Национально-правовые особенности реализации инвестиций в экономики России, Южной Кореи и Японии

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ на тему "Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока" (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн.рук. - д.ю.н., проф. Беликова К.М.) в 2019 г.

Перспективы сотрудничества России и Южной Кореи и Японии в сфере энергетики имеют на сегодняшний день как ряд преимуществ для этих стран (напр., «короткое транспортное плечо» при поставках нефти и др.), так и ряд недостатков (напр., недостаточная пропускная способность портов России, которые отправляют танкеры углеводородов в страны Азии и т.д.). При этом наряду с объективной нуждаемостью в диверсификации источников энергопоставок и в самих этих поставках, у каждой из обозначенных стран есть как препятствия на пути развития такого сотрудничества (напр., до 2017 г. в Японии разрешение для импорта электроэнергии выдавалось правительством), так и интересы, в продвижении которых они заинтересованы взамен на приобретение энергоресурсов у России (для Японии, например, это - урегулирование вопроса о совместных действиях на Южных Курилах; для Южной Кореи это - поддержание на прежнем уровне и развитие производственных объектов, например, завода Hyundai-Kia и др.). На этом фоне реализация сотрудничества в сфере энергетики осуществляется со стороны инвесторов в направлении сооружения и развития на дальневосточных территориях РФ новых инфраструктурных и производственных энергетических и иных объектов, со стороны РФ в направлении выхода продукции отечественных предприятий на рынки этих стран.

В этой связи практический интерес представляет дальнейшее осмысление препятствий и реальных элементов благоприятствования в инвестиционной сфере России и этих стран, способствующих реализации такого сотрудничества, поскольку в предыдущих исследованиях [1. С. 1-11; 2. С. 285-299; 3. С. 180-188; 4. С. 131-27; 5. С. 47-62] нами выявлено, что эти страны охотно приобретают портфельные инвестиции в объектах энергетической инфраструктуры и иных объектах, сопутствующих поставкам в эти страны энергии, а также участвуют в строительстве (ремонте) подобных объектов, что часто является прямыми инвестициями, а российские предприятия пытаются освоиться на рынках этих стран, в том числе, посредством инвестирования во вновь создаваемые (совместные и иные) предприятия.

Так, в числе препятствий для инвестирования корейских компаний в экономику России корейцы называют колебание валютного курса, языковой барьер, отсутствие общей информации о России, а также экономические сложности, связанные с санкциями США и европейских государств, наложенными на РФ после 2014 г. ^[6] Проанализировав работу территорий опережающего развития (ТОР) на ДВ России и Свободного порта Владивосток (СПВ) представители академических кругов Южной Кореи пришли к выводу о небольшой эффективности работы по этому направлению по причинам, которые можно было бы разделить на сущностные и формальные, административно-технические. В отношении ТОРов они состоят в том, что увеличение их количества с запланированных 5 до 15 оказалось контрпродуктивно: при попытке одновременной реализации многих проектов, их результаты получаются не всегда удовлетворительными. Во-первых, предполагавшийся при создании ТОРов кластерный подход не выдерживается, поскольку сейчас любая ТОР - это набор предприятий, которые зарегистрировались на этих территориях, чтобы пользоваться льготами. Во-вторых, поиск источника финансирования вылился в РФ в создание слишком большого числа органов поддержки. Что касается СПВ, причинами являются его малая эффективность и неспособность конкурировать с портами Японии, Китая и Кореи; активность уже действующих в РФ резидентов; жесткий отбор потенциальных новых резидентов, а также административно-технический и языковой барьеры. Так, первое, с чем сталкивается иностранный инвестор – это заявка, которую необходимо подать на русском языке (тогда как предпочтителен английский или какой-либо азиатский язык), при этом приходится констатировать полное отсутствие руководства к заполнению заявки или образца документа, а бизнес-план с анализами и отчетами, которые необходимо прикладывать к заявке требуется заказывать у консалтинговой или аудиторской фирмы, потому что составить самим без ошибок не получается. Комиссия, оценивающая заявки собирается раз в месяц, и если не успел снова нужно ждать ^[7]. Казалось бы, это очень простые вещи, но справиться с ними нелегко. Японские компании, инвестирующие в Россию, в числе проблем, с которыми им пришлось столкнуться в РФ назвали трудности с наличием сырья и комплектующих должного качества, неразвитую логистическую инфраструктуру, пошлины на ввоз импорта, неясную административную политику на местах, сложную систему налогообложения, общую нестабильность политического и социального климата, в том числе, такую особенность российского рынка как его постоянные взлеты и падения ^[8]. Как видим, есть особенности в зависимости от того, кто оценивает - академические эксперты или практики, но есть и точки пересечения, и проблемы касаются как начала, так и самой сути инвестиционного процесса.

