Проблемы применения административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства

Машанов Денис Андреевич аспирант, кафедра Департамент правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации 424024, Россия, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Строителей, 36 Mashanov Denis Andreevich Postgraduate at the Department of Legal Regulation of Economic Activities of the Financial University under the Government of the Russian Federation  424024, Russia, the Mary-El Republic, Yoshkar-Ola, ul. Stroitelei, 36-214 yarusskiy19@mail.ru

Заключению различных договоров между субъектом государственной власти и частным партнером предшествует процедура выбора контрагента, способного наилучшим образом удовлетворить публичный интерес. В современных научных исследованиях в области юриспруденции есть проблема определения отраслевой природы данной процедуры. Это непосредственно влияет на практику применения процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства и, соответственно, на результаты реализации задач социально-экономического характера, стоящих перед государством в России. В связи с этим, необходимым следует признать формирование общей теории и практики применения административной процедуры заключения государством договоров с частными партнерами.

Административная процедура – это нормативно установленный порядок осуществления уполномоченными субъектами права последовательно совершаемых действий в целях реализации их компетенции и оказания публичных услуг ^{[13, С. 82]}. Заключение органами государственной власти и государственными организациями договоров с субъектами частного права происходит строго в рамках наделения их соответствующими полномочиями, которые закреплены в документах, определяющих правовое положение субъектов государственной власти. Например, Федеральное дорожное агентство Российской Федерации обладает полномочиями по заключению концессионных соглашений в установленной сфере деятельности ^{[3, п. 5.4 (7)]}.

Для реализации указанных полномочий по заключению договоров с частным партнером в целях осуществления государственной политики в той или иной сфере деятельности субъект государственной власти совершает ряд последовательных действий, которые состоят в выборе контрагента, предложившего лучшие условиям выполнения договора. Порядок действий, которые должен совершить субъект государственной власти перед заключением договора, строго определен (или должен быть определен) действующим законодательством Российской Федерации и подзаконными актами вышестоящих органов исполнительной власти. В основном, это федеральные законы специального характера, такие как Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о государственно-частном партнерстве), и принятые в соответствии с ними нормативные акты Правительства Российской Федерации.

Поэтому процедура заключения договоров между публичным и частным партнером является административной, так как порядок совершения действий субъектом публичной власти при инициировании заключения договора и выборе частной стороны договора нормативно установлен и направлен на реализацию его компетенции. Но именно здесь можно столкнуться с первой и основополагающей проблемой применения административной процедуры заключения договоров сфере государственно-частного партнерства – это неразвитость или вообще отсутствие порядка заключения государством договоров с частными партнерами. Особенно это относится к заключению государством инвестиционных соглашений разного характера: от концессионных соглашений, где государство выступает инициатором заключения договора, до специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании, где фактически инициатором заключения договора с процессуальной точки зрения должна выступать частная его сторона.

В случае с заключением концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции, недавно появившихся соглашений о государственно-частном партнерстве и других видов договоров в сфере управления государственной собственностью– административная процедура заключения таких договоров определена законодательно, но является неполной и неунифицированной. Стоит отметить, что в зарубежном законодательстве процедура заключения указанных видов договоров установлена в законодательстве, посвященном заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Например, в Германии существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд –Vergaberecht, действие которого распространяется и на процедуры заключения концессионных соглашений. ^{[11, С.3]}. В отечественном законодательстве следует признать сферу правового регулирования государственных закупок также наиболее развитой, в том числе и в части применения административных процедур заключения договора. Законодательство о контрактной системе в сфере государственных закупок имеет процессуальные нормы, которые могут быть перенесены в законодательство о концессионных и иных видах соглашений как полностью, так и с оговорками. Для рассмотрения и вынесения предложений по решению проблем применения административной процедуры заключения с частным партнером договоров в сфере управления государственной собственностью нужно обратиться непосредственно к самому содержанию данных процедур.

Первым этапом процедуры заключения договора в сфере управления государственной собственностью между публичным и частным партнером является вынесение вышестоящим по отношению к публичному партнеру органом исполнительной власти решения о заключении такого договора и проведении процедуры выбора частного контрагента по нему. К сожалению, при заключении государством соглашений о разделе продукции и некоторых других видов договоров (например, договора о передаче в аренду земельного участка, находящегося в государственной собственности) обязательность принятия соответствующим органом исполнительной власти такого решения не закреплена законодательно. Вышестоящий орган исполнительной власти определяет лишь общие требования к заключению таких договоров, например, перечень объектов недр, которые могут быть переданы частной стороне договора^{[1 , ч. 3 ст. 2]}, в форме решений, которые не носят характер управления конкретным государственным имуществом. При этом вынесение решения вышестоящим органом о передаче в управлении определенного объекта государственного имущества не только делает дальнейшую процедуру заключения договора легитимной, но и позволяет установить ведомственный контроль за реализацией проекта государственно-частного партнерства. Такое решение является первым и основополагающим юридическим фактом, свидетельствующим о возможностях заключения договора в рамках участия в проекте государственно-частного партнерства для потенциальных контрагентов.

