От проекта к воплощению: отказ от исключительного права суррогатной матери

Согласно ст. 10 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Однако в некоторых случаях приходится констатировать, что суды вынуждены выполнять работу законодателя, который не осуществляет надлежащее нормативное регулирование общественных отношений.

Одним из таких примеров может служить ситуация с урегулированием вопроса о передаче ребенка суррогатной матерью генетическим родителям. Следует в целом отметить «недостаток» количества и качества нормативных предписаний, которые должны урегулировать отношения по установлению содержания и защите репродуктивных прав граждан, о чем достаточно часто говорят исследователи данной проблематики. Обратимся лишь к одному аспекту. Законодатель еще в 1995 году в Семейном кодексе РФ (далее – СК РФ) установил приоритет мнения суррогатной матери при решении вопроса о передаче ребенка генетическим родителям. Несмотря на большое количество научных работ, в рамках которых рассматривались вопросы правового регулирования отношений суррогатного материнства и предлагались иные, чем у законодателя, подходы к регулированию, а также возросшее, с момента вступления в силу СК РФ, количество споров, законодательство практически не изменилось. В связи с этим ряд вопросов разрешил Верховный суд Российской Федерации в рамках Постановления Пленума от 16 мая 2017 г. №16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» ^[1] (далее – Постановление Пленума).

Для правильного понимания того или иного решения и его возможных последствий важным представляется анализ причин принятия такого решения и имевшиеся у субъекта принятия решения альтернативы. С этих позиций представляет интерес процесс изменения подходов правоприменителя к положению СК РФ о приоритете решения суррогатной матери. Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 51 СК РФ «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).».

Буквальное толкование данного положения однозначно, благодаря использованию словосочетания «только с согласия». При этом правоприменительная практика показала, что при применении данной нормы может происходить нарушение прав и законных интересов генетических родителей и, как итог, нарушение прав родившегося ребенка. Судья Верховного Суда РФ В.В. Момотов отмечает, что «В судебной практике сформировался существенный дисбаланс в пользу интересов суррогатной матери, при котором отсутствие согласия суррогатной матери на регистрацию генетических родителей ребенка само по себе являлось достаточным основанием для отказа в такой регистрации и не требовало оценки мотивов, которыми руководствовалась суррогатная мать, а также интересов ребенка» ^[2].

Соответственно, у судов возникла потребность при рассмотрении споров обосновать возможность учета не только императивного требования законодательства о приоритете права суррогатной матери, но и других обстоятельств конкретного дела, в частности, причины, в силу которых суррогатная мать не желает передать ребенка генетическим родителям. Удовлетворение данной потребности было реализовано не путем внесения изменений в законодательство, а путем включения соответствующих положений в текст Постановления Пленума.

Интерес представляет анализ тех вариантов формулировок, которые были предложены на рассмотрение судьям судов субъектов РФ в проекте Постановления. Так, предлагалось два варианта. Первый гласил: «Частью 9 статьи 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ) установлено, что суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

Учитывая положения части 9 статьи 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ, правило, предусмотренное абзацем вторым пункта 4 статьи 51 СК РФ, распространяется также на случаи, когда договор на вынашивание ребенка суррогатной матерью заключен одинокой женщиной.

При разрешении споров, связанных с отказом суррогатной матери в даче согласия на запись родителями указанных выше лиц (супругов или одинокую женщину), и передачи им ребенка на воспитание, судам следует исходить из того, что семейное законодательство (абзац второй пункта 4 статьи 51 СК РФ), закрепляя приоритет в решении вопроса об установлении правовых отношений между лицами, давшими согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, и ребенком за суррогатной матерью, вместе с тем, предполагает обеспечение баланса прав и интересов указанных лиц (супругов или одинокой женщины), суррогатной матери, а также ребенка.

Исходя из этого, если в ходе судебного разбирательства на основе проведения молекулярно-генетической экспертизы будет установлено, что оба супруга (либо один из них – женщина) или одинокая женщина являются биологическими родителями ребенка, суд может принять решение, признав супругов в качестве отца и матери ребенка (одинокую женщину – в качестве матери ребенка), и обязать суррогатную мать передать им ребенка.».

