Паевые и кооперационные совместные предприятия в Китае как форма реализации инвестиционной деятельности: сравнительный правовой анализ

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Ахмадова Марьям Абдурахмановна аспирант, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, РУДН 117198, Россия, г. Москва, ул. Ул. миклухо-Маклая, 11 Akhmadova Mar'yam Abdurakhmanovna Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, and Private International Law, Peoples' Friendship University of Russia 117198, Russia, g. Moscow, ul. Ul. miklukho-Maklaya, 11 4ernijkvadrat95@gmail.com Другие публикации этого автора

Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему «Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока» (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн. рук. – д.ю.н., проф. Беликова К.М.).

Инвестиции важны для экономики любого государства, поэтому для успешного инвестирования за рубеж чрезвычайно важно знание форм, в которых инвестирование возможно, и условия их реализации, деятельности и пр. Поэтому в нашей предыдущей статье «Правовая характеристика понятия "инвестор" и ее связь с формами реализации инвестиционной деятельности в КНР» (предположит. Юридические исследования, 2018) мы коснулись характеристики некоторых форм реализации инвестиционной деятельности в Китай – компаний иностранного капитала (WFOE), дочерних предприятий иностранных компаний на территории КНР, партнерств с иностранными участниками (FIPE) ^[1]. В настоящей статье мы хотим представить результаты исследования и правового анализа деятельности двух форм совместных предприятий (далее – СП), в которые облекаются инвестпроекты с участием иностранцев в Китае – паевое и кооперационное совместные предприятия.

Совместное предприятие (далее - СП) является такой хозяйственно-правовой формой сотрудничества иностранных партнеров, в результате которой производится создание совместной производственной базы [2. C. 65, 66]. При учреждении подобных предприятий выгодоприобретателями становятся и принимающая сторона, и сторона, осуществляющая инвестиции. Это связано с тем, что функционирование СП способствует развитию долгосрочных экономических отношений обеих стран, и, кроме того, укрепляют рыночную позицию того государства, где территориально находятся эти предприятия. Термин «совместное предприятие» употребляется в различных значениях. По замечанию М.И. Кулагина в самом общем виде он применяется с целью обозначить любую организационно-правовую форму, используемую рядом лиц при ведении хозяйственной деятельности, независимо от того, ведется ли она правосубъектной, неправосубъектной или основанной на договоре организацией. Термином «совместные» именуют предприятия, в деятельности или капитале которых принимают участие иностранные физические или, как правило, юридические лица, чаще - компании) ^[3].

Вопросы создания и функционирования совместных предприятий регламентируются как общими правовыми нормами, содержащимися в Законах КНР «О компаниях» и «О регулировании регистрации компаний», так и специальными: «О [паевых – авт.] совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1979 г. в ред. 2016 г. ^{[4, 5, 9]} (equity joint ventures), «О совместных кооперационных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1988 г. в ред. 2017 г. ^{[6, 9]} (cooperative joint ventures) и Правилами их применения ^{[7, 8, 9]}.

В КНР существует возможность создать два вида совместных предприятий: паевые (EJVs, ПСП) и кооперационные (CJVs, КСП). Иногда паевые предприятия называются предприятиями совместного капитала или просто совместными предприятиями, а кооперационные – совместного сотрудничества или кооперационными совместными предприятиями.

CJVs и EJVs во многом схожи. Сходство их в том, что они созданы в целях технического обмена; идентичны также такие факторы, как: процесс одобрения правительством КНР и органы. одобряющие их создание; формат соглашений, опосредующих их деятельность; налоговые льготы; правовой статус, а также средства, правовые рамка и полномочия для разрешения споров. Общая структура управления и процедуры управления также практически одинаковы.

Основное отличие паевых совместных предприятий (ПСП) от кооперационных (КСП) заключается в характере отношений их участников между собой и с другими хозяйствующими субъектами. Этот характер определяется правовыми принципами регулирования компаний с ограниченной ответственностью, в которых ответственность участников ограничивается размером уставного капитала, а возможность реализации прав участвовать в управлении, получать прибыль и нести риски – ограничивается долями в уставном капитале, принадлежащими участникам. Закон 1979 г. в ст. 4 указывает организационно-правовую форму паевого совместного предприятия – компания с ограниченной ответственностью (limited liability companies – LLC), а в кооперационных совместных предприятиях (КСП) эти вопросы решаются в соответствии с договоренностью участников, закрепленной в учредительном договоре ^[9]. Так, если кооперационные предприятия не имеют статуса юридического лица, они рассматриваются как объединение лиц без образования юридического лица согласно договоренности участников, которые в этом случае поименованы в учредительном договоре. Вместе с тем, кооперационное совместное предприятие может приобретать статус юридического лица, при условии, что оно соответствует трактовке понятия «юридическое лицо», принятой в китайском законодательстве. Такой подход не является новым и встречается, например, в праве стран Латинской Америки [10. C.60-64].