Что касается взгляда «изнутри» можно отметить наличие как формальных законодательных ограничений, так и проблем правоприменения. К числу первых, например, относится:

1) большое число нормативно-правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность, включая инвестиции в ТЭК, в которых трудно разобраться не только новичку;

2) ряд ограничений для иностранных инвесторов при вложении средств в инвестпроекты, например:

а) при инвестировании в виды деятельности, имеющие стратегическое значение (напр., добыча газа и нефти), которые связывают с правовым характером или «режима», или «статуса пользователя» участками недр федерального значения, включая континентальный шельф (напр., положения ФЗ от 21.02.1992 № 2395-I «О недрах». // «Российская газета» от 5 мая 1992 г. № 102). На практике российские компании-владельцы лицензии на пользование таких участков («Роснефть», «Газпром» заключают множество договоров с целью привлечения сторонних юридических лиц для непосредственного осуществления ими разнообразных видов деятельности: от геологических исследований и разведки до добычи природных ресурсов, которые могут быть либо иностранными инвесторами, либо с участием иностранных инвесторов (включая хозяйственные общества, осуществляющие недропользование);

б) согласно ч. 1 ст. 4 ФЗ № 57-ФЗ ^[9] при участии иностранных инвесторов в хозяйственных обществах, осуществляющих недропользование, сделки (иные действия), следствием которых становится контроль иностранного инвестора (или группы инвесторов) над обществами стратегического значения, допустимы после их предварительного согласования в контролирующем деятельность иностранных инвесторов в РФ федеральном органе исполнительной власти, действующего в течение указанного в нем срока;

в) при заключении сделок о приобретении имущества у таких хозяйственных обществ, у которых это факт также необходимо согласовать с уполномоченным органом;

3) ряд ограничений для иностранных инвесторов связан с предоставлением и реализацией гарантий защиты их прав, например, в ст. 9 ФЗ №160-ФЗ ^[10] предусмотрена стабилизационная оговорка, предоставляющая иностранным инвесторам (физическим или юридическим лицам) гарантии в случае изменений действующего законодательства РФ, неблагоприятных для этих лиц. Одновременно в этом закон установлены ограничения этой оговорки, например:

а) оговорка не применяется к изменениям, вносимым в закон(ы) с целью усилить защиту конституционного строя (включая здоровье, права и законные интересы других лиц), повысить обороноспособность и безопасность государства;

б) оговорка применима теми иностранными инвесторами (организациями с иностранными инвестициями), которые осуществляют инвестиционные проекты (включая ввозимые для их осуществления товары), признаваемые приоритетными;

в) максимальный срок действия оговорки, гарантируемый иностранному инвестору, составляет 7 лет и т.д., что существенно сужает, по нашему мнению, круг случаев при инвестировании, к которому может быть применена данная защитная оговорка.

Что касается взгляда иностранных инвесторов на инвестиционный климат в Южной Корее(ЮК), положения ее нормативно-правовых актов и др., отмечается, что наибольшую трудность представляет незнание корейского языка, поскольку в этой стране действует правило: «Приехал в Корею - говори по-корейски». Другой сложностью является наличие уникальных отраслевых стандартов и не всегда прозрачных правил. Например, только в начале 2016 г. итогом реформы в финансовой системе явилось требование законодателей к последней обязательно формулировать свои предписания исключительно в письменной форме ^[11].

Кроме этого, в Южной Корее сильно сопротивление иностранным бизнес-моделям, что выражается в традиционном взгляде корейцев на деловые сделки, в рамках которого они считают, что подписание контракта является только началом деловых отношений. Поскольку такое отношение к сделкам существенно отличается от американской или европейской модели, то при вступлении в переговоры инвесторы должны хорошо осознавать и принимать это.

Одновременно для ЮК характерно наличие во многих секторах экономики конкурентоспособных отечественных производителей, включая крупные финансово-промышленные группы (чеболи, принадлежащие определенным семьям) формально самостоятельных предприятий, находящихся под единым административно-финансовым контролем. Такая организация бизнеса не редкость в других странах, стоит посмотреть хотя бы на немецкие связанные предприятия. Это приводит к тому, что для поддержания своей конкурентоспособности на корейском рынке инвесторам необходимо предлагать только действительно инновационные товары, подходы и технологии. При этом фирмы-новички испытывают на себе ощутимое давление, направленное на снижение цен с тем, чтобы последние соответствовали ценам местных фирм ^[12].

Дополнительным немаловажным фактором для инвесторов в ЮК является необходимость их соответствия имеющемуся в этой стране уровню высококвалифицированной и высокооплачиваемой рабочей силы (при большой доле, как и в Японии ^[13], стареющего населения), сформированной не только в результате эффективной системы образования, но и продвинутой в знаниях и умениях в сфере НИОКР. Последствиями этого высокого потенциала являются фактическое доминирование корейских производителей в электронике, наличие инфраструктуры, сформированной с применением высоких технологий и т.п.

