и обязан уведомить клиента об изменениях. Клиент в этом случае должен быть подготовлен к изменениям условий предоставления услуги.

На основании полученной заявки клиента брокер оформляет заказ, заполняя специальную форму - приложение к заявке, обычно содержащее информацию о: названии актива; бирже, торгующей указанным активом; количестве лотов или ценных бумаг, заявленных к покупке или к продаже; типе сделки; имени клиента и номер его счета; предполагаемой цене заключения сделки; периоде времени, в течение которого действует заявка; дате оформления заказа.

С развитием дистанционных технологий появилось два способа заключения такого договора: через Интернет-сайт и традиционно, в бумажной письменной форме. Нужно отметить в этой связи, в соответствии со ст. 791 и 806 ГК РА договор комиссии и агентский договор заключается в письменной форме. Согласно ст. 846 и 865 ГК РК и ст. 803, 823 ГК КР договор поручения и договор комиссии заключаются в письменной форме. В то же время в п. 3 ст. 450 ГК РА, п. 2 ст. 404 ГК РБ указано, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Пункт 2 ст. 434 ГК РФ и п. 2 ст. 395 ГК КР предусматривают, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Согласно п. 1-1 ст. 152 ГК РК письменная форма сделки совершается на бумажном носителе или в электронной форме.

Если же регистрировать учетную запись в сети Интернет, стоит не только внимательно прочитать все, что там написано, но и сделать скриншоты. Большинство компаний оставляют за собой право изменять условия, иногда даже без уведомления об этом клиента. В этом случае трудно что-то доказать. Но можно проверить предыдущий договор и текущий: иногда условия меняются, даже когда клиент обратился в суд. Если есть какие-либо разногласия, необходимо сделать снимок экрана второй раз - так чтобы можно было предоставить доказательство того, что изменения были сделаны позже.

Обязанностью брокерской компании является выступает уведомление клиентов в письменной форме о возможных рисках проведения операций на рынке ценных бумаг перед заключением договора о брокерских услугах. Раскрытие рисков - это документ, который разъясняет клиентам, какими рисками они подвергаются при работе с ценными бумагами, и каковы возможные неблагоприятные последствия таких сделок.

Клиент со своей стороны должен также предоставить брокерской компании определенные гарантии, зависящие от его предполагаемых действий - или как продавца, или как покупателя. Как продавец клиент должен предоставить компании ценные бумаги, которые будут предметом сделки на бирже, а как покупатель он должен подтвердить свою платежеспособность. Последняя может гарантироваться или банком о готовности оплаты товара либо сертификатом о наличии средств на текущем счете клиента, или гарантийным сбором [25. С. 45].

Договор об оказании брокерских услуг содержит соответствующее соглашение о брокерской услуге и конкретные условия, характерные для сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг. Основными положениями договора об оказании брокерских услуг могут быть следующие ^[26]:

· В разделе 1. «Общие положения» указаны права и обязанности клиента и брокера, номер заявки, согласно которой производится расчет комиссии брокера (в заявке указаны тарифные планы банка для брокерских услуг), порядок предоставления клиентам отчетов о сделках, правила открытия счета в депозитарии и другие пункты, регулирующие применение правил. Информация о брокере обязательно предоставляется в виде: полного юридического имени, номера лицензий, свидетельства о регистрации. Поскольку положение о брокерских услугах является открытым для всех заинтересованных сторон и составлено в произвольной форме, оно обеспечивает интерпретацию используемых понятий;

· В разделе 2. регламентированы условия работы с учетной записью клиента, приведены подробная информация о порядке открытия счета клиента, перевода средств на счет, снятия средств со счета, предоставления брокеру средств, необходимых для торговли на рынке ценных бумаг;

· В разделе 3 закреплена подробная процедура предоставления услуг и информация о типах операций на рынке ценных бумаг и всех условиях их заключения. В том числе раздел включает: операции на брокерском счете клиента, порядок совершения сделок, порядок расчета гарантий клиента с указанием суммы, необходимой для торговли на рынке ценных бумаг, условия исполнения клиентских поручений, условия совершения сделок с использованием кредита и необеспеченных сделок, документы для регистрации сделок и многое другое;

· В разделе 4 прописан порядок оказания (передачи) информационно-консультационных услуг.;

· В разделе 5 указаны методы и порядок передачи сообщений с учетом текущих возможностей. Этот раздел очень обширный, поскольку описывает информационно-торговые системы и способы их работы (например, Quik и Transaq);

· В разделе 6 зафиксированы формулировки основных положений и частей договора:

1. В предмете договора указывается, что клиент поручает, и брокер обязуется: совершать сделки от имени и за счет клиента (на основе договора поручения и доверенности) либо совершать сделки для клиента от имени брокера (на основании договора комиссии), а также предоставлять клиенту информационные услуги, связанные с покупкой и продажей ценных бумаг

2. При фиксации порядка выполнения поручений указываются , во-первых, гарантии брокера об его правах на проведение брокерских операций, перечисляются типы сделок, выполняемых им от имени клиента, а также типы заказов и порядок их исполнения, например, указывается, чем руководствуется брокер, выполняя инструкции клиента (напр., действующее законодательство и правила биржевой торговли и т.д.).

Во-вторых, указание на совершение сделок с помощью реального продукта или с условием (аналогичная транзакция похожа на обмен: покупатель составляет инструкцию о том, что брокер должен одновременно приобретать другой товар при продаже товаров клиента (т.н. офсетная сделка), а также виды поручений клиента брокеру: покупать / продавать товары по определенной цене (по текущей цене на бирже, не выше / ниже, чем указано в инструкции).