Из этих положений следует, во-первых, что [паевое] совместное предприятие является юридическим лицом КНР; кооперационные совместные предприятия возникают по общему правилу на основании договора учредителей; однако в ряде случаев КСП может приобретать правосубъектность, тогда им также разрабатывается устав. Во-вторых, прибыль, контроль и риски сторон в кооперационном предприятии делятся в соответствии с условиями договора между сторонами, учредившими такое КСП, тогда как прибыль, контроль и риск в [паевом] совместном предприятии делятся пропорционально долям капитала, инвестированным сторонами.

Теоретически, будучи китайскими юридическими лицами рассматриваемые предприятия должны пользоваться «национальным режимом», однако по факту, поскольку законы 1979 г. и 1988 г. на это прямо не указывают, а, напротив, очерчивают рамки функционирования таких предприятий (например, согласно ст. 29 Закона 1988 г. кооперационное предприятие может в пределах разрешенной сферы хозяйствования ввозить необходимые ему материальные ресурсы, вывозить свою продукцию), то таким предприятиям предоставляется не национальный режим, а разрешено только то, что не запрещено конкретно этими законами. Это одна из невыгодных сторон такого предприятия. Другая невыгодная сторона в том, что поскольку все детали договора о CJV должны быть согласованы заранее, его создание может быть трудоемким и дорогостоящим, кроме того, недостижение согласия по какому-либо принципиальному вопросу может сорвать дальнейшее обсуждение. Так, например, в свое время Westernautomotivetechnologycompany подписала меморандум о взаимопонимании с китайской государственной компанией (Chinese state-owned enterprise – SOE [11. C. 33-46]) о создании CJV для производства и продажи своей запатентованной технологии в Китае, однако дальше переговоров дело не пошло, т.к. инвесторы решили сначала, что предпочитают EJV – паевое СП, поскольку в нем коэффициент распределения прибыли соответствует долям участия в уставном капитале, однако позже и этот вариант им не подошел, и они остановились на решении сформировать WFOE – компанию иностранного капитала, но планировали сохранить и разработать варианты взаимодействия со своими китайскими партнерами в будущем ^[12]. Вместе с тем, КСП все же может предложить инвесторам ряд преимуществ по сравнению с ПСП.

Во-первых, форма КСП разрешает доступ к оборудованию и инфраструктуре, в доступе к которой для паевых СП установлены ограничения. Так, в КСП китайские партнеры могут держать и «одалживать» активы, имущество, разрешения и лицензии, которые запрещены для иностранных инвесторов в соответствии с законодательством КНР или нежелательны для иностранных партнеров до тех пока СП не прекратит свое действие или не будет принято послаблений в отношении права собственности иностранцев в КНР. К нежелательным активам могут относиться активы с высоким трансфертным налогом (налог, уплачиваемый при дарении имущества или при его передаче по иным основаниям) или слишком сложные или дорогостоящие для получения иностранными инвесторами имущества, такие как земля. Например, китайская компания может «одолжить» имеющееся у нее разрешение на пользование телекоммуникационными сетями кооперационному предприятию, тогда как для паевого предприятия это невозможно ввиду того, что этот актив станет в случае передачи его такому предприятию частью его уставного капитала, что запрещено. CJV может также обеспечить согласованные уровни управления и финансового контроля, а также методы регресса, связанные с арендой оборудования и контрактами на обслуживание; в EJV иностранные инвесторы не всегда могут получить такой контроль, поскольку обычно полагаются на уровни управления, даваемые паевыми предприятиями, такие как назначение членов органа совместного управления (совета директоров) и ключевых сотрудников и др.

