Перспективы применения ч. 1 ст. 6.21 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в свете постановления Европейского Суда по правам человека от 20 июня 2017 года по делу "Баев и другие против Российской Федерации (жалобы 67667/09, 44092/12, 56717/12)"

Летом 2017 года Европейским Судом по правам человека (далее - ЕСПЧ) было принято постановление делу «Баев и другие против Российской Федерации (жалобы 67667/09, 44092/12, 56717/12)» (далее – дело «Баев и другие против России) ^[1] об удовлетворении жалобы Н.Баева, А.Киселева и Н.Алексеева против Российской Федерации по поводу нарушения последней ст. 10 (Свобода выражения мнения) и ст. 14 (Запрет дискриминации) Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – ЕКПЧ). Большой палатой ЕСПЧ 14 ноября 2017 года Российской Федерации было отказано в пересмотре решения по ее просьбе. Незамедлительно последовавшая реакция Министерства юстиции РФ ^[2] была вызвана тем, что заявители имеют статус гей-активистов и были привлечены к административной ответственности за «публичные действия, направленные на пропаганду гомосексуализма среди несовершеннолетних», т.е. по ч. 1 ст. 6.21 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП) ^[3]. В своих жалобах заявители ссылались на запрет публичного выражения мнения о своей ориентации, правах и социальном статусе сексуальных меньшинств (§42) ^[1], указывая на дискриминационный характер такого запрета, поскольку для гетеросексуального меньшинства такие запреты отсутствуют (§85) ^[1]. Упомянутое постановление ЕСПЧ обнажает несколько проблем в правотворческой и правоприменительной практике. Во-первых, это объективная необходимость в ст. 6.21 КоАП и п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2010 №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» ^[4]: однополые сексуальные связи были декриминализованы в 1993 году, в стране начали массово регистрироваться общественные объединения, ставившие целью защиту прав лиц нетрадиционной сексуальной ориентации, и только двадцать лет спустя, в 2013 году, на волне обострения внешнеполитических общественных дискуссий КоАП и указанный закон были дополнены положениями о запрете пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений, хотя доказательств того, что есть причинно-следственная связь между формированием сексуальной ориентации у несовершеннолетних или ее изменением у взрослых и влиянием внешних факторов (равно как и осознанным волевым решением индивида), как и описания механизма указанных процессов не было представлено ни во время разбирательства в ЕСПЧ, ни в официальных документах органов власти. Во-вторых, это возможность ссылаться на данное решение при рассмотрении российскими судами дел по ч. 1 ст. 6.21 КоАП, поскольку правовые позиции ЕСПЧ в его решениях в отношении РФ являются обязательными для судов (п. 2) ^[5]. Однако Постановление Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) от 14 июля 2015 г. №21-П ^[6] позволяет использовать механизм конституционного контроля для недопущения исполнения постановлений ЕСПЧ, основанных на ЕКПЧ в истолковании, противоречащем Конституции РФ. В связи с этим возникает вопрос о том, как с учетом правовой позиции ЕСПЧ по делу «Баев и другие против России» судам необходимо применять положения статьи 6.21, а сторонам обосновывать свои позиции по делу.

В научной литературе специальные исследования, посвященные вопросам привлечения к административной ответственности за пропаганду нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних, представлены несколькими статьями ^{[7; 8; 9]}. Немногочисленны и научные публикации о дискриминации по признаку сексуальной ориентации ^[10], в частности относительно соответствующего постановления Конституционного Суда России ^{[11; 12]}. Многочисленны дебаты сексологов, психологов, психиатров и социологов по поводу определения понятия «нормальной» сексуальной ориентации, причин гомофобии в обществе и других вопросов ^{[13; 14; 15]}. Что касается особенности имплементации постановлений ЕСПЧ, то в юридической науке этот вопрос обсуждается активнее. В частности, рассматриваются такие аспекты проблемы, как пределы их имплементации ^{[16; 17; 18]}, а также вопросы соотношения конституционных предписаний с предписаниями ЕСПЧ ^{[19; 20; 21]}. Все вышеуказанное и определяет актуальность нашего исследования.

