Арбитраж инвестиционных споров как основная гарантия гражданско-правовой защиты инвестора в Китае

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Ахмадова Марьям Абдурахмановна аспирант, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, РУДН 117198, Россия, г. Москва, ул. Ул. миклухо-Маклая, 11 Akhmadova Mar'yam Abdurakhmanovna Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, and Private International Law, Peoples' Friendship University of Russia 117198, Russia, g. Moscow, ul. Ul. miklukho-Maklaya, 11 4ernijkvadrat95@gmail.com Другие публикации этого автора

Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему "Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока" (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн.рук. - д.ю.н., проф. Беликова К.М.)

Выбор темы настоящей статьи обусловлен тем, что мы полагаем, что для иностранного инвестора разрешение спора в рамках, арбитража, особенно международного коммерческого арбитража более предпочтительно, чем разбирательство в стенах государственного суда страны-реципиента, поскольку, во-первых, процедура разбирательства обладает необходимой гибкостью, предусматривает участие сторон в формировании состава арбитража из высококвалифицированных специалистов, разрешающего спор и пр. Во-вторых, одним из очевидных достоинств арбитража выступает его процессуальный результат, т.е. арбитражное решение, выносимое арбитрами по итогам рассмотрения спора, которое, как правило, являются окончательным для сторон, и обладает гарантией принудительного исполнения при уклонении сторон от его исполнения (напр., согласно положениям Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г. (http://base.garant.ru/10164637/ (дата обращения: 28.12.2017)). В этом формате нам представляется интересным сфокусировать свое внимание на подходах Китая – давнего партнера России – в этом вопросе, поскольку, не зная особенностей правовой системы и менталитета партнера, нелегко строить адекватные торгово-экономические, в том числе инвестиционные отношения.

Итак, Законы: «О [паевых] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г. в ред. 2016 г. ^[1]; «О совместных кооперационных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1988 г. в ред. 2017 г. ^[2]; «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. в ред. 2016 г. ^[3] предусматривают положения [4. С. 26-79], во-первых, на случай особых обстоятельств, во-вторых, на случай спора между партнерами. Особые обстоятельства, по нашему мнению, могут быть сведены к так называемым политическим или некоммерческим рискам.

Такие риски иностранного инвестора, как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, главным образом, обусловлены репрессивными мерами принимающего государства по отношению к нему, которые осуществляются вследствие политической или экономической нестабильности в этом государстве [5. C. 112].

В этой связи справедливым представляется подход М.М. Богуславского [6. C. 162], который, руководствуясь указанным критерием представляет все инвестиционные споры в виде двух групп. В первую группу он включает все споры между принимающим инвестиции государством и иностранными частными инвесторами. К этой группе можно отнести споры как об условиях и порядке выплат компенсаций в случаях национализации или экспроприации, так и о возмещении инвестору убытков или ущерба, вызванных наступлением вооруженного конфликта либо действиями госорганов или должностных лиц, а также в других подобных случаях. Ко второй группе М.М. Богуславский считает правильным относить хозяйственные споры между предприятием с иностранными инвесторами и предприятиями страны местонахождения такого предприятия. Сюда он относит и споры, возникающие в совместных предприятиях между участниками, и споры одного из участников с предприятием. Таким образом, споры приобретают межгосударственный публично-правовой характер и регулируются нормами международного…права, когда защита прав и интересов иностранных инвесторов осуществляется страной происхождения инвестиций [7. P. 27-173].