Второе преимущество заключается в облегчении вложения капитала иностранным партнером. Иностранный партнер КСП может внести свой вклад или сдать в аренду совместному предприятию дорогостоящую западную технологию и оборудование, например, медицинское диагностическое оборудование. Затем CJV может компенсировать иностранному партнеру эти затраты по «продвинутой ставке» из полученных доходов до распределения прибыли. Эта стратегия может быть использована в секторах, в которых закон ограничивает иностранную собственность, и в случаях, когда китайский партнер не может позволить себе заранее финансировать активы СП. В рамках структуры собственности EJV такая договоренность нецелесообразна или невозможна, поскольку китайская сторона должна внести наличные или активы (имущество) в количестве, необходимом для формирования уставного капитала до минимального уровня, требуемого законом.

В-третьих, в КСП иностранным партнерам разрешается больше управленческого контроля, который часто может быть получен путем переговоров по вопросам управления, голосования и решения кадровых вопросов и закреплен в договоре об учреждении CJV. Таким образом эти права, не распределяемые в соответствии с долями участия в уставном капитале (как в EJV), обеспечивают большую гибкость CJV.

В-четвертых, в КСП снижены риски иностранных партнеров. Структура CJV имеет тенденцию заставлять партнеров заранее предусматривать в деталях свои права и обязанности. Правительство КНР должно одобрить все инвестиции CJV, чтобы определить, что предприятие может законно участвовать в указанном объеме бизнеса. Утверждение правительством подробных контрактов CJV имеет дополнительное преимущество санкционирования подробных соглашений и сдерживания несоблюдения их условий местными партнерами. Таким образом, контракты CJV обычно обеспечивают лучший порядок действия, чем контракты EJV, если один из партнеров не соблюдает соглашения и его условий.

В-пятых, в КСП легче прекратить деятельность или изменить ее условия, особенно, если партнеры заранее обговорили все условия в соглашении об учреждении и держали свои активы раздельно. В некоторых секторах, когда риск неудачи на этапе разработки проекта высок, соглашения CJV могут быть изменены без прекращения самого СП и отказа от инвестиций и без умаления деловой репутации.

В-шестых, в КСП легче разрешать споры, касающиеся расходов. Если иностранная сторона CJV считает необходимым нести расходы, которые китайская сторона этого не одобряет, расходы могут быть структурированы в соответствии с соглашением об учреждении, заключенным с иностранной стороной. Например, стороны могут легче разрешить споры о высокой стоимости иностранных специалистов (экспатов), наличие которых в СП китайский партнер может счесть ненужным, путем переговоров о приемлемой стоимости в контракте на обслуживание с CJV.

В-седьмых, налоговые преимущества: хотя CJVs и EJVs имеют одинаковые налоговые льготы, CJVs предложены, сверх того, дополнительные налоговые льготы.

Таким образом, хотя в начале CJVs более сложны для переговоров, они оправдывают себя по ходу дела.

Далее. Закон 1979 г. предписывает, что в уставном капитале иностранным инвесторам должно принадлежать не менее 25 % процентов (ст. 4 Закона). По этому поводу М.М. Богуславский отмечает, что установление нижнего, а не верхнего предела показывает особенность и отличие законодательства КНР от законодательств других стран, в которых закрепляется ограничение максимума иностранного участия (например, в РФ - не более 49 %) [13. C. 177]. В Законе 1988 г. такой конкретизации нет.

В законе 1979 г. определен разрешительный порядок организации [паевых] совместных предприятий посредством обращения партнеров с соответствующими документами в компетентный государственный орган по внешнеэкономической деятельности и торговле, - Министерство внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР, которое управомочено не только рассматривать и утверждать крупные проекты, но и контролировать аналогичную деятельность других государственных органов, и которое принимает решение об утверждении совместного предприятия с последующей его регистрацией в течение трех месяцев (ст. 3 Закона 1979 г.). Требования к содержанию учредительных документов достаточно подробно регламентируются Положением о применении Закона «О [паевых – авт.] совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1979 г. (п. 10-13). До разработки этих документов проводится технико-экономическое исследование и обоснование целесообразности создания совместного предприятия, на основании которого будущие партнеры СП получают согласие на создание СП от соответствующего ведомства, которому подчиняется будущий партнер - предприятие с китайской стороны. Дело в том, что согласно п. 6 Положения, в случаях, когда в совместном предприятии два или более китайских партнеров, подведомственных разным ведомствам или районам, соответствующим ведомствам и районам надлежит посредством консультаций определить одно ведомство для контроля за деятельностью совместного предприятия.