Второй вариант в трех первых абзацах повторяет указанный выше, а далее приводятся следующие аргументация и вывод: «…судам следует исходить из того, что семейное законодательство (абзац второй пункта 4 статьи 51 СК РФ), закрепляя приоритет в решении вопроса об установлении правовых отношений между лицами, давшими согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, и ребенком за суррогатной матерью, вместе с тем, не допускает возможности злоупотребления суррогатной матерью своими правами.

В силу пункта 3 статьи 1 и статьи 10 ГК РФ лица, давшие свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, и суррогатная мать должны действовать добросовестно.

Учитывая это, обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения спора, является установление судом причины, по которой суррогатная мать не дала согласия на запись указанных лиц в качестве родителей ребенка.

В случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что такой отказ обусловлен недобросовестными действиями суррогатной матерью (например, имеет место вымогательство ею денежных средств у указанных лиц, либо такой отказ обусловлен иными материальными или корыстными мотивами), суд с учетом всех юридически значимых обстоятельств может принять решение, признав супругов в качестве отца и матери ребенка (одинокую женщину – в качестве матери ребенка), и обязать суррогатную мать передать им ребенка.».

Таким образом, второй вариант фиксировал применение ст. 10 ГК РФ к спорным отношениям, в качестве основания для отказа в реализации приоритета, предоставленного суррогатной матери федеральным законодателем.

Итоговый вариант пункта 31 Постановления Пленума, в части, отличающейся от приведенного выше проекта, звучит следующим образом: «Вместе с тем судам следует иметь в виду, что в случае, если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителями указанных выше лиц (потенциальных родителей), то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание.

В целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребенка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребенка, и с учетом установленных по делу обстоятельств, а также положений статьи 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в интересах ребенка.».

Сравнение изложенных выше вариантов приводит к выводу о том, что авторы проекта Постановления отказались от:

– констатации приоритета в решении вопроса об установлении правовых отношений между лицами, давшими согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, и ребенком, за суррогатной матерью;

– использования в соответствующем пункте ст. 10 ГК РФ;

– обязательного проведения в ходе судебного разбирательства молекулярно-генетической экспертизы.

В отношении третьего пункта стоит заметить, что второй, из перечисленных вариантов проекта, и действующая редакция Постановления прямо не требуют проведения экспертизы, хотя в итоговом варианте и предусмотрена необходимость для суда выяснить, являются ли истцы генетическими родителями ребенка. Представляется, что отказ от указания обязательного проведения названной экспертизы является абсолютно обоснованным, поскольку в наличии может быть достаточно документов и иных доказательств, подтверждающих, чей генетический материал был использован, и назначение экспертизы должно быть обусловлено обстоятельствами конкретного спора и оставаться на усмотрение суда.

Анализируя причины других изменений, представляется, что итоговый вариант пункта 31 Постановления Пленума является скорее вынужденным и минимально аргументированным, поскольку не содержит ссылок на соответствующие правовые основания. В первом случае аргументация основывалась на том, что семейное законодательство закрепляет приоритет за решением суррогатной матери, но предполагает обеспечение баланса прав и интересов указанных лиц (супругов или одинокой женщины), суррогатной матери, а также ребенка. Второй подход содержит ссылку на ст. 10 ГК РФ, в качестве правового основания. Итоговый вариант фактически не содержит никакой правовой аргументации. Тем не менее, разработчиков итогового текста сложно критиковать, поскольку данный вариант, как уже было сказано выше, представляется вынужденным.

Семейное законодательство действительно закрепляет приоритет мнения суррогатной матери, более того, исключительное право суррогатной матери принимать соответствующее решение. Соответственно, ссылка на то, что законодательство предполагает обеспечение баланса прав и интересов при имеющихся нормативных положениях, также не являлась бы достаточно аргументированной для преодоления судом законодательного требования о предоставлении такого приоритета. При этом обеспечение баланса интересов всех участников необходимо и является задачей, прежде всего, законодателя в процессе законотворчества.