В этом формате, согласно ст. 2 Закона 1979 г охрана прав и интересов иностранных партнеров совместных предприятий (инвестиции, доля прибыли и прочие) осуществляется Правительством КНР в соответствии с актами (соглашения, договоры, уставы) утвержденными Правительством. Государство не вправе осуществлять национализацию или реквизицию совместных предприятий. Только особые обстоятельства на основе учета интересов общества и в соответствии с установленным в законе порядком относительно совместных предприятий могут служить обоснованием реквизиции при условии предоставления соответствующей компенсации. Сходным образом ст. 4 Закона 1986 г. также устанавливает охрану законами КНР капиталовложений иностранных инвесторов, получаемой прибыли и иных их законных прав и интересов. При этом предприятия с иностранным капиталом обязаны соблюдать законы и постановления КНР, а также не приносить вред интересам общества КНР. А ст. 5 этого закона КНР гарантирует, что государством не будут национализированы или реквизированы предприятия с иностранным капиталом. В случаях особых обстоятельств и необходимости, обусловленных интересами общества, предприятия иностранного капитала могут быть реквизированы в порядке, закрепленном в законе, при условии выплаты компенсации. Закон 1988 г. закрепляет соответствующие положения несколько иначе: государство согласно закону охраняет законные права и интересы контрактного предприятия, китайских и иностранных участников (ст. 3 Закона 1988 г.). О защите от национализации и реквизиции и о выплате компенсации за них в особых обстоятельствах – ничего не говорится.

Относительно второго случая Закон 1979 г. гласит, что при возникновении между партнерами спорных ситуаций, которые не могут быть разрешены путем консультаций советом директоров, такие споры регулируются органами арбитража - китайского либо другого, относительно которого партнеры достигнут согласия (ст. 14). В случаях, когда в учредительном договоре о создании совместного предприятия партнерами не установлена арбитражная оговорка либо отсутствует отдельное арбитражное соглашение, заключенное в письменном виде, закон допускает подачу иска в народный суд [8. С. 102-106].

Сходные предписания содержит ст. 25 Закона 1988 г., определяющая, что в случае возникновения спора об исполнении договора о создании кооперативного совместного предприятии его участникам (китайским или иностранным) необходимо стремиться разрешить его путем прямых переговоров (консультаций) или при участии посредников (путем медиации). Если переговоры не принесли положительных результатов или участники не имеют желания урегулировать спор таким образом, спор может быть передан китайским или иным арбитражным органам для рассмотрения согласно арбитражной оговорке, зафиксированной в договоре, или арбитражному соглашению, заключенному после подписания договора. При отсутствии арбитражной оговорки или соглашения спорящие участники имеют право обратиться за помощью в разрешении имеющегося спора к народному суду. (URL: http://www.china.org.cn/english/features/investment/36755.htm (дата обращения: 11.07.2018). Об урегулировании споров между партнерами Закон 1986 г. - ничего не говорит. Видимо это сделано так для того, чтобы пайщики (участники) совместных предприятий, в том числе китайцы, могли пользоваться способами защиты, предусмотренными в упоминавшемся выше Законе КНР «О вещных правах» 2007 г., тогда как иностранные инвесторы в компаниях иностранного капитала должны, вероятно, пользоваться способами защиты, предусматриваемыми двусторонними межправсоглашениями страны, откуда прибывает в КНР капитал, например, в случае с РФ – упоминавшегося выше Соглашения 2006 г., в котором предусматривается, что любой спор между договаривающимися сторонами, касающиеся капиталовложений, изначально регулируется с помощью переговоров. Если спор с помощью переговоров не разрешается и продолжается более месяцев, стороны вправе передать его на разрешение: а) компетентным судом одной из спорящих сторон; б) Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданным согласно Вашингтонской Конвенции «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств», 1965 г. (если последняя действует применительно к обеим спорящим сторонам), или согласно Дополнительным правилам МЦУИС (если Конвенция не действует относительно любой из спорящих сторон); в) арбитражным судом ad hoc на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). (ст. 9 Соглашения 2006 г. (URL: http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)).