Согласно новой ст. 15 этого Закона, появившейся после изменений 2016 г., те предприятия, в отношении которых государством мне принято специальных ограничительных мер применительно к вопросу 1) их создания (ст. 3), 2) продления срока деятельности СП (ст. 13), 3) прекращения деятельности ввиду значительных убытков, невыполнения обязательств и др. (ст. 14) - применяется уведомительный порядок их создания. Перечень таких ограничений публикуется Государственным советом КНР или уполномоченным печатным органом после утверждения Государственным советом КНР. Таким образом, на практике урегулирование структуры и характера иностранных инвестиций в форме СП достигается применением разрешительного порядка создания совместных предприятий, сочетающегося с индивидуальным подходом в каждом отдельном случае [14. C. 168].

Эту мысль подтверждает и анализ положений Закона 1988 г. на этот счет. Так, в отношении создания кооперационного совместного предприятия действует разрешительный порядок, согласно которому все необходимые для создания этого предприятия документы (заявление, подписанный китайскими и иностранными участниками договор, устав и прочие) следует направить на рассмотрение, принятие решения и утверждения в утверждающие органы. К последним относятся компетентный (Министерство внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР) или уполномоченные Госсоветом КНР органы и местные правительства (далее – утверждающие органы). Утверждающие органы обязаны в срок до 45 дней после получения пакета документов с заявлением принять решение утвердить или отказать в утверждении создания предприятия (ст. 5 Закона 1988 г.).

С 2017 г. разрешительный порядок создания действует не для всех предприятий (как и в случае с предприятиями иностранного капитала и [паевыми] совместными предприятиями). Согласно новой ст. 25 этого Закона те, предприятия, в отношении которых государством мне принято специальных ограничительных мер применительно к вопросу 1) их создания (ст. 5), 2) изменения условий договора об СП (ст. 7), 3) передачи прав и обязанностей по договору СП одним из его участников (ст. 10), 4) продления срока деятельности СП (ст. 24) - применяется уведомительный порядок их создания. Перечень таких ограничений публикуется Государственным советом КНР или уполномоченным печатным органом после утверждения Государственным советом КНР.

Повторим еще раз, что все кооперационные совместные предприятия в установленном порядке должны быть зарегистрированы, однако это не всегда говорит о том, что образуемое предприятие становится субъектом права поскольку оно может быть создано как в форме компании с ограниченной ответственностью, так и в форме хозяйствующего субъекта без образования юридического лица, доходы в котором распределяются согласно договоренности участников. Участниками (пайщиками) – инвесторами [паевого] совместного предприятия вправе выступать и китайские, и иностранные юридические (компании, предприятия, иные хозяйственные организации) и физические лица (ст. 1 Закона 1979 г.). Они получают прибыль, несут риск и убытки согласно своей доле (инвестициям) в уставном капитале предприятия. Участниками кооперационного предприятия выступают предприятия, организации и частные лица как с китайской, так и с зарубежной стороны (ст. 1 Закона 1988 г.). Согласно Закону 1988 г. распределение доходов и убытков производится по усмотрению участников, исходя из того, как этот вопрос решен в договоре о создании такого предприятия (ст. 2 Закона 1988 г.).

Предприятия в обоих случаях создаются за счет капиталовложений участников, которые формируют либо паевой (уставный) капитал, либо материальную базу (условия) для сотрудничества (ст. 5 Закона 1979 г., ст. 9 Закона 1988 г.). Оба Закона подробно описывают в какой форме допустимы капиталовложения (напр., наличные средства, права пользования землей, права промышленной собственности, незапатентованные технологии и пр. – ст. 5 Закона 1979 г., ст. 8 Закона 1988 г.). Вносимые в качестве вклада оборудование и технологии должны быть передовыми и отвечать потребностям КНР (ст. 5 Закона 1979 г.); создаваемые предприятия должны быть оснащены передовой технологией (ст. 4 Закона 1988 г.). При создании совместного предприятия партнеры обязаны к моменту его регистрации внести свои вклады в полном объеме согласно размеру, определенному уставом для каждого из них. За нарушение этого обязательства на участников, внесших вклады полностью, возлагается гражданская ответственность (ст. 25 Закона о компаниях 1993 г.).