Методологию научного исследования составят системно-структурный, формально-логический и герменевтический методы. Специальные юридические методы познания будут представлены сравнительно-правовым и формально-юридическим методами.

Дело «Баев и другие против России» не является единственным в своем роде – в 2010 году ЕСПЧ уже выносил постановление в пользу заявителя по делу «Алексеев против России» о дискриминации по признаку сексуальной ориентации при организации мирных собраний (ст.ст. 11, 14 ЕКПЧ) в 2006-2008 гг. ^[22]. Организаторы планировавшихся шествий намеревались таким образом привлечь внимание общества к проблеме дискриминации лиц с гомосексуальной ориентацией, необходимости проявления толерантности и соблюдения прав человека. Организаторы выполнили все установленные законом требования, в том числе обязались сотрудничать с правоохранительными органами для поддержания общественного порядка и обеспечения безопасности, а также взяли обязательство по ограничению шума. Однако власти, основываясь на петициях противников шествий, отклонили заявки организаторов по основаниям общественного порядка – якобы существовала угроза массовых беспорядков во время шествий. Одновременно в средствах массовой информации началась информационная кампания, возглавленная мэром г. Москвы, заявившем, что «столичное правительство не допустит проведения гей-парада ни в какой форме - ни в открытой, ни в завуалированной, а все попытки организовать несанкционированную акцию будут жестко пресекаться» ^[23]. Представляет интерес обоснование позиции ЕСПЧ по этому делу, касающейся оснований для отклонения заявки - обеспечение общественного порядка (§§72-77) и морали (§§78-86)). Не углубляясь в аргументы суда, касающиеся его соображений по поводу обеспечения общественного порядка, остановимся на оценке действий российских властей из соображений морали. Представители России признали, что у организаторов шествий отсутствовали намерения проявления нудизма, сексуально провоцирующего поведения или критики общественной морали или религиозных убеждений. Отказ в одобрении заявок был вызван не возможным поведением или внешним видом участников, а самим фактом открытой (публичной) индивидуальной или коллективной идентификации участниками себя как геев или лесбиянок. Власти признали, в частности, свой предел терпимого отношения к гомосексуальному поведению – его переход из строго частной сферы в общественную (§82). Суд отдельно остановился на доводе российских властей об отсутствии европейского консенсуса в рассматриваемой сфере (что предоставляет им широкие пределы усмотрения), отметив ошибочность такого тезиса, сославшись на судебную практику, складывавшуюся долгое время (более 20 лет). В частности, речь идет об отмене уголовной ответственности за гомосексуальные отношения между совершеннолетними, о праве гомосексуалов на службу в вооруженных силах, о предоставлении родительских прав, о равенстве в налоговой сфере, о праве наследования арендных прав покойного партнера и об одинаковом возрасте согласия в уголовном праве. В то же время, отметил Суд, существуют вопросы, по поводу которых европейский консенсус еще не достигнут, например, в отношении разрешения однополым парам усыновлять детей или заключать брачный союз, что дает государством широкие пределы усмотрения в отношении этих вопросов. Однако этот факт не освобождает Суд от обязанности проверять в каждом отдельном случае - не выходили ли власти за пределы усмотрения, действуя произвольно или иным образом (§83).

Представители России не смогли представить Суду научных или социологических данных, свидетельствующих, что простое упоминание о гомосексуальности или открытые общественные дебаты о социальном статусе сексуальных меньшинств негативно повлияют на детей или «уязвимых взрослых», что подтвердило всем известный факт об отсутствии таких доказательств. По мнению Суда, наоборот, только посредством честных и публичных дебатов общество может решать такие сложные вопросы, как поднятые в настоящем деле. Подобные дебаты должны основываться на научных исследованиях, что будет способствовать социальной сплоченности при условии предоставления права голоса всем участникам, включая сексуальные меньшинства. Это также прояснит некоторые повсеместные заблуждения, такие как возможность человека добровольно выбирать свою ориентацию (§86) ^[22].