Относительно применения межправсоглашений, как актов международного права, в соотношении с нормами национального права, нужно сказать, что действующая Конституция КНР ничего не говорит об этом. Тем не менее, относительно международных договоров, в силу которых: 1) КНР может становиться ответчиком по искам других государств в иностранных судах (напр., Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности; принята Резолюцией 59/38 Генеральной Ассамблеи от 2 декабря 2004 г. (URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/state_immunities.shtml (дата обращения: 30.08.2016)); 2) частные лица могут подавать иски против частных лиц (напр., Конвенция ООН о договорах международной купли/продажи товаров (URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/sales/cisg/CISG-r.pdf (дата обращения: 30.08.2016)) -

они после ратификации могут применяться в рамках действия альтернативы Вашингтонскому консенсусу – Пекинского консенсуса (Beijing Consensus), который базируется на двух идеях: а) приоритете экономического развития над политической демократией и социальной справедливостью; б) признании для достижения поставленной перед государством цели допустимости поддерживать, как может и нелегитимный, но наиболее эффективный, - авторитарный режим, акцентированный на сильной исполнительной власти ^[9].

В границах такой концепции в КНР уживаются два подхода: 1) признание так называемой «автоматической инкорпорации» (automatic incorporation): китайские специалисты-международники в своем большинстве считают, что умолчание Конституции КНР относительно порядка и границ действия международных договоров не исключает их прямое действие в Китае [10. Р. 168]. В этой связи имеющие значение для нашего рассмотрения положения ст. 142 Общих положений гражданского права КНР говорят, что, в случаях, когда международные договоры, заключенные КНР, или в которых она участвует, устанавливают положения, отличающиеся от положений аналогичного назначения, содержащихся в гражданском законодательстве КНР, применению подлежат положения, установленные международными договорами. Однако эта установка не касается договорных положений, относительно которых КНР была сделана оговорка. К примеру, это касается Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, к которой КНР сделала оговорку о том, что не связывает себя положениями п. 1 «b» ст. 1 и ст. 11 этой Конвенции. Когда же в законодательстве КНР и в международных договорах, заключенных КНР, или участницей которых она является, не содержатся определенные установления, правомерно применение международных обычаев. Терминами «гражданское законодательство» охватывается вся совокупность законов, предназначенных для регулирования отношений в частноправовой сфере [11. Р. 332]; 2) применение так называемой «трансформации» (transformation): осуществляется наиболее часто в отношении норм международных договоров, не имеющих прямого действия (напр., нормы ВТО).

Исходя из этого, если считать нормы рассматриваемых законов 1979, 1988 и 1986 гг. относящимися к сфере действия «гражданского законодательства», правильным будет подходить к установлению иерархии источников «норма национального права» - «межправсоглашение в сфере инвестиционной деятельности» с позиции первого из обозначенных подходов.

