Проблемы применения банковской гарантии и неустойки в рамках договорного обязательства.

Мельниченко Сергей Васильевич аспирант юридического института, кафедра гражданского права и процесса, Сыктывкарский государственный университет имени Питирима Сорокина 167001, Россия, республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 25 Mel'nichenko Sergei Vasil'evich Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, Pitirim Sorokin Syktyvkar State University 167001, Russia, respublika Komi, g. Syktyvkar, ul. Kommunisticheskaya, 25 gn.sm@yandex.ru Другие публикации этого автора

В главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрены способы, направленные на обеспечение надлежащего исполнения обязательств призванные минимизировать риски, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, которые по своему характеру имеют различные цели и направленности, а также отличаются по правовым последствиям.

Закон не ограничивает использование сторонами способов, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств. Стороны свободны в своих действиях при заключении договора, как и в выборе способа обеспечения исполнения обязательств (ст. 1 и 421 ГК РФ). Ограничения и (или) обязанность использовать определенные виды обеспечительных мер могут быть установлены лишь в случаях прямо предусмотренными законом^[13]. В силу принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст.1 ГК РФ), а также свободы в выборе действий при заключении договора (ст. 1 и 421 ГК РФ) использование нескольких способов обеспечения исполнения обязательств, таких как неустойка и банковская гарантия в рамках одной сделки и (или) одного обязательства нередки и законодательно не запрещены.

Проблемы в правоприменении возникают в том случае, когда кредитор предъявляет требования по обеспеченному обязательству при нарушении основного обязательства. В такой ситуации у кредитора (бенефициара) возникает право требовать от должника обе суммы обеспечения одновременно при нарушении одного обязательства, а также исполнения основного обязательства. Указанная проблема порождает многочисленные споры и проблемы, как на теоретическом, так и на практическом уровне.

В системе гражданского права нормы, регулирующие неустойку и независимую (банковскую) гарантию, закреплены в главе 23 ГК РФ и определены как самостоятельные способы обеспечения исполнения обязательств, имеющие структуру норм, закрепленных в отдельных параграфах указанной главы. Выделение в структуре права неустойки и независимой гарантии подчеркивает их независимость в системе правового регулирования, что позволяет дифференцировать их применение на практике и индивидуализировать каждый способ в отдельности.

Исключением из общего правила ст. 329 ГК РФ является неустойка, которая имеет двойственную природу и признается законодателем с точки зрения включения её в главу 23 ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств» и в главу 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Как способ обеспечения исполнения обязательств неустойка обладает стимулирующей функцией, одновременно являясь и мерой ответственности. Разграничить двойственный характер неустойки достаточно сложно, поэтому данный вопрос имеет важное практическое значение. (В.В. Витрянский^[3]; О.С. Иоффе^[9]; Б.М. Гонгало^[5]; А.Г. Карапетов^{[10,с.60,61,65.]}).

На наш взгляд, применяя договорную неустойку, необходимо исходить из её не только обеспечительной функции, но и меры гражданской ответственности, поскольку в договорных отношениях присутствуют оба этих качества. Законная неустойка устанавливается в качестве имущественной ответственности, поскольку она изначально не привязана и не относится к какому-либо обязательству и (или) сторонам договора, и поэтому не может служить в качестве способа обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Стоит отметить, что в законе неустойка может быть прямо названа в качестве меры ответственности^[12].

Двойственность природы неустойки оказывает непосредственное влияние на убытки, применяемые в качестве меры имущественной ответственности. Взыскание неустойки и убытков отдельно друг от друга может привести к нарушению принципа гражданско-правовой ответственности, направленного на восстановление нарушенных прав, но не на допущение неосновательного обогащения.

Проблема заключается в том, что должник обязан во всех случаях по требованию кредитора возместить понесенные убытки, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств. В этой связи возникает вопрос о соотношении убытков и неустойки как двух самостоятельных форм ответственности и их использовании, когда, к примеру, неустойка взыскана, а убытки предстоит взыскать и необходимость применения в этой связи двух мер ответственности за одно нарушение. Поэтому если установлена и взыскана исключительная или альтернативная неустойка, то взыскание убытков невозможно и законом запрещено (ст. 394 ГК РФ). Схожая позиция законодателя в отношении зачетной неустойки, согласно которой убытки могут быть взысканы лишь в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ), таким способом, должник компенсирует потери кредитора. В этой связи, общим принципом для гражданского законодательства является зачетный характер гражданско-правовой ответственности. Применяя две самостоятельные меры ответственности в виде убытков и неустойки, когда неустойка не покрывает убытков, речь по факту и по сути идет о применении одной меры ответственности - компенсации убытков. Поэтому обращаясь первоначально к должнику с требованием о компенсации убытков, кредитор попросту лишается права на взыскание неустойки. Исключением является штрафная неустойка, которая взыскивается сверх и независимо от возмещения убытков, чем подчеркивается самостоятельность и независимость двух форм ответственности.