В постановлении по делу «Баев и другие против России» ЕСПЧ отдельно остановился на оценке обоснований ответчика из соображений морали (§§65-71), защиты здоровья (§§72-73) и защиты прав третьих лиц (§§74-82). Рассмотрим аргументацию Суда подробнее. Оценивая обоснования России из соображений морали, Суд повторил и развил свою позицию, уже высказанную по делу «Алексеев против России». В частности, аргумент правительства о несовместимости одновременного сохранения семейных ценностей как основы общества и общественного признания гомосексуализма был отклонен Судом в свете увеличения всеобщей тенденции включать отношения однополых пар в концепт «семейная жизнь» (см. «P.B. and J.S. v. Austria, no. 18984/02» (§§27-30), «Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04» (§§91-94)) и подтверждения необходимости их законного признания и зашиты (см. «Oliari and Others v. Italy, nos. 18766/11 and 36030/11» (§165)) (§67). Суд подтвердил тезис правительства, что на государство возлагается обязанность защищать семью как социальный институт средствами, которые оно посчитает необходимыми. Но при этом нужно принимать во внимание развитие общества и изменения в восприятии им социальных, гражданско-правовых и родственных аспектов семейной жизни, включая факт отсутствия только одного варианта при решении вопросов семейной или личной жизни (см. «Kozak v. Poland, no. 13102/02» (§98) и «X and Others v. Austria [GC], no. 19010/07» (§139)). Суд указал на наличие опровергающего аргументы России факта приверженности ЛГБТ сообщества именно семейным ценностям, что подтверждается увеличением обращений его членов в ЕСПЧ. В свою очередь, правительство не смогло продемонстрировать, каким образом свобода выражения мнений по вопросам ЛГБТ обесценит или иным образом отрицательно повлияет на существующие «традиционные семьи» или поставит под угрозу их будущее (§67).

В своих решениях Суд неоднократно подчеркивал, что негативное отношение, отсылки к традициям или общие предположения в конкретной стране не могут сами по себе считаться достаточным обоснованием для дискриминационного обращения с сексуальными меньшинствами, равно как и схожее негативное отношение к лицам другого пола, происхождения или расы (см. «Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96» (§97), «Konstantin Markin v. Russia[GC], no. 30078/06» (§143), «Vallianatos and Others v. Greece [GC], nos. 29381/09 and 32684/09» (§77) и «Hämäläinen v. Finland [GC], no. 37359/09» (§109)). Однако ст. 6.21 КоАП как раз является примером такого предвзятого мнения, однозначно поддержанного его толкованием и применением органами власти и воплощенного в таких формулировках, как «создание искаженного образа социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений», ссылающегося на потенциальную опасность «создания искаженного впечатления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных брачных отношений». Суд признал недопустимым попытки провести параллели между гомосексуальностью и педофилией, предпринятые представителями РФ (§16 и §50).

При обосновании своего решения Суд принял во внимание утверждение России о неодобрении гомосексуальности большинством россиян и об их возмущении проявлением однополых отношений. Действительно, общественное мнение играет важную роль в оценке при обосновании соображениями морали. Однако, Суд посчитал необходимым указать на разницу в уступке общественному мнению в пользу расширения сферы охвата гарантий ЕКПЧ и в пользу сужения сферы материальной защиты. Суд еще раз повторил свой аргумент, изложенный в деле «Алексеев против России» (§81), о недопустимости ограничения реализации прав меньшинств условием одобрения большинства. В противном случае права меньшинств на свободу убеждения, выражения мнения и ассоциаций имели бы скорее теоретический, чем практический характер (§70). На основании изложенного Суд отверг доводы России о допустимости ограничения общественного обсуждения вопросов ЛГБТ из соображений морали.