Применительно к предприятию, основанному по Закону 1988 г. Е.Г. Пащенко отмечает, что обычно СП в кооперационной форме используется для легитимации заключаемых сторонами компенсационных соглашений о предоставлении иностранным партнером китайскому предприятию, например, промышленного оборудования или технологии, с одной стороны, и о принятии обязательства китайской стороной в течение установленного договором срока погасить затраты иностранного инвестора, с другой стороны. По окончании установленного договором срока китайская сторона получает оборудование и технологии в собственность, осуществляя подобным образом модернизацию и техническую реконструкцию своих основных фондов [15. C. 104, 105]. Он подчеркивает интересную грань функционирования такого предприятия, основанную на положениях этого Закона 1988 г., согласно которым «Если китайские и иностранные участники в договоре о кооперационном предприятии установили, что по истечении периода сотрудничества все основные фонды такого предприятия переходят в собственность китайского участника, то в договоре о создании этого предприятии можно закрепить правила предварительного возмещения капиталовложений иностранному участнику за период сотрудничества. Если в договоре о кооперационном предприятии установлено, что иностранный участник возмещает инвестиции до уплаты налога на прибыль предприятий, то необходимо обратиться с заявлением в финансовые и налоговые органы и получить разрешение данных органов согласно соответствующим положениям налогового законодательства.» (ст. 21 Закона 1988 г.). Представляется, что это положение, рассматриваемое вкупе с другими, еще раз говорит о том, что целеполаганием китайских правоведов охватывалось под маркой капиталовложений в случае деятельности обоих предприятий получать современные технологии, повышающие благосостояние Китая и китайцев. Для этой цели инвесторам были предложены эти сравнительно разные по своей сути, как мы увидим по окончании рассмотрения, варианты совместных предприятий.

Положения обоих Законов предусматривают структуру управления совместными предприятиями через Совет директоров (и/или орган совместного управления для Закона 1988 г.) и Генерального директора. До 2001 г. согласно Закону 1979 г. и до 2000 г. по Закону 1988 г. председатель Совета директоров должен был обязательно являться представителем китайской стороны. В настоящее время эта норма в законах отсутствует. Так, если в совместном предприятии председатель Совета директоров является представителем одной стороны, то заместителем председателя Совета становится представитель другой стороны. В связи с таким правилом решение важных вопросов Советом директоров (в ПСП) и органом совместного управления (в КСП) осуществляется на основе принципов равноправия и взаимной выгоды (ст. 6 Закона 1979 г., ст. 12 Закона 1988 г.) ^{[16, 17, 18]}. Совет директоров (орган совместного управления) уполномочен определять целесообразность назначения или приглашения Генерального директора и выбирать его кандидатуру, поскольку именно он осуществляет повседневное хозяйственное управление предприятием и отвечает перед Советом директоров (органом совместного управления) за эту работу.

Иностранный инвестор – участник совместного предприятия имеет право вывести свою долю прибыли за границу только после проведения аудиторской проверки предприятия и уплаты всех требуемых налогов.

Для передачи доли в уставном капитале участнику требуется иметь на это согласие всех остальных участников [паевого] совместного предприятия (ст. 4 Закона 1979 г.).

Если происходит реинвестирование иностранным инвестором полученной прибыли, реинвестируемые суммы не подлежат налогообложению. Предписания Закона 1988 г. на этот счет таковы. Доля прибыли, причитающейся иностранному участнику после исполнения обязательств, закрепляемых законодательством и договором о кооперационном предприятии, его прочие законные доходы и финансовые средства, которые он получает при прекращении предприятия, могут согласно закону переводиться за границу (ст. 22 Закона 1988 г.).

Поскольку кооперационное предприятие может действовать без образования юридического лица, согласно ст. 24 Закона 1988 г. срок деятельности такого предприятия устанавливается в договоре о его создании путем переговоров. Если участники соглашаются продлить срок деятельности кооперационного предприятия, необходимо за 180 дней до истечения его срока деятельности обратиться с заявлением в утверждающий орган. Утверждающий орган должен принять решение в течение 30 дней после получения соответствующего заявления. Прекращение деятельности предприятия подлежит регистрации (ст. 23 Закона 1988 г.).

Валютные операции обоих видов совместных предприятий осуществляются в строгом соответствии с нормами и правилами «О валютном регулировании» ^[19].