В этой связи важно отметить влияние ответственности в форме убытков и неустойки на дальнейшую судьбу основного обязательства. Статья 396 ГК РФ, по сути, предопределяет последствия применения неустойки наряду с ограничениями. Пунктом 2 ст. 396 ГК РФ установлен запрет требовать от должника исполнения обязательства в случае взыскания кредитором неустойки и убытков за неисполнения должником обязательств. В том случае, если должник исполнил обязательство ненадлежащим образом, возмещение убытков и уплата неустойки не освобождает его от обязанности исполнить обязательство в натуре.

Таким образом, законодателем установлен дифференцированный подход к ответственности должника в форме убытков и неустойки, а также обязанности исполнить обязательство в натуре, соотношение которых обеспечивается ограничениями, установленными специальной нормой закона. Подчеркнем, что в данном случае речь идет о неустойке как о форме имущественной ответственности, а не способе обеспечения исполнения обязательств.

Однако, какое влияние оказывает неустойка, применяемая вместе с банковской гарантией, на судьбу основного обязательства и права кредитора, законодательство ответа не содержит.

Приведем ряд примеров. По делу № А29-9423/2012 суд ответил на поставленный вопрос отрицательно. Отказывая в удовлетворении требований, суд указал, что в отличие от неустойки и убытков банковская гарантия не является мерой ответственности, не носит зачетный характер, а является способом обеспечения основного обязательства. Просрочку поставки и недопоставки товара в срок, установленный госконтрактом, стороны согласовали договорным условием о неустойке и банковской гарантией. Суд апелляционной инстанции указал, что гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств, что позволяет заказчику применять одновременно несколько видов обеспечительных мер и в удовлетворении апелляционной жалобы отказал.

Иная точка зрения была высказана по делу № А40-122484/2014, в котором суд, ссылаясь на положение ст. 15 ГК РФ, указал, что, несмотря на независимость банковской гарантии и смысла ст. 329 ГК РФ, а также главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь не исполненное должником обязательство. Получение ответчиком денежных средств в размере, превышающем неустойку за нарушение своевременного обязательства по поставке, в рамках осуществленной выплаты по банковской гарантии свидетельствует о неосновательном обогащении на стороне ответчика, поскольку материалами дела подтверждается, что нарушений поставщиком контракта на сумму, заявленную истцом, не допущено. По мнению суда, независимость гарантии, не являющейся абсолютной, выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника.

Таким образом, основной посыл фемиды по делу № А40-122484/2014 сводится к тому, что, вне зависимости от способов обеспечения обязательства (неустойка и банковская гарантия), размер подлежащей выплаты суммы обеспечения не должен превышать размер неустойки. Следовательно, если нарушения контракта превысили размер неустойки, то сумма подлежащая оплате должна быть подтверждена.

Отметим, что в обоих приведенных примерах контракт был исполнен в полном объеме с нарушением срока поставки товара.

Полагаем, что проведённая параллель между неустойкой и банковской гарантией как формой имущественной ответственности не совсем оправдана.

Неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательств после нарушения срока поставки выполняет функцию имущественной ответственности, целью которой является компенсация потери кредитора. В отличие от убытков, неустойка взыскивается за факт нарушения обязательств, когда отсутствует необходимость в представлении доказательств в причиненных убытках. Следовательно, для уменьшения суммы требования по банковской гарантии на сумму неустойки необходимо признать, во-первых банковскую гарантию формой имущественной ответственности, во-вторых, сумму требования, убытками и, в третьих, подобное признание должно быть нормативно обосновано.

В отличие от банковской гарантии, неустойка обладает всеми выше перечисленными качествами, поскольку из содержания п. 2 ст. 330 ГК РФ следует, что неустойка подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, а её зачетный характер включается в состав убытков, подлежащих взысканию с виновной стороны, нарушившей договор (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

В этой связи банковскую гарантию нельзя рассматривать как форму гражданско-правовой ответственности, поскольку ответственность по договорным обязательствам может быть только в форме возмещения убытков и уплаты неустойки, которые обеспечиваются государственным принуждением (ст. 12 ГК).

В тоже время неустойку и банковскую гарантию как способы обеспечения обязательств объединяет общая черта-сумма обеспечения, заранее известная и (или) прогнозируемая. Однако, несмотря на эту внешнюю схожесть, порядок определения суммы, подлежащей выплате, и последствия их взыскания имеют принципиально разные последствия, о которых уже было сказано выше.

Суть проблемы состоит в том, что, если после нарушения обязательства, обеспеченного неустойкой, возникнут убытки, неустойка как форма имущественной ответственности погашает часть убытков, выполняя компенсационную функцию (ст. 394 ГК РФ) и только, в том случае, если неустойки будет недостаточно для компенсации убытков, или её размер будет превышать сумму неустойки, размер убытков придется доказывать. Этим качеством и характеризуется двойственность природы неустойки и её назначение, вне зависимости от наличия или отсутствия возникших убытков, одновременно выполнять функцию способа обеспечения обязательства и формы имущественной ответственности.