Рассматривая сочетание этих механизмов и предлагаемые альтернативы, мы видим, что особенность инвестиционных споров в том, что в них сталкиваются способы внутригосударственного и международного регулирования, обусловленные потребностью в применении международного публичного и частного права. Есть мнения, подтверждающие частноправовую природу инвестиционного спора (напр., Г.М. Вельяминов [12. С. 402] и др.), есть мнения, подтверждающие его международно-правовую природу (напр., С.И. Крупко [13. С. 24, 25], А.А. Данельян и И.З. Фархутдинов ^[14] и др.), представляется, что позиция зависит больше от изначальной специализации автора (-ов) («международник», «цивилист») и сформировавшихся от этого склонностей во взглядах на предмет исследования, чем от объективного взгляда на вещи, поскольку, по нашему мнению, «за» и «против» частно- или публично-правовой природы таких споров можно разделить поровну. Так, в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития ^[15] (далее – МБРР) говорится, что что МБРР рекомендует для разрешения споров, возникающих между принимающим инвестиции государством и частным иностранным инвестором, применять обычный порядок - ведение переговоров. В случаях отсутствия результатов таких переговоров - обращаться к национальной судебной системе или согласовывать иные способы разрешения споров: от примирительной процедуры до независимого арбитража, решение которого будет обязательным для сторон (Пункт 1 раздела V Руководства…). Таким образом, его позиция смешанная. Г.М. Вельяминов рассматривает споры, возникающие между иностранным инвестором и государством, как частноправовые, подчеркивая, что при этом к ним применимы публично-правовые методы содействия более эффективному единообразному урегулированию [12. C. 402], например, урегулирование инвестспоров в МЦУИС на основе положений Вашингтонской конвенции 1965 г., согласно которым рассмотрение возможно в случае, когда государство инвестора и принимающее инвестиции государство участвуют в этой Конвенции (отметим, что сейчас 75 % инвестиционных споров в мире рассматривается в МЦУИС) [16. С. 100-103]. Если в Вашингтонской конвенции 1965 г. участвует только одна из сторон, механизм рассмотрения спора другой: на основе положений двустороннего межправительственного соглашения (далее – межправсоглашение) стороны обращаются в какой-либо институциональный арбитраж или арбитраж adhoc. В этом случае, как видим, частноправовая составляющая выходит не может быть задействована без международно-правовой. Также, как видим, условием для обращения в МЦУИС выступает факт ратификации Конвенции или наличие отсылающего к ней межправсоглашения. Конвенция говорит в ст. 25.1 на этот счет о национальности сторон и дополнительно о наличие письменного соглашения между сторонами о передаче спора в МЦУИС (ст. 25.1 Конвенции) [17. С. 67-78]. В этой связи С.И. Крупко [13. С. 36] отмечает, что, обычно, инвестиционные споры не включаются в компетенцию национальных судов благодаря соответствующим нормам межправительственных соглашений или условиям инвестиционных соглашений. Однако обе стороны или одна из сторон вправе направить обратиться в национальные компетентные органы: 1) когда это прямо указано в межправительственном соглашении; 2) когда межправительственное соглашение не предусматривает эту возможность, но позволяет использовать ее, если она прописана в инвестиционном соглашении; 3) если межправительственное соглашение эту возможность не предусматривает, а положения о наибольшем благоприятствовании нации или обеспечении национального режима предусматривают ее; 4) когда государство инвестора не имеет с принимающим инвестиции государством межправительственных соглашений.

Безусловно, межправительственные соглашения в этой системе создают материально-правовой массив, из которого можно почерпнуть ряд принципов (основных гарантий), на которых базируется особый правовой режим равноправного отношения к иностранным инвестициям: защита обоснованных ожиданий иностранных инвесторов (legitimate expectations); стабильность и предсказуемость (stability and predictability); транспарентность (прозрачность - transparency); защита иностранных инвесторов от принуждений и притеснений (coercion and harassment); надлежащие правовые процедуры (due process), включая судебные и административные. Последние представляют собой процессуальные элементы инвестиционной правовой среды, создающей сложную систему разрешения споров между принимающим инвестиции государством и инвестором [18. С. 213-222]. Они также решают однозначно некоторые спорные вопросы: например, из Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.11.2006 (http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/

page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018)) вопрос о влиянии обращения инвестора к помощи компетентных национальных судов государства, принимающего инвестиции, на право инвестора обратиться (до или после такого обращения) также в арбитраж, имеет однозначный ответ в положениях этого Соглашения. Пункт 3 ст. 9 Соглашения предписывает, что инвестор, выбирая одну из трех процедур, предусмотренных в соглашении, лишается возможности пользоваться другими процедурами. Однако на необходимость проведения в жизнь принципов, сходных фиксируемым на международном уровне, на уровне национальном указывают и представители национальных судов. Так, в ходе IX Международного юридического форума стран Азиатско-Тихоокеанского региона, прошедшего 3-6 октября 2016 г. во Владивостоке Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедев, обращаясь к участникам Форума с докладом, подчеркнул, что главное условие, обеспечивающее привлечение инвестиций в экономику, состоит в создании благоприятной инвестиционной атмосферы с административной, финансовой и юридической сторон. При этом инвестиционная привлекательность государства зависит от качества работы судов, разрешающих экономические споры, а именно, от применения последними в работе с инвесторами принципов справедливости и запрета дискриминации, а также защиты обоснованных ожиданий, обеспечения стабильности и понятности правового регулирования инвестиционных отношений, рассматривающего инвестора в качестве более слабой стороны в отношениях с государством ^[19]. Как видим, во многом эти принципы, как и подходы на уровне общего понимания совпадают.