В числе законодательно установленных ограничений инвестирования можно назвать то, что до настоящего времени в ЮК не отменены государственные запреты внешним инвесторам на некоторые виды деятельности, так, полностью запрещается участие компаниях по генерации ядерной энергии, радио- и телевещанию; частично ограничиваются капиталовложения в предприятия оптовой торговли мясом, СМИ, образовательные учреждения и др. предприятий 27 секторов промышленности. Одобрение инвестиций в сектора промышленности (производства, услуг), которые подлежат одобрению под условием (conditionally restricted sectors) или в частично ограниченные для инвестиций сектора (partly restricted sectors) должно быть получено от соответствующего министерства. Большинство заявлений обрабатываются в течение пяти дней; рассмотрение дел, требующих консультаций более чем с одним министерством, может занять 25 дней или более. Таким образом, не все инвестиции могут быть одобрены ^{[12; 14]}. Приобрести акции в компании ЮК можно после выдачи по результатам изучения бизнес-плана и иных документов, представляемых потенциальным иностранным инвестором Центробанком ЮК или другим (коммерческим) банком ЮК разрешения на эту операцию ^[15].

Действующий ключевой закон в сфере инвестирования «О содействии иностранным инвестициям» от 16 сентября 1998 г. (FIPA) ^[16] обусловливает портфельные инвестиции рядом необходимых одновременно требований: во-первых, стоимость приобретаемых инвестором акций должна составлять 100 млн. корейских вон (ок. 89 тыс. долл. на 12.02.2019 по курсу ЦБ РФ) или больше, и, во-вторых, соотношение приобретаемых акций с остальными должно составлять 10 и более %, либо капиталовложения должны сопровождаться определенными соглашениями, например, о смещении со своих постов или о назначении должностных лиц или директоров инвестируемой компании. При этом также, с одной стороны, все еще сохраняется ограничение (напр., 49% для таких государственных предприятий, как телекоммуникационные и кабельные сети и др.) на право нерезидентам иметь собственность в государственных корпорациях (сейчас их в ЮК 34), с другой стороны, хотя максимум для иностранного капитала, который можно получать от иностранного инвестора или заимствовать (долгосрочные займы – займы со сроком возврата средств, равным 5 или более годам – также признаются инвестициями по смыслу FIPA) без сообщения о сделке увеличен, до 100 % капиталовложений еще далеко и пр. Хотя установлены условия получения финансовой господдержки для прямых иностранных инвестиций (например, строительство инновационных производств па территории ЮК) и пр., но ими могут пользоваться не все инвесторы ^[17] и т.д.

Рассматривая взгляды иностранных инвесторов на инвестиционный климат Японии, положения ее нормативно-правовых актов и др., в качестве первой особенности следует отметить тот факт, что очень немногие японцы (менее 3%-5%) хорошо говорят по-английски, следствием чего является их определенная интеллектуальная изоляция от остального мира. Видимо, по этой причине в заявленных правительством «Пяти обещаниях по привлечению иностранного бизнеса в Японию» 2015 г. (2015 Five Promises for Attracting Foreign Businesses to Japan) ^[18], заявлено о принятии мер, направленных на преодоление языкового барьера и обеспечивающих иностранцев возможностью осуществлять покупки (в магазинах, супермаркетах и пр.) и получать медицинское обслуживание (в больницах) без выражения недовольств относительно непонимания языка, на котором они говорят, со стороны персонала, а также подписывать (при необходимости) документы на родном языке в период путешествия (проведения поездок) по стране (в машинах, поездах, автобусах).

Одной из основных трудностей необходимо отметить традиционное наличие в Японии финансовых конгломератов (исторически зайбацу, теперь кэйрэцу – пользуясь западной терминологией – система участий, перекрестных владений каждой компанией из числа компаний группы небольшой долей собственности/акций во всех других компаниях группы, что вполне допустимо с позиции латиноамериканского, немецкого и др. законодательств [19. С. 1947–1955; 20. С. 75-80]), являвшихся (и являющиеся) монополистами и доминировавшие (и доминирующие) в традиционной крупной промышленности. Пытаться обойти их для ведения какой-либо торговли или иного бизнеса довольно трудно, поскольку подобные барьеры доступа на японские рынки еще более усиливаются применительно к иностранным компаниям. Такая ситуация является следствием того, что, во-первых, государство регулирует экономику, создавая корпорации в виде специальных банков (токусю гинко), государственных (кося) общественных (кодан) и финансовых (коко) компаний и др., во-вторых, государство всегда оказывает денежную помощь крупным монополиям для преодоления ими возникающих финансовых затруднений [21. С. 6-8]. Так, например, компаний eBay проиграла японский рынок местной компании YAHOO!-Japan и покинула Японию.