Обосновывая свою позицию по запрету пропаганды соображениями защиты здоровья населения и демографической ситуации, правительство не продемонстрировало доказательств того, что заявители выступали за безрассудное поведение или любой другой нездоровый личный выбор. Суд счел невероятной причинно-следственную связь между запретом потенциальной свободы выражения мнений об ЛГБТ и снижением рисков для здоровья населения. Наоборот, распространение знаний по вопросам сексуальной и гендерной идентичности, а также повышение осведомленности о любых связанных с этим рисках и методах защиты себя от этих рисков, представленных объективно и с научной точки зрения, является неотъемлемой частью кампании по профилактике заболеваний и общей политики общественного здравоохранения (§72). Подобные соображения были высказаны судом относительно связи запрета пропаганды гомосексуальности или нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних с достижением желаемых демографических показателей. Как известно, прирост населения зависит от многих условий: экономического процветания, гарантированности реализации прав на социальную защиту и доступности услуг по уходу за детьми – то есть от наиболее очевидных факторов, на которые может повлиять государство.

Скрытие информации об однополых отношениях не является методом, с помощью которого может быть побеждена отрицательная демографическая тенденция. Более того, в любом случае гипотетическая общая выгода должна быть сопоставлена с конкретными правами ЛГБТ-индивидуумов, против которых (прав) направлены оспариваемые ограничения. Необходимо отметить, что социальное одобрение гетеросексуальных пар не связано с их намерением или способностью иметь детей. Поэтому соображения защиты здоровья населения и демографической ситуации не могут выступать обоснованием запрета свободы слова по вопросам однополых отношений (§73).

В качестве третьего аргумента обоснования ст. 6.21 КоАП правительство РФ выдвинуло тезис о необходимости оградить несовершеннолетних от информации, которая может создать положительный имидж гомосексуальности, с тем, чтобы предотвратить формирование предпочтений, связанных с выбором гомосексуальной идентичности, что причинит вред их развитию и сделает их уязвимыми к совращению. Таким образом, закон выступает гарантией личной неприкосновенности несовершеннолетних и защищает от посягательств на выбор родителями средств образования (просвещения) (§74).

Суд отметил защитную функцию закона, отраженную в тексте ст. 6.21 КоАП, однако указал на его недостаток, уже отмеченный Европейской комиссией за демократию через право (т. наз. Венецианской комиссией): неопределенность используемой терминологии («навязывание» и «пропаганда»), позволяющая широко толковать соответствующие положения. На практике требование «нейтральности информации» может оказаться недостижимым в отношении выражения мнений и даже констатации фактов, поскольку отсутствие негативной коннотации уже само по себе может восприниматься как позитивное отношение. Утверждения «Гомосексуализм не является извращением» и «Гомосексуализм естественен» считаются российскими властями недостаточно нейтральными и квалифицируются как «навязывание» (§74).

Позиция Российской Федерации относительно возможности «превращения» несовершеннолетних в индивидов, практикующих однополые отношения, не изменилась со времен дела «Алексеев против России». Как и семь лет назад, правительство не смогло предоставить объяснений по поводу самого механизма «превращения» несовершеннолетних в гомосексуалов и научно обоснованных доказательств восприимчивости сексуальной ориентации к изменению под влиянием внешних факторов. Поэтому Суд отклонил эти утверждения как голословные, т.е. не подтвержденные доказательствами (§78). Подобную позицию Суд занял и в отношении утверждения правительства о риске сексуальной эксплуатации и растления несовершеннолетних: закон делает акцент на высокой степени угрозы, исходящей от однополых отношений, игнорируя объективную реальность угрозы и от гетеросексуальных отношений. По мнению Суда, такое утверждение свидетельствует о предвзятости по отношению к гомосексуальным отношениям (§79).