Примером одного из таких совместных предприятий – паевого – может служить совместное предприятие в форме компании с ограниченной ответственностью China-Russia Commercial Aircraft International Corporation Co., Ltd. (далее - CRAIC) ^{[20, 21]}. Создано оно ПАО «Объединенная Авиастроительная Корпорация» (далее - ОАК) и «Китайской корпорацией гражданского авиастроения» (далее - COMAC). CRAIC нацелено на выполнение функции оператора программы совместного создания широкофюзеляжного дальнемагистрального самолета нового поколения российскими и китайскими самолетостроителями. В сферу деятельности CRAIC, как оператора программы, вошли мероприятия по созданию продукции, дизайну, производству, маркетингу, продаже, послепродажному обслуживанию, консультированию, управлению проектом и другие соответствующие деятельности по созданию широкофюзеляжного дальнемагистрального самолета. В процессе реализации проекта СП в полной мере будет использовано преимущество двух материнских корпораций в разработке семейства широкофюзеляжного дальнемагистрального самолета. СП создается на основе современной структуры по управлению предприятиями и в его рамках создаются совет директоров и ревизионный комитет. Председателем совета директоров CRAIC станет Владислав Масалов, занимающий должности Президента АО "ГСС" и Вице-президента по гражданской авиации ПАО "ОАК". Генеральным директором CRAIC по согласованию сторон станет Го Бочжи, который в СОМАС занимает должность директора программы широкофюзеляжного дальнемагистрального самолета. Совет директоров СП будет представлен 8 членами, по 4 от каждой стороны. СRAIC будет выбирать поставщиков на рыночных принципах, приглашая их к участию в тендере, отдавая предпочтение тем поставщикам, которые имеют богатый международный опыт, конкурентоспособны на рынке и готовы к разделению рисков для того, чтобы принять участие в программе. СП приветствует и планирует поощрять поставщиков при создании СП на территориях стран-участниц проекта, а также при инвестировании в производство в России и в Китае.В совместном предприятии Россия и Китай имеют равные доли (по 50%), пока все свои работы партнёры финансируют самостоятельно. По инвестициям ещё ведутся переговоры, окончательная сумма ещё не определена. Россия называет суму 16 млрд долл., китайская сторона - 20 млрд. долл. ^{[22, 23]} При этом в настоящее время в ходе визита Президента США Д.Трампа в Китай в 2017 г. подписан крупный контракт в авиационной сфере. Китайцы за 37 млрд долл. покупают у Boeing 300 самолетов. Сделка включает 260 узкофюзеляжных Boeing-737 и 40 широкофюзеляжных Boeing-787 и Boeing-777 ^[24], что, по нашему мнению, вряд ли помешает российско-китайскому сотрудничеству в этом вопросе.

Что касается примеров кооперационных предприятий, они таковы ^[12]. Первый - CJV «Китайская платная дорога» (Chinese Toll Road CJV), ибо правительство КНР рассматривает платные дороги как способ стимулирования иностранных инвестиций в развитие транспортной инфраструктуры Китая.

Как правило, проекты платных дорог в Китае включают в себя строительство и эксплуатацию дорог, которые были классифицированы и одобрены для сбора платы за проезд. Для таких инвестиций почти всегда используются CJV, потому что другие инвестиционные структуры не могут эффективно решать вопросы финансовых рисков для инвесторов, которые вносят большие объемы денежных средств. CJV позволяет таким инвесторам окупить свои инвестиции быстрее, чем другие структуры, поскольку стороны могут вести переговоры о том, как и когда прибыль, в конечном итоге, будет разделена.

Поскольку платные дороги являются проектами «строительство-эксплуатация-передача» (“build-operate-transfer” projects), в которых активы – дороги вернутся к правительству в конце срока реализации проекта, иностранные инвесторы обеспокоены тем, сколько времени потребуется для окупаемости инвестиций и сосредоточены не только на том, чтобы вернуть деньги, в размере инвестированного капиталовложения, но и хотят получить от проекта больше. При этом, поскольку стоимость денежных потоков со временем снижается, большинство иностранных инвесторов измеряют доходность инвестиций по внутренней ставке доходности. Как правило, они ведут переговоры, чтобы получить больше, чем денежные средства, пропорциональные их первоначальной доле в уставном капитале СП. Так, иностранный инвестор может договориться о получении до 100 % наличных на начальный период (возможно, в первые 5-15 лет), а в течение следующих 5-10 лет наличность может делиться в соответствии с долей участия сторон. В последний период, возможно, последние 5-10 лет, иностранная сторона могла бы получить долю в наличных средствах, которая была бы менее пропорциональна ее доле участия.