В-третьих, в этом разделе также прописаны правила действий брокера и клиента для совершения сделок. Например, алгоритм может выглядеть так. Клиент отправляет брокеру подписанный договор или доверенность на сделку, брокер немедленно начинает выполнять инструкции, либо соглашение между брокером и клиентом определяет период времени (напр., 3 дня), в течение которого брокер по выполнении поручения (договор о заключении сделки прилагается) должен предоставить клиенту отчет. Здесь же указывается период времени после получения отчета (напр., опять же 3 дня), в течение которого клиент должен выплатить брокеру вознаграждение или выразить свои возражения по отчету. Может фиксироваться срок или условия, на которых клиент обязан с момента получения уведомления снизить цену или вывести ценные бумаги из продажи. Может быть указана сумма, которая будет возвращена клиенту, если товар был отозван с аукциона ^[27].

3. В условиях о гарантии перечисляются гарантии, которые может предоставить клиент как покупатель или как продавец ценных бумаг.

4. В условиях оплаты определяется вознаграждение брокера (напр., проценты) для каждого вида брокерских операций в зависимости от вида поручения, суммы платежа за предоставление информационных услуг, а также формы оплаты брокерских сборов. Размер основного вознаграждения брокеров, как это определено в этом пункте, применяется при расчетах по договорам поручения и комиссии. Это может быть фиксированный (в процентах от цены сделки: чем больше цена сделки, тем меньше процент комиссии) или периодически (например, ежемесячно или ежеквартально) оплачиваемый платеж, или уплачиваемым за каждую транзакцию, выполняемую для клиента. Дополнительные услуги брокера могут оплачиваться отдельно. Брокеры нередко используют сложную систему тарификации, для различных категорий клиентов разрабатываются различные тарифные планы (в зависимости от типа финансовых инструментов, частоты и объема сделок и др.).

5. Порядок процедуры связи между сторонами предусматривает указание способа связи между клиентом и брокером с помощью технических и других коммуникационных средств, указанных в протоколе который является частью договора.

6. Раздел «Ответственность сторон и порядок урегулирования споров» предусматривают указание обязательств сторон по отношению друг к другу и виды ответственности за несоблюдение их обязательств.

7. В разделе «Действительность, основания для изменения и расторжения договора» указывается срок действия договора с даты его подписания, основания для его расторжения, а также условия его возможного продления.

8. В приложениях к договору должны находиться постоянная доверенность к договору поручения либо для выполнения определенной сделки, либо для выполнения всевозможных услуг, предоставляемых клиенту брокером; протокол координации условий связи, отчет брокера и др.

9. В качестве реквизитов указываются почтовые адреса и номера счетов клиента и брокера и подписи сторон.

Договор об оказании брокерских услуг, как правило, состоит из нескольких документов, включая правила брокерских услуг, тарифы, декларацию о рисках и другие стандартные формы, число которых может варьироваться от 8 до 12 документов; например, на сайте компании Grand Capital [6. С. 73-75] 19 документов. Некоторые из них не понадобятся для всех клиентов.

По своей правовой природе рассматриваемый договор представляет собой двустороннюю сделку. Похоже, что определение брокерского договора как двусторонней сделки не может вызвать споров, поэтому ему не нужны дополнительные доводы.

Возмездность договора о брокерских услугах определяется на основании законодательства стран-членов ЕАЭС о РЦБ, а также на основе презумпции вознаграждения по договорам (напр., ст. 439 Гражданского кодекса Армении, ст. 393 Гражданского кодекса Республики Беларусь, п. 3 ст. 423 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 384 Гражданского кодекса Кыргызской Республики, ст. 384 Гражданского кодекса РК).

Законодатель не связывает момент заключения брокерского договора с передачей чего-либо или с совершением каких-либо других действий, следовательно, в соответствии с презумпцией, установленной ст. 449 ГК РА, ст. 403 ГК РБ, ст. 397 ГК РК, ст. 433 ГК РФ, ст. 493 ГК КР), такой договор является консенсуальным.

«Интересный вопрос заключается в характере отношений между брокером и клиентом. Внутренняя гражданская доктрина традиционно рассматривает договор уступки как доверительную (личную) или фидуциарную сделку, хотя фидуциарные обязательства в основном характеризуются отношениями между отдельными лицами.» [28. C. 107-143].

По нашему мнению, экстраполяция этого института на иностранные предпринимательские отношения оправдана только в отношении простого партнерства, для которого доверие личных отношений между товарищами является определяющим. Взаимоотношения между брокером и клиентом в его юридическом характере (а также в соответствии со ст. 320 ГК РА, ст. 185 ГК РБ, ст. 166 ГК РК, п. 3 ст. 184 ГК РФ, ст. 202 ГК КР и законодательством стран ЕАЭС о РЦБ) представляют собой коммерческое представительство, которое, на наш взгляд, исключает их фидуциарный характер и не имеет смысла приписывать обязательства, вытекающие из таких отношений, к числу личных сделок.

Таким образом, изложенное позволяет заключить что брокерский договор не является разновидностью договора поручения, комиссии и агентского договора, это смешанный, рамочный, взаимный, возмездный и консенсуальный договор присоединения, который может существовать в двух видах, как брокерский договор об оказании посреднических услуг и брокерский договор об оказании посреднических и представительских услуг. Последний имеет некоторые общие свойства с договорами поручения, комиссии и агентским договором. Предметом брокерского договора является оказание посреднических и представительских или только посреднических услуг по совершению юридически значимых действий и действий фактического характера на рынке ценных бумаг.