Представляет интерес позиция Суда относительно уважения права родителей на воспитание детей с учетом религиозных или философских взглядов: нереально ожидать того, что для несовершеннолетнего религиозные или философские взгляды родителей имеют автоматический приоритет в любой ситуации, особенно вне семьи и школы. В этом контексте ЕКПЧ не гарантирует индивидам (особенно родителям) права не сталкиваться с мнениями, которые противоречат собственным убеждениям (см «Appel-Irrgang and Others v. Germany (dec.), no. 45216/07» и «Dojan and Others v. Germany (dec.), no. 319/08»). В деликатных вопросах, таких как общественное обсуждение сексуального просвещения, государственная политика в сфере образования, мнения родителей и права третьих лиц на свободу выражения мнений должны быть должным образом сбалансированы, поэтому у властей нет иного выбора, кроме как прибегнуть к критериям объективности, плюрализма, научной точности и, в конечном счете, полезности конкретного типа информации для молодой аудитории (§82). В случае заявителей наглядная агитация не носила вводящий в заблуждение или откровенно сексуальный или агрессивный характер, а сами заявители не предпринимали попыток выступать за какое-либо сексуальное поведение. Ничто в действиях заявителей не уменьшало прав родителей на просвещение и консультирование своих детей, осуществление в отношении своих детей естественных родительских функций в качестве педагогов или наставление детей в соответствии с собственными религиозными или философскими убеждениями. Наоборот, те несовершеннолетние, которые могли стать свидетелями кампаний заявителей, приобщались к идеям равенства, толерантности и разнообразия, а принятие этих взглядов могло бы только способствовать социальной сплоченности. Таким образом и происходит защита детей от гомофобии, предусмотренная Рекомендацией Комитетов Министров Совета Европы ^[24], поощряющей «обеспечение права детей и молодежи на образование в безопасной среде, без насилия, издевательств, социальной изоляции или других форм дискриминационного и унижающего достоинство обращения, связанных с сексуальной ориентацией или гендерной идентичностью» (§31 Рекомендации), равно как и «предоставление объективной информации в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности, например, в школьных программах и учебных материалах» (§32 Рекомендации).

В заключении Суд констатировал факт выхода российских властей за пределы усмотрения, предусмотренные ст. 10 ЕКПЧ, и нарушение прав заявителей, предусмотренных указанной статьей. Меры, предпринимаемые Россией в связи с реализацией ст. 6.21 КоАП, являются контрпродуктивными по отношению к защите общественного здоровья и прав третьих лиц (§83).

В результате постановление ЕСПЧ по делу «Баев и другие против России» было принято шестью голосами против одного в пользу заявителей. В своем особом мнении по делу судья от РФ Дмитрий Дедов изложил аргументы, которыми он руководствовался при голосовании по делу. Его позиция не отличается существенно от позиции КС РФ по делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 6.21 КоАП РФ ^[25]. Судья ЕСПЧ Д.Дедов отметил отказ своих коллег соблюсти баланс прав конфликтующих сторон по делу: права на свободу выражения мнений и права на частную и семейную жизнь, особенно в части решения в отношении прав третьих лиц. Он объяснил возникшую проблему ошибкой в выборе подхода, избранного коллегами при рассмотрении материалов дела: такой подход обычно применяется к рассмотрению случаев дискриминации по ст. 10 ЕКПЧ. Поскольку заявители настаивали на том, что рассматриваемый закон (ч. 1 ст. 6.21 КоАП) направлен на притеснение сексуальных меньшинств, что несовместимо с ценностями ЕКПЧ, то Суд поддержал эту точку зрения, указав на недопустимость осуществления меньшинствами своих прав при условии одобрения их большинством (§70). Судья ЕСПЧ Д.Дедов указал на неверный аспект рассмотрения аргументов заявителей: речь идет не о признании большинством нормальности (естественности) гомосексуализма, а о влиянии выражаемых идей и взглядов на общество. По его мнению, при выражении тех или иных взглядов субъект ожидает от окружающих принятия его позиции, изменения уже своих взглядов, то есть речь идет о конечном результате выражения идей и взглядов – переубеждении других индивидов, принятия ими идей и взглядов, разделяемых их выразителем. По этой причине и должно быть ограничено право на свободу выражения: если его реализация сопряжена с конфронтацией с правами других субъектов вплоть до их нарушения. Суду следовало бы уравновесить этот конфликт, а не рассматривать вопрос о том, должно ли большинство воспринимать распространение идей и взглядов.