Кроме того, Япония является сильно бюрократизированной во многих отношениях страной, опирающейся в своей жизнедеятельности на сеть правил, разрешений, сертификатов, процедур, офисов и органов власти, сопровождающихся процедурами утверждения многих вещей, которые не нуждаются в утверждении или одобрении в Великобритании или США. Многие из этих ограничений служат барьерами на пути проникновения иностранных компаний в действующие отрасли промышленности, производства, торговли. В настоящее время эти правила смягчаются, но не устраняются полностью, поэтому помощь юристов или опытных консультантов по управлению (в зависимости от того, что необходимо делать клиенту) необходимы, и таким же образом можно находить способы работы, особенно в новых отраслях (как в описанном случае неоправдавшихся ожиданий простоты работы в ТОРах от южнокорейских специалистов) ^[22].

Еще одна причина, ограничивающая активность инвесторов в Японии, заключается в необходимости значительных вливаний для развития проекта в сравнительно новых отраслях. Примером может служить телекоммуникационная отрасль Японии: компания Vodafone не испытала никаких трудностей с приобретением почти 100% третьего по величине японского оператора связи. Можно сравнить этот проект с попыткой выхода российского предприятия АФК «Система» на индийский рынок для создания паниндийского оператора связи в форме компании с ограниченной ответственностью - Sistema Shyam Teleservices Ltd. [23. С. 41-45]. Вместе с тем, пример пребывания компании Vodafone на японском рынке и ухода с него не имеет ничего общего с закрытостью Японии или каким-либо вмешательством правительства для поддержания ответственных монополий и обусловлен тремя факторами: недостаточным пониманием рынка, недостаточным (низким) уровнем инвестиций Vodafone в сетевую инфраструктуру и несоответствием и неспособностью удовлетворить спрос японских потребителей, которые вследствие указанных причин перешли к конкурирующим операторам. Последнее можно также назвать культурологическим препятствием. При этом сразу после приобретения Vodafone-Japan предприятием SoftBank последнему удалось в течение примерно 6 месяцев, инвестируя на уровнях, необходимых в Японии для покрытия сети, развернуть и провести компанию по предоставлению клиентам и телефонов, и тарифов, которые те хотели ^[24]. В этом формате упоминавшиеся выше «Пять обещаний по привлечению иностранного бизнеса в Японию» 2015 г. предусматривают создание системы правительственных консультаций для иностранных инвесторов, инвестировавших крупные суммы в Японии, а также совместную работу центрального и местных правительств Японии с целью сетевого способа привлечения инвестиций в страну.

В числе законодательно установленных ограничений инвестирования можно назвать:

1) право вводить ограничения для иностранных капиталовложений в производство вооружений и военной техники, химических веществ двойного назначения и др. в целях обеспечения национальной безопасности, а также регулировать деятельность в этих областях с помощью специальных законов, отдельных для каждой отрасли, что (как и в РФ) приводит к наличию большого массива законодательства;

2) требовать от иностранных инвесторов получения у соответствующих министерств разрешений (лицензий) на ведение бизнеса в социально-значимых областях – в сфере коммунального хозяйства (газо- и электроснабжение), финансов (банки, страховые и иные компании, уполномоченные на совершение операций с ценными бумагами - напр., ст. 27 Закона «О регулировании валютных операций и внешней торговли» № 228 от 01.12.1949 г. (в ред. 2005 г.) (Закон 1949 г.) ^[25];

3) установление при регламентации правил экспорта и импорта средств платежа нормами Закона 1949 г., при котором в случае, когда Министерство финансов Японии признает необходимость этого, оно вправе обязать любое лицо (резидента или нерезидента), экспортирующее или импортирующее платежные (расчетные) средства или ценные бумаги, заручиться разрешением на эти действия (напр., ст. 24(2)); одновременно на некоторые денежные переводы установлен запрет (напр., ст. 24-2 Закона 1949 г.);

4) поддержание системы предварительных уведомлений о заключении контракта о передаче технологии (Conclusion of a Technology Introduction Contract – ст. 30 Закона 1949 г.) (видимо с целью косвенного устранения конкурентов отечественным технологичным и высокотехнологичным компаниям, действующим на рынке. Стоит отметить в этой связи, например, что согласно имеющейся информации ^[26] с 1946 г. на внутреннем рынке Японии не появилась ни одна новая компания, которую можно было бы соизмерить с уже существующими двадцатью японскими крупнейшими производителями электронной аппаратуры) и т.д.

Таким образом, из изложенного видно, что всем обозначенным сторонам инвестиционного сотрудничества есть над чем работать с тем, чтобы сделать условия инвестирования более понятными контрагентам. Последним для успешного перспективного взаимодействия также необходимо учитывать особенности как культурологического, так и правового, в том числе гражданско-правового характера.