В этой связи необходимо напомнить, что Конституционный суд РФ уже рассматривал жалобу граждан Ч.П. и Ч.Ю. на нарушение конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного Кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». В рамках рассмотрения указанной жалобы интерес представляют, в том числе следующие обстоятельства. Во-первых, Конституционный суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы граждан. Однако имело место особое мнение судей Конституционного Суда Российской Федерации С.Д. Князева и Г.А. Гаджиева, в рамках которого было указано, что суд не должен был отказывать заявителям в принятии их обращения к рассмотрению. Во-вторых, Конституционный суд РФ отметил, что «указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя» ^[3]. Также было указано, что «законодатель обладает широкой свободой усмотрения в выборе мер защиты здоровья граждан, семьи, материнства, отцовства и детства и определении условий и порядка их предоставления. Вместе с тем он связан требованиями Конституции Российской Федерации, которые обязывают его обеспечивать баланс между конституционно защищаемыми ценностями, публичными и частными интересами, соблюдая при этом принципы справедливости, равенства и соразмерности, выступающие конституционным критерием оценки законодательного регулирования не только прав и свобод, закрепленных непосредственно в Конституции Российской Федерации, но и прав, приобретаемых на основании закона».

Вызывает сожаление то обстоятельство, что Конституционный суд РФ не стал рассматривать указанное обращение. Тем более что в практике Конституционного суда РФ можно встретить его активную позицию по стимулированию законодателя к скорейшему принятию необходимых решений. Так, в отдельных Постановлениях Конституционного суда РФ можно встретить указание на то, что федеральному законодателю надлежит внести в действующее правовое регулирование соответствующие изменения (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.07.2018 № 35-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 208 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Т.В. Ивановой, И.М. Митина и Е.В. Шкотова» ^[4]; Постановление Конституционного Суда РФ от 14.11.2005 № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации» ^[5]; Постановление Конституционного Суда РФ от 25.12.2012 № 33-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 213.1 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.Н. Кононова» ^[6]; Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2018 № 34-П «По делу о проверке конституционности пункта 15 статьи 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих" в связи с жалобой гражданина А.В. Удовиченко» ^[7]).

Тем не менее, Конституционный суд РФ, судьи которого не пришли к единому мнению относительно допустимости и необходимости рассмотрения жалобы по существу, тем не менее, указывает на то, что законодатель вправе устанавливать в рамках полномочий ту или иную модель регулирования, но обязан обеспечить соответствующий баланс.

Не вдаваясь в полемику относительно того, является ли судебная практика источником современного российского права или нет, и, не умоляя право судов и принципиально важное значение судебных решений и актов толкования для достижения фактического баланса интересов, нельзя не сказать о том, что судебные инстанции не должны быть поставлены в ситуацию необходимости аргументации иной позиции, чем прямо указанная законодателем в нормативных правовых актах. Поскольку практика показывает несостоятельность и недостаточность имеющегося законодательного регулирования в сфере суррогатного материнства, то решить эту проблему должен не правоприменитель, а законодатель. Тем более что количество споров в сфере применения репродуктивных технологий будет увеличиваться, поскольку, к сожалению, бесплодных пар и отдельных граждан, которые не могут самостоятельно зачать и/или выносить ребенка, не становиться меньше. На актуальность проблемы бесплодия в РФ и соответствующий рост указывается, в том числе в Заключениях по проекту федерального закона № 133590-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части запрета суррогатного материнства» ^[8].

При этом действующее законодательство, очевидно, не отвечает существующим потребностям. В связи со сложностью, деликатностью и важностью рассматриваемых вопросов законодателю, к сожалению, проще сохранить прежнее регулирование в количестве нескольких статей, чем решить насущные вопросы. Так, внесенный в 2016 году проект федерального закона «О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации и статью 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» в части применения вспомогательных репродуктивных технологий», который закреплял регистрацию генетических родителей в качестве родителей ребенка, родившегося в результате применения метода вспомогательных репродуктивных технологий (суррогатного материнства), отклонен ^[9]. При этом в 2017 году в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен проект, согласно которому использование суррогатного материнства запрещается ^[10]. Практика запретов в данной сфере при открытости границ и возможности получения необходимых благ на территории других государств, где законодательство не содержит аналогичных запретов, представляется бессмысленной. Этому уже сейчас есть подтверждения, когда одинокие мужчины заключают за рубежом договоры с суррогатными матерями.