При рассмотрении общих принципов и судебной практики ЕСПЧ судья ЕСПЧ Д.Дедов отметил избирательность подхода судебной инстанции к применению их положений. В частности, был подвергнут сомнению аргумент Суда о пределах усмотрения и в качестве примеров были приведены постановления ЕСПЧ, которые свидетельствуют о расширении пределов усмотрения государств в случаях защиты частной жизни и морали и неприменимости европейского консенсуса в деликатных случаях (например, при сохранении жизни эмбриона (Parrillo v. Italy ([GC], no. 46470/11, 27 August 2015) или защите традиционных ценностей (Lautsi and Others v. Italy ([GC], no. 30814/06, 18 March 2011)).

Судья ЕСПЧ Д.Дедов подробно остановился на критике оценки Судом трех существенных аргументов Российской Федерации – уязвимость детей, защита традиционной семьи и сексуальное просвещение. Он поддержал точку зрения о связи между распространением информации и педофилией, указав условие допустимости такого распространения ее в нейтральном аспекте – решение проблемы педофилии. Были приведены данные о порядке 50 тысяч детей, которые ежегодно становятся жертвами «сексуальных преступлений», но источник такой информации не был назван. Однако проведенный П.А. Кабановым структурный анализ статистических данных МВД РФ за последние годы свидетельствует о других цифрах (например, 2356 человек в 2014 году и 3715 - в 2015) ^{[26, с. 18]}. Что касается далее приведенного сравнения показателей жертв в США и России, то, на наш взгляд, такое сравнение имеет свои недостатки – устаревшие данные в отношении США (судья ЕСПЧ Д.Дедов сослался на труды Д.Финкелхора (David Finkelhor) за 1986 и 1994 гг.), а в отношении России, как было показано выше, ссылок на источник не было вообще. Соответственно и сопоставление данных в таких условиях провести невозможно, поскольку нарушается принцип объективности научного исследования при сопоставлении рандомных и ничем не подтвержденных данных. Завершает аргументацию тезиса о связи между распространением информации и педофилией утверждение о том, что все лица, совершившие «сексуальные преступления» в отношении несовершеннолетних, являются мужчинами (в отсутствии приведенных доказательств это можно расценить как субъективное мнение). На этих основаниях автор и делает вывод о необходимости особого упоминания в законе однополых отношений.

В отношении защиты традиционной семьи судья ЕСПЧ Д.Дедов использовал те же аргументы, что и КС РФ в своем постановлении (п. 3.2): наличие ценности, которая возникает при гетеросексуальных отношениях – материнства, и поэтому нуждается в особой государственной защите. Ценность материнства заключается в решении демографических и социальных проблем, стоящие перед государством ^[25]. К сожалению, автор не оспорил аргумент ЕСПЧ об отсутствии убедительных доказательств наличия связи между запретом пропаганды гомосексуальности или нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних и достижением желаемых демографических показателей (§72), равно как и другие аргументы ЕСПЧ: 1) отсутствие доказательств утверждения правительства об обесценивании или ином отрицательном влиянии (угрозе существования в будущем) свободы выражения мнения по вопросам ЛГБТ на существующие «традиционные семьи» (§67); 2) объективная невероятность причинно-следственной связи между запретом потенциальной свободы выражения мнений об ЛГБТ и снижением рисков для здоровья населения (§72); 3) непредоставление правительством объяснений по поводу механизма «превращения» несовершеннолетних в гомосексуалов и научно обоснованных доказательств восприимчивости сексуальной ориентации к изменению под влиянием внешних факторов (§78); 4) отсутствие причинно-следственной связи между гомосексуальностью и педофилией (§81); 5) отсутствие доказательств негативного влияния упоминания о гомосексуальности или открытых общественных дебатов о социальном статусе сексуальных меньшинств на детей или «уязвимых взрослых» (§86).