Во многих СП по строительству платных автодорог иностранный участник владеет большинством акций. Большинство CJV платных автодорог имеют две категории инвесторов: финансовых и аффилированных с местными органами власти. Финансовые инвесторы могут быть иностранными или местными. Они вносят большую часть необходимых денежных средств. Вторая категория участников, которая обычно включает в себя дочернюю компанию местного бюро дорожного движения, предоставляет лицензии, все необходимое для строительства и рабочую силу. Вносит активы, реже - наличные деньги.

В одном из примеров CJV по строительству платной дороги проект включал скоростную дорогу и дорогу класса 2 (параллельную или соединительную дорогу, обеспечивающую доступ к скоростной дороге). Большая часть наличных средств была использована для строительства скоростной дороги, меньшая - для ремонта и модернизации дороги класса 2. Иностранный инвестор сохранил за собой контроль, назначив 60 % органа совместного управления, в том числе генерального директора и финансового контролера, с тем чтобы они были в курсе ежедневных операций и отвечали за движение материальных средств. Таким образом, CJV позволяет более гибко, чем [паевое] совместное предприятие, устанавливать систему сдержек и противовесов для общения между иностранными инвесторами, местными инвесторами и органами власти ^[25].

Еще более продуктивную жизнь таким предприятиям дает их включение в холдинг компаний, листинг которых производится на бирже, для чего инвесторы объединяют строительство в рассматриваемой сфере с выходом на аналогичные рынки одновременно в регионах и в крупных городах.

Второй пример – это CJV «Китайское золотодобывающее предприятие» (Chinese Gold Mining CJV). В настоящее время Китай является четвертым в мире золотодобытчиком и производителем золота. Рост в золотодобывающей промышленности Китая был обусловлен внутренним спросом и массированными государственными инвестициями в отрасль, производимыми с 1980-х до середины 1990-х гг. С момента дерегулирования горного законодательства Китая, вступления страны в ВТО в декабре 2001 г. и официального открытия Шанхайской биржи золота в октябре 2002 г. многие наблюдатели посчитали, что риск для иностранных инвестиций в этом секторе снизился.

Хотя иностранные инвесторы, ведущие бизнес в этой сфере в Китае в форме представительств иностранных компаний, [паевых] СП, компаний иностранного капитала и кооперационных предприятий могут обращаться за горной лицензией (разрешением на работы по разведке и добыче золота), преобладающее большинство таких предприятий – кооперационные СП. Причины, по которым инвесторы и в горнодобывающей отрасли обращаются к этой организационной форме помогают противостоять правительственным ограничениям и могут позволить иностранным инвесторам искать привлекательные финансовые доходы и контроль управления в обмен на принятие риска и вклад капитала. Гибкость CJV может также помочь инвесторам пережить высокий риск неудачи в отдельной шахте, потому что партнеры могут подписывать новые контракты на новые шахты раздельно. Кроме того, никто не может предсказать, что будет добыто, и потому трудно определить стоимость разрешения на разведку и добычу или права на полезные ископаемые - нематериальный актив, который обычно принадлежат государству и не может составлять более 35% от зарегистрированного капитала проекта. Более того, для потенциально богатых рудой районов эта доля может не дать достаточного количества акций для китайских партнеров СП, которые не хотят вкладывать в СП другого своего имущества. Одновременно несмотря на то, что существуют методологии оценки для перспективных шахт, оценка может сделать инвестиционные затраты слишком высокими для иностранцев, которые вносят большую часть капитала, хотят получить значительную отдачу за свой риск и стремятся получить контроль над проектом. Тогда как китайский партнер совместного предприятия заинтересован в предотвращении потери государственных активов. Поэтому еще одна причина, по которой китайские партнеры предпочитают структуру CJV, состоит в том, что, если разведочное предприятие потерпит неудачу, сделав разрешение на разведку бесполезным, иностранный инвестор, вероятно, вернет разрешение на разведку первоначальному китайскому владельцу, чтобы на бумаге не было «потери государственных активов».