Возвращаясь ко второму варианту пункта Постановления Пленума, если обратиться к применению ст. 10 ГК РФ при решении возникающих споров, то следует обратить внимание на следующие моменты.

До настоящего момента не разрешен спор относительно самостоятельности Семейного права в качестве отрасли права или подотрасли Гражданского права. Так, в научной литературе указывается, что «Поскольку семейное право является подотраслью гражданского права, семейно-правовое регулирование находится также под воздействием иных принципов гражданского права, непосредственно не воспроизведенных в ст. 1 СК (равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора)» ^[11]. Также, Бородкин В.Г. отмечает, что «Семейное право и корпоративное право являются подотраслями гражданского права и подпадают под единые принципы и методы регулирования» ^[12]. В учебной литературе отмечается, что «существуют различные точки зрения на юридическую природу семейного права, в частности при рассмотрении вопроса о том, является ли семейное право самостоятельной отраслью или подотраслью гражданского права. Данный вопрос в России стал предметом обсуждения в конце 30-х гг. прошлого века, исследователи периодически возвращаются к дискуссии по этому поводу» ^[13].

Связь отраслей отражена и в ст. 5 СК РФ, где прямо указывается на применение норм гражданского права по аналогии, а при отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи должны определяться исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Принципы права, как известно, это «руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и назначение в обществе» ^[14]. В том же источнике отмечается, что «принципы права выступают в качестве руководящих идей для законодателя при совершенствовании правовых норм, органов власти при принятии индивидуальных юридических решений, используются при восполнении пробелов, а также помогают правильному толкованию юридических норм».

В этой связи в спорах между генетическими родителями и суррогатной матерью можно было бы говорить, в том числе о принципах свободы договора и добросовестности.

Ссылки на принцип свободы договора в рамках рассмотрения споров, вытекающих или связанных с семейными отношениями, можно обнаружить в актах различных судов, в том числе в актах Конституционного суда РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 99-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Новооскольского районного суда Белгородской области о проверке конституционности положений статей 43, 148, 150 и 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» ^[15]; Определение Конституционного Суда РФ от 28 сентября 2017 г. № 1956-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Байшевой Елены Евгеньевны на нарушение конституционных прав ее несовершеннолетних детей частью 4 статьи 10 Федерального закона "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей", статьями 38 и 39 Семейного кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 245 Гражданского кодекса Российской Федерации» ^[16]; Определение Конституционного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 1452-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Шуклиной Элеоноры Сергеевны на нарушение ее конституционных прав статьей 115 Семейного кодекса Российской Федерации» ^[17]; Определение Конституционного Суда РФ от 19 июля 2016 г. № 1535-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сергеева Вадима Викторовича на нарушение его конституционных прав частью 4 статьи 10 Федерального закона "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей" во взаимосвязи со статьей 60 Семейного кодекса Российской Федерации, статьями 244 и 245 Гражданского кодекса Российской Федерации» ^[18]).

Аналогично, в судебной практике обнаруживаются и ссылки на ст. 10 ГК РФ (Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 10 мая 2018 г. по делу № 33-15503/2018^[19]; Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 10 апреля 2018 г. по делу № 33-6342/2018^[20]; Апелляционное определение Свердловского областного суда от 29 мая 2012 г. № 33-6733/2012^[21]). Указанные акты касаются, прежде всего, тех или иных договоров, при заключении или исполнении которых одна или обе стороны злоупотребляют своими правами. Одной из наиболее интересных представляется формулировка, приведенная в Апелляционном определении СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 28 мая 2015 г. по делу № 33-7535/2015 «…Иное противоречит основным началам семейного и гражданского права, содержащим запрет злоупотребления семейным и гражданским правом (ст. 7 СК РФ, ст. 10 ГК РФ)» ^[22]. Также ссылки на злоупотребление правом мы находим непосредственно в тексте СК РФ (ст.ст. 56, 69, 141, 148).