Указанные выше аргументы могут быть использованы и заинтересованными субъектами по поводу применения ч. 1 ст. 6.21 КоАП в практической деятельности, что не способствует определенности в реализации закона. Более того, может иметь место и неоднозначное толкование его норм и волюнтаристское обращение к постановлению ЕСПЧ по делу «Баев и другие против России» судами Российской Федерации.

О возникновении существующей на сегодняшний день ситуации уже предупреждали в своих научных публикациях юристы. Так, С. Хаванский, руководитель Правовой редакции Компании «ГАРАНТ», анализируя в июне 2013 года законопроект, вводящий административную ответственность по ст. 6.21, указывал на его недостатки ^[27], в частности, на неопределенность в юридической науке понятия «нетрадиционная сексуальная установка» и на неоднозначное определение в психологической науке термина «установка». Автор отмечает вытекающую из положений закона фактическую недопустимость возникновения подросткового интереса к «нетрадиционным сексуальным отношениям» и задается риторическим вопросом, уже упомянутом Судом в постановлении по делу «Баев и другие против России»: наличие возможности изменения сексуальной ориентации ребенка в связи с получением информации о других видах отношений. Удовлетворение интереса подростка к этой теме в связи с познанием окружающего мира, современного общества и социального разнообразия должно соответствовать требованиям ст. 6.21 КоАП, но даже нейтральное выражение «Гомосексуальность – это не болезнь, а особенность сексуального предпочтения в выборе партнера» можно истолковать в негативном контексте, так как из него логически следует суждение о равноценности гомосексуальных и гетеросексуальных отношений (поскольку сексуальные предпочтения у индивидов различаются и государство устанавливает ограничения только по возрасту), что автоматически приводит к выводу о «социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений». Однако из смысла ст. 6.21 и соответствующих пояснений КС РФ следует, что такой вывод недопустим, опасен и может быть рассмотрен как прямой призыв к дискриминации сексуальных меньшинств, что неприемлемо с точки зрения как национального, так и международного права ^[27].

В своей статье, посвященной проблемам толкования ст. 6.21 КоАП, Ю. Федотова продолжила анализ правовой нормы, обращая внимание на ее недостатки ^[7]. В частности, исследовательница указала на отсутствие легальной дефиниции термина «нетрадиционные сексуальные отношения». Один из авторов законопроекта дал определение этого термина через перечисление видов таких отношений: мужеложство, лесбиянство, бисексуализм и транссексуализм ^{[7, с. 58]}. Однако, как верно отметила Ю.Федотова, перед правоприменителем может возникнуть вопрос о необходимости отнесения к такому виду отношений извращенной формы отношений между мужчиной и женщиной, которая является гетеросексуальной по форме, но нетрадиционной по содержанию. Поэтому мы присоединяемся к мнению автора о нарушении принципа правовой определенности закона при формулировании положений рассматриваемой статьи и считаем необходимым уточнение ее терминологии. Поддержать автора исследования следует и в выводе об отсутствии необходимости в рассматриваемой статье, поскольку для защиты интересов несовершеннолетних успешно действуют положения ст. 6.17 КоАП РФ, а также в важности учета результатов научных исследований, свидетельствующих об объективной невозможности изменения сексуальной ориентации под влиянием убеждения, поощрения, навязывания, пропаганды, поскольку сексуальная ориентация биологически обусловлена, является врожденнной и не зависит ни от воли индивида, ни от внешних социальных факторов ^{[7, с. 59]}.