В одном из примеров в апреле 2004 г. золотодобытчик Victor Mining Ltd. (дочерняя компания канадского предприятия Canadian Natural Resources Ltd.) - создала кооперационное предприятие CJV Victor Mining Ltd.с дочерней компанией правительственного геологического Бюро провинции Хэнань (Henan Provincial Governmental Geological Bureau – «дочка» HPGGB), чтобы приобрести 70 %-ю долю в акционерном капитале в высококачественном серебряном и золотом проекте в Хэнане. После первоначальной разведки и пересмотра контракта летом 2004 г. в соглашение были внесены изменения, чтобы дать Victor Mining Ltd. увеличить свою долю до 77,5 % проекта. Victor Mining Ltd. профинансировала таким образом разведку и разработку, а также четыре года вносила наличные, причем платеж в первый год составил 750 тыс. долл. «дочка» HPGGB имела 22,5 % в проекте, ее вклад составило разрешение на разведку полезных ископаемых. Затем, когда взносы Victor Mining Ltd. окупились, доли участия в проекте сторон снова были сделаны равными (50%). При этом была достигнута договоренность, что доля китайского партнера никогда не может быть менее 10%, даже если он никогда в будущем не будет вносить наличные. Эта практика является распространенной, так как часто проект добычи разбивается на два этапа. На первом этапе стороны достигают соглашения и создают CJV. Соглашение, как правило, содержит требование о минимальных расходах и возможности выхода из проекта, если результаты его оказываются неудовлетворительны и понесенные в ходе проекта расходы возмещены. Выходя из проекта, иностранный инвестор теряет все (права, обязанности, прекращается его ответственность). На втором этапе, если на первом инвестор остался, в ходе разведки или добычи партнеры должны принять решение о том, следует ли делать дополнительные инвестиции сверх первоначально согласованных сумм для достижения целей проекта. В этом случае иностранцы уходят, унося с собой прибыль, через 25-30 лет. В этой связи представитель Victor Mining Ltd. пояснил, что структура [паевого] совместного предприятия непригодна в этом секторе, тогда как CJV - привлекательна для участия иностранцев в горнодобывающих проектах именно потому, что китайская сторона, как правило, не вносит оборотный капитал, а вносит право пользования, но не владения собственностью (вся земля в Китае принадлежит государству). При этом изначально установки китайского законодательства таковы, что требуют, чтобы не менее 15 % капитала проекта вносилось в течение трех месяцев после выдачи лицензии на ведение бизнеса совместного предприятия, управляющего проектом. Так, если цена проект составляет 4 млн долл. китайская сторона могла бы внести вклад в виде разрешения на пользование недрами и их разведку на сумму 1 млн долл., что составило бы 25%, иностранный инвестор мог бы принять на себя обязательство инвестировать 3 млн долл. наличными, что составило бы остальные 75 % капитала. На этом фоне иностранные инвесторы обычно требуют долю прибыли в течение этого периода времени, которая выше, чем их доля инвестиций, чтобы компенсировать свой риск, тогда как китайская сторона часто стремится получить минимальный процент. Ведь с начала проекта неизвестно, какой объем инвестиций потребуется для определения его перспектив, и китайская сторона, как правило, не хочет инвестировать денежные средства для поддержания уровня своих процентов. Так, если партнеры ничего не найдут, совместное предприятие должно решить, инвестировать ли в разведку больше, поскольку дальнейшая разведка может оказаться и бесплодной. Однако, если шахта будет успешной, то китайская сторона захочет быть уверенной даже в небольшом проценте и, как показывает практика, 10% ее вполне устраивает. И только гибкость CJV может согласовать эти расходящиеся интересы. CJV хорошо учитывает и другие непредвиденные обстоятельства. Так, в соглашении о создании CJV можно договориться о переносе оставшихся в СП средств в другой проект, поскольку в этот неудавшийся проект уже было инвестировано много ресурсов.

Таким образом, представляется, что поскольку каждая из описанных форм реализации инвестиционной деятельности имеет свои плюсы и минусы, они описаны выше и их нет нужды повторять, выбор одной из них предопределяется, прежде всего, целями инвесторов и их китайских партнеров. И хотя в настоящее время удельный вес СП в числе форм для реализации иностранных инвестиций неуклонно уменьшается, они все еще сохраняют привлекательность. Так, совместные предприятия как таковые могут принести пользу иностранным инвесторам, когда у китайского партнера есть определенные сильные стороны, такие как: поддержка центрального или местного правительства, репутация бренда, земля, лицензии, распределение и доступ к поставщикам, которые уменьшают начальные затраты и улучшают шансы иностранного инвестора на успех.