Международно-правовые документы в области защиты инвестиций, как правило, наряду с материально-правовой составляющей, предусматривают и регулируют и порядок рассмотрения таких споров, реализуя при этом процессуальные гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора с участием иностранного инвестор. Так, например, в подписанном Китаем Дополнительном Протоколе 1978 г. под названием «Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров» (Additional Facility Rule of ICSID)^[20], действующем в редакции 2006 г., дополняющем положения ст. 9 ратифицированной им Вашингтонской конвенции, установлено обязательство для соответствующего частного инвестора пройти внутреннюю процедуру административного рассмотрения спора, предусмотренную законами и иными национальными нормативно-правовыми актами страны-реципиента инвестиций перед передачей спора в МЦУИС или в арбитраж ad hoc.Тем самым китайский законодатель имплементировал ст. 26 Вашингтонской конвенции, которая устанавливает право государства при ее ратификации требовать от иностранного инвестора в случаях необходимости разрешить спорпервоначально обратиться в национальные органы (административные или судебные). Такое обращение станет условием согласия передачи спора на рассмотрение в МЦУИС.

Вместе с тем, интересен подход Китая относительно действия этой Конвенции: в момент ратификации, воспользовавшись п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции, КНР заявил, что ограничивает компетенцию МЦУИС в спорах по вопросам компенсации при экспроприации и национализации по сравнению с первоначальной, которая согласно п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции распространяется на все правовые споры, непосредственно касающиеся инвестиций, о которых стороны письменно выразили согласие передавать их на разрешение в международные учреждения.

Представляется, что идея о частноправовой природе инвестиционных споров коренится в том, что в ХХ в. вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности был предметом дискуссий между развитыми и развивающимися странами, а споры категории «государство-инвестор» разрешались только во внутренних судах и арбитражах. Так, в Латинской Америке, а позже в Азии и Африке согласно доктрине Кальво ^[21] страны настаивали на принципе – «никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств»[22. С. 317]. На сегодня эта ситуация изменилась, поскольку национальное законодательство стало допускать, как Законы КНР 1979 и 1988 гг., например, разбирательство в ином, чем китайский, арбитраже, а также тем, что практически во всех межправительственных соглашениях нормы о порядке разрешения споров являются одними из центральных и определяют последовательность процедуры урегулирования: от проведения переговоров до обращения в суд (принимающего инвестиции государства) либо в арбитраж (международный), когда переговоры оказались безрезультатны.

Поскольку, на наш взгляд, представляется наиболее вероятным, что иностранный инвестор, заинтересованный в беспристрастном разрешении возникшего спора, будет стремиться передать его на рассмотрение в компетентное учреждение, находящееся вне юрисдикции государства-реципиента инвестиций. Это обусловлено тем, что с процедурной стороны международный коммерческий арбитраж характеризуется рядом объективных преимуществ по сравнению с государственными судами. В их числе: 1) относительная простота исполнения арбитражных решений в рамках Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (далее – Нью-Йоркская конвенция) (URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html (дата обращения: 27.01.2018)) ; 2) короткие сроки арбитражных разбирательств, их неформальный характер и экономия времени и издержек; 3) отсутствие заинтересованности у арбитров; 4) возможность согласованно выбрать процедуру разрешения спора и применяемое право. Усиление роли публично-правовой составляющей обусловлено, по нашему мнению, тем, что оно позволяет избегать пронационального подхода. Поэтому мы полагаем, что создание альтернатив государственным судам в виде системы арбитражного (как внутригосударственного, так и международного) рассмотрения инвестиционных споров видится в качестве одной из наиболее важных гарантий защиты прав иностранного инвестора.