Анализ судебной практики по реализации положений ч. 1 ст. 6.21 КоАП позволяет сделать следующие выводы. С декабря 2016 года по ноябрь 2017 года (т.е. за год) суды общей юрисдикции разных регионов России рассмотрели 21 административное дело, возбужденное истцами, оспаривающими решения местных органов исполнительной власти об отказе в проведении публичных мероприятий в поддержку запрета дискриминации лиц гомосексуальной ориентации и в поддержку толерантного отношения и соблюдения прав и свобод таких лиц в России. Административные истцы аргументировали свои требования положениями рекомендаций Парламентской Ассамблеи и Комитета Министров Совета Европы, Комитета ООН по правам человека, ссылались на позицию Европейского суда по правам человека (в частности, постановление ЕСПЧ по делу «Алексеев против России»), Конституционного и Верховного Судов РФ, признающие недопустимость дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Однако эти доводы судами приняты не были, поскольку «отказ в согласовании заявленных публичных мероприятий обусловлен не дискриминационными мотивами, а законодательными запретами распространения среди несовершеннолетних информации, касающейся нетрадиционной сексуальной ориентации, способной причинить вред здоровому развитию детей» ^[28]. Однако, как мы указывали выше, ЕСПЧ признал дискриминационным именно законодательный запрет распространения среди несовершеннолетних информации, касающейся нетрадиционной сексуальной ориентации. Еще одним из оснований для отказа в удовлетворении иска стало, по мнению суда, «отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о реальности проблем, обозначенных целями предлагаемых публичных мероприятий, а также данных о том, что истцы являются лицами, которых эта проблема непосредственно затрагивает, то есть не доказали, что оспариваемыми решения нарушены какие-либо их права и законные интересы» ^[29]. В качестве дополнительных оснований для отказа со стороны административных ответчиков звучали и доступность для посещения детей общественных мест, где планируется проведение мероприятий ^[30], и наличие запланированных на тот же день и время массовых мероприятиях культурного, спортивного или развлекательного характера ^[31], и нарушения федерального законодательства о публичных мероприятиях (митингах, шествиях, демонстрациях и проч.) при оформлении заявок на их проведение ^[32], и др.

В заключение нашего исследования можно подвести итоги и констатировать факт игнорирования судами Российской Федерации доводов и аргументов, изложенных в постановлениях ЕСПЧ по делам, связанным с реализацией прав лиц гомосексуальной ориентации. Суды при реализации положений ч. 1 ст. 6.21 КоАП для аргументации своих решений ссылаются на национальное законодательство (п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2010 г. №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», п. 1 ст. 14 Федерального закона от 24 июля 1998 г. №124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации») и позицию КС РФ по толкованию данной нормы. Подход ЕСПЧ основывается на учете факта развития общества и модернизации социальных отношений, российские же власти проявляют консервативный подход, ссылаясь на традиционные ценности и нормы морали, основывающиеся на религиозном мировоззрении, а также игнорируя научно-обоснованные факты. Однако на практике российское общество демонстрирует свое неоднозначное отношение к таким ценностям как традиционная семья или материнство, что проявляется в высоком количестве разводов, массовом уклонении от уплаты алиментов, большом количестве сирот при живых родителях (отказники, дети родителей, лишенных родительских прав) и проч.

Неоднозначность и неопределенность понятия, используемого в ст. 6.21 КоАП и п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2010 г. №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (нетрадиционные сексуальные отношения) затрудняет реализацию нормативных предписаний, предоставляет дискреционные полномочия должностным лицам (органам государственной власти).

Сложившаяся ситуация подтверждает неразрешенность некоторых проблем научного и практического характера: имплементация правовых предписаний Европейского Суда по правам человека, соотношение конституционных предписаний с предписаниями ЕСПЧ, а также порождает вопросы об объективной необходимости исключения из правового поля ст. 6.21 КоАП и п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2010 г. №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и другие. Принятое постановление по делу «Баев и другие против России» и последовавшая реакция российских властей свидетельствует о необходимости скорейшего разрешения указанных проблем.