Безусловно, отдельного анализа заслуживают те особенности и ограничения применения указанных и других принципов, которые традиционно изучаются и применяются в рамках Гражданского права, но говорить о неприменении указанных принципов и ст. 10 ГК РФ по семейным спорам не приходится.

Наиболее логичным представляется объяснение неуказания ст. 10 ГК РФ в Постановлении Пленума нежеланием сузить возможности правовой аргументации пределами названной статьи. Однако возникает вопрос, в каких иных случаях, кроме злоупотребления суррогатной матерью своими правами, суд вправе не принимать во внимание нормативное предписание императивного характера о приоритете решения суррогатной матери о передаче либо об отказе в передаче ребенка. Можно предположить, что к таким ситуациям будут отнесены случаи, когда суррогатная мать не может дать согласие в силу физического и/или психического заболевания, травмы, либо когда место ее нахождения не известно. В указанных случаях мы не видим прямого, активного отказа суррогатной матери от передачи ребенка. Любые другие ситуации, когда суррогатная мать отказала в передаче ребенка, при этом не установлены какие-либо неправомерные действия с ее стороны, не должны давать суду, в рамках действующего законодательного регулирования, право проигнорировать мнение суррогатной матери. Если же суд, при рассмотрении конкретного спора, примет решение со ссылкой на интересы ребенка, необходимость надлежащим образом исполнить договор, заключенный между суррогатной матерью и генетическими родителями, а также иные обстоятельства, повторимся, при отсутствии неправомерного поведения со стороны суррогатной матери, то возникнет ситуация, когда будет нарушено императивное требование законодателя.

Таким образом, абсолютно обоснованной представляется ссылка во втором варианте проекта Постановления Пленума на злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) как на единственное правовое основание, когда активный отказ суррогатной матери может быть проигнорирован судом, а ребенок может быть передан генетическим родителям. Также необходимо сослаться на статью 7 СК РФ, где установлены требования к осуществлению семейных прав.

Относительно итогового текста, интерес представляет соотношение терминов, которые использованы законодателем и правоприменителем. В абзаце втором пункта 4 статьи 51 СК РФ указывается на «согласие матери», а в п. 31 Постановления Пленума идет речь об «отказе». Представляется, что согласие матери, которое должно быть оформлено в соответствии с законодательством представляет собой только активное действие. Так, согласно ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» «при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка». Если мы говорим об отказе, то возникает вопрос, следует ли широко толковать термин «отказ» и включать в его содержание уклонение суррогатной матери от оформления и передачи ребенка. В гражданском законодательстве мы видим разделение, например, «Уклонение или отказ лица, осуществляющего учет прав на бездокументарные ценные бумаги, от проведения операции по счету могут быть оспорены в суде» (ст. 149.2 ГК РФ); «Отказ в государственной регистрации прав на имущество либо уклонение от государственной регистрации могут быть оспорены в суде» (ст. 8.1. ГК РФ); «Отказ в государственной регистрации юридического лица и уклонение от такой регистрации могут быть оспорены в суде» (ст. 51 ГК РФ). При этом в СК РФ ситуация несколько иная. Согласно ст. 21 СК РФ «Расторжение брака производится в судебном порядке также в случаях, если один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе записи актов гражданского состояния, в том числе отказывается подать заявление»; согласно ст. 121 СК РФ «Защита прав и интересов детей в случаях … уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, в том числе при отказе родителей взять своих детей из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций, оказывающих социальные услуги, или аналогичных организаций…».

В рамках рассматриваемой категории споров под отказом следует понимать и уклонение суррогатной матери от оформления и передачи ребенка, а не только ее активный отказ.

В связи с принятием Постановления Пленума возникает вопрос, а можно ли констатировать, что спорные ситуации при отказе или уклонении суррогатной матери от дачи согласия решены. Представляется, что такой вывод сделать нельзя. Это связано с тем, что баланс интересов, ребенка, генетических родителей, суррогатной матери, супруга суррогатной матери, на сегодняшний день, не достигнут. Перечень и содержание конкретных положений, которые могут быть предложены автором в целях совершенствования законодательства, требуют отдельного, глубокого исследования и отдельной аргументации, что не позволяют сделать рамки одной статьи. При этом можно констатировать, что при сохранении действующего нормативного регулирования суды продолжат находиться в ситуации, когда они будут вынуждены фактически через толкование создавать недостающие правовые предписания.