Вместе с тем признавая за банковской гарантией аналогичную компенсационную функцию как способ компенсации убытков, взыскиваемых сверх неустойки, сумма гарантии должна быть либо соразмерна нарушенному обязательству, (т.е. причиненным убыткам), либо бенефициару придется доказывать размер убытков, если сумма обеспечения превысит размер неустойки.

Однако важно понимать, что не все нарушения договорных обязательств приводят к возникновению убытков. В этой связи, применяя банковскую гарантию одновременно с неустойкой, если её размер превысит сумму гарантии, не все обязательства возможно будет обеспечить с помощью банковской гарантии, а только такие, которые повлекли причинение убытков, а если размер убытков превысит сумму неустойки, их размер также придется обосновывать и доказывать.

В этой связи возникает другая проблема, когда бенефициар не заявляет требование об уплате неустойки, но претендует на выплату суммы гарантии. При отсутствии неустойки компенсирующей часть суммы банковской гарантии, подлежащей выплате, не требующей доказательств, взыскание суммы по банковской гарантии будет крайне проблематично.

Таким образом, к банковской гарантии не применимы правила, применяемые к взысканию убытков и неустойке, а также признание за ней компенсационной функции, следовательно, и формой имущественной ответственности.

В тоже время, порядок определения суммы обеспечения по банковской гарантии установлен в ст. 368 ГК РФ и не может быть изменен или уменьшен в зависимости от подлежащей взысканию неустойки. Независимость гарантийного обязательства обеспечивается, в том числе наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Не менее важной проблемой, является реальное исполнение обязательства в случае удовлетворения требования бенефициара по банковской гарантии. По общему правилу обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

В юридической литературе можно встретить мнение о необходимости закрепления нормы о прекращении основного обязательства в случае, когда удовлетворено требование бенефициара по банковской гарантии, аналогичной поручительству.

По мнению  В.В. Витрянского, «исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству»^[2]. Автор предложил, в виду отсутствия в ГК РФ последствий исполнения гарантом обязательств, применять по аналогии нормы о поручительстве»^[2,с.479]. Ю.В. Петровский считает, что в такой ситуации должник (принципал) претерпевал бы двойное умаление своего имущества по основному и регрессному обязательству перед гарантом, что вступает в противоречие с принципом справедливости и способствовало бы неосновательному обогащению ^[14,с.27].

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ, обеспечение обязательств, не может быть признанно неосновательным обогащением, если имеется соглашение сторон об условиях исполнения основного обязательства и достигнута договоренность о способах их обеспечения. Перечисленные в ст. 329 ГК РФ способы обеспечения обязательств следуют судьбе основного обязательства, которые по своему характеру являются акцессорными. Руководствуясь этому принципу, прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечиваемого обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Из этого же принципа следует, что обязательство не может возникнуть, если не возникло обеспечиваемое обязательство.

В этой связи удовлетворение требования бенефициара по банковской гарантии не может является основанием прекращения основного обязательства, поскольку, несмотря на независимость гарантийного обязательства, обязательство гаранта является производным от основного обязательства, следовательно, не может оказывать влияние на судьбу основного обязательства, на основе которого оно возникло.

В то же время, несмотря на природную схожесть двух самостоятельных способов обеспечения обязательств, применение к гарантии нормы о прекращении поручительства будет крайне затруднительным.

В основе обязательств поручителя лежит объем обязательств должника перед кредитором в случае неисполнения им взятых на себя обязательств, которые основаны на договорных обязательствах кредитора и должника (п. 1 ст. 361 ГК РФ).

В п. 1 ст. 363 ГК РФ презюмируется солидарная ответственность поручителя и должника перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Данному правилу корреспондируется обязанность поручителя, помимо ответственности, он отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, и несет дополнительные обременения, связанные с нарушением основного обязательства (уплата процентов, возмещение судебных издержек по взыскание долга и других убытков кредитора).

Следовательно, вышесказанное указывает на невозможность применения по аналогии института поручительства к нормам о банковской гарантии ввиду разности существа обязательств, оснований их возникновения и прекращения, а также конструкции отношений между обязанными лицами на разных стадиях правоотношений.

Таким образом, можно сделать следующий вывод.

Применение норм неустойки к обязательствам по банковской гарантии невозможно, поскольку это приводит к неопределённости в правовом регулировании двух самостоятельных способом обеспечения исполнения обязательств. Уникальность банковской гарантии заключается в независимости гарантийного обязательства от основного обязательства, которое обеспечивается исчерпывающими основаниями для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара и заключается в невозможности влиять на размер обеспечения помимо условий, установленных в самой гарантии. Вместе с тем, банковская гарантия не является формой имущественной ответственности, следовательно, для получения суммы обеспечения бенефициар не обязан доказывать размер причинённых ему убытков, а сумма, подлежащая выплате, не может быть уменьшена на сумму взыскиваемой неустойки и завесить от иных обстоятельств, за исключением установленных в самой гарантии.