В научной литературе продолжается дискуссия о том, является ли судебная практика в настоящее время источником права. Есть мнение, что разъяснения Пленума Верховного Суда и его правовые позиции не являются источниками права ^[23]. Согласно другой позиции, «судебная практика стала полноценным источником российского права. При этом разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, не содержат правовых норм, но являются составным элементом так называемого «живого права», реальных правоотношений»^[2]. В литературе также отмечается, что использование в РФ судебного прецедента «связано с невозможностью для правоприменителя с помощью традиционных форм устранить постоянно возникающие пробелы и неточности при регулировании общественных отношений. Это следствие неспособности законодателя вовремя реагировать на постоянно меняющуюся обстановку. Для российской судебной системы использование прецедента является вспомогательной, вынужденной мерой…»^[24]. В учебной литературе отмечается, что «признание практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли «руководящих разъяснении» Верховного суда… Однако в теории и на практике признано, что суды вправе решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения… Разъяснения названных высших судов являются вторичными, как бы дополняющими закон источниками права» ^[25].

Помимо Постановлений Пленума также большое значение имеют обзоры судебной практики, где излагаются позиции судов по конкретным делам, которые выступают образцами для решения аналогичных споров. Однако здесь ситуация обстоит несколько сложнее, чем с Постановлениями Пленумов. Не всегда позиция, которая изначально была определена, как правильная, рассматривается так и в дальнейшем.

Встречаются случаи, когда сама норма может за определенный временной период не подвергнуться изменению, а позиции судебных инстанций относительно ее толкования, могут полностью изменить ее содержание в отношении к конкретной ситуации.

Одним из ярких примеров, является применение части 4 ст. 31 ЖК РФ, согласно которой «в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи.» ^[26].

При применении названной статьи возник вопрос относительно несовершеннолетних детей, которые либо должны подлежать выселению, как бывшие члены семьи, либо сохраняют право пользования жилым помещением.

В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2005 год обнаруживаем следующее разъяснение «… если ребенок по соглашению родителей остается проживать с родителем, у которого в собственности жилья не имеется, он является бывшим членом семьи собственника жилого помещения и подлежит выселению вместе с бывшим супругом на основании и в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 31 ЖК РФ» ^[27]. Через непродолжительное время приведенное выше разъяснение было отменено, и в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2007 год ^[28] указано, что «… в силу установлений Семейного кодекса Российской Федерации об обязанностях родителей в отношении своих детей право пользования жилым помещением, находящимся в собственности одного из родителей, должно сохраняться за ребенком и после расторжения брака между его родителями».

Таким образом, сложилась ситуация прямо противоположных подходов к решению спорной ситуации, возникающей при применении нормы закона, не подвергавшейся изменению.

Данную ситуацию можно рассматривать в позитивном ключе, в частности, если принять во внимание, что изменение позиции направлено на защиту интересов несовершеннолетних детей. Однако есть и другой, уже негативный, аспект, связанный с некорректностью первоначальной позиции, от которой в дальнейшем отказались. В этом не было бы опасности, если бы первоначальная, отвергнутая в дальнейшем, позиция не ограничивала, а расширяла правовые возможности одного из самых незащищенных слоев населения – несовершеннолетних детей.

Завершая короткий анализ нельзя не согласиться с Момотовым В.В. в том, что «Такие постановления (речь идет о постановлениях Пленума Верховного Суда РФ) представляют собой уникальное явление нашей правовой действительности, которое реагирует на динамично развивающиеся законодательство и общественные отношения, способствует повышению правовой определенности и доверия граждан к суду как институту разрешения правовых конфликтов» ^[2]. При этом на плечи судов законодатель не должен перекладывать свои обязанности по адекватному и своевременному изменению законодательства.