Далее необходимо обратить внимание на определение минимальных требований, предъявляемых к частному партнеру, которые должны быть отражены в решении о заключении договора. Строгое соответствие указанных требований действующему законодательству и подзаконным актам обязательно. Установление системы требований к частной стороне договора на законодательном уровне можно назвать наиболее перспективным. Оно позволит максимально снизить возможность административного произвола в действиях органов исполнительной власти как при принятии решения о заключении договора, так и непосредственно при размещении извещения о проведении процедуры выбора частного партнера. Сейчас это условие выполняется только при заключении государственных контрактов, где требования к потенциальному контрагенту установлены в ст. 31 Закона № 44-ФЗ. При этом нельзя не отметить, что большинство требований, предъявляемых к участнику закупки в ней, являются декларативными (кроме пункта 1 части 1 данной статьи) и не нуждаются в настоящее время в документальном подтверждении. Но даже сам факт наличия данных требований позволяет субъекту государственной власти иметь четкие ориентиры по осуществлению в самостоятельном порядке проверки добросовестности потенциального контрагента по договору.

Соответствие требованиям, определенным законом и подзаконным актами, является для контрагентов допуском к участию в конкурентной процедуре в целях заключения договора в сфере управления государственной собственностью. Проведение конкурентной процедуры по общему правилу – обязательное условие выбора поставщика, подрядчика, исполнителя по государственному контракту, концессионера по концессионному оглашению, частного партнера при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве или соглашения о разделе продукции. Совместно с решением вышестоящего органа государственной власти о заключении договора проведение конкурса или аукциона выступает в качестве основания заключения договора ^{[10, С. 114]}.

На наш взгляд, несомненно, более оптимальной и основной формой проведения конкурентной процедуры по выбору частной стороны любого из договоров в сфере управления государственной собственностью, государственных контрактов является конкурс. Конкурс как конкурентная процедура позволяет выбрать лучшее предложение по выполнению условий договора с учетом как ценовых, так и неценовых (качество, срок проведения работ, оказания услуг) факторов.

Законодательно конкурс как единственный способ определения контрагента по договору определен в Законе о концессионных соглашениях, Законе о государственно-частном партнерстве, а также в определенных случаях при заключении государственных контрактов (например, в части установления дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ и услуг, осуществляемой путем конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием и закрытых двухэтапных конкурсов ^{[5, п. 1]}). При заключении соглашений о разделе продукции выбор государством частной стороны договора происходит путем проведения аукциона^{[1, ч. 1 ст. 6]}, что не дает возможность оценивать качественное содержание предложений по использованию недр и природных ресурсов при заключении таких видов соглашений. Это одна из причин неэффективного управления недрами и природными ресурсами в России и отсутствия с 2003 года практики заключения соглашений о разделе продукции. Унификация законодательства в этой сфере при заключении таких видов соглашений как концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции необходима.

Ключевым моментом в содержании административной процедуры заключения договоров в сфере управления государственной собственностью, а также государственных контрактов, является определение и соотношение самих критериев оценки предложений потенциальных контрагентов по договору при проведении конкурса. Обязательные критерии оценки заявок при проведении конкурса определены в Законе о контрактной системе и в отдельных случаях в Законе о концессионных соглашениях (соглашение о создании, модернизации и эксплуатации объектов тепло- и водоснабжения). Иные установленные в законах критерии оценки предложений участников конкурса во всех остальных случаях при заключении концессионных соглашений, а также соглашений о государственно-частном партнерстве ^{[2, ч. 9 ст. 19]} носят рекомендательный характер. Это обстоятельство указывает на неопределенность порядка оценки заявок претендентов на заключение концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, повышает вероятность злоупотреблений со стороны концедента, публичного партнера при определении критериев конкурса с целью создания ситуации для победы конкретного участника конкурса.

Решение этой проблемы состоит в закреплении в законодательстве о концессионных соглашениях и законодательстве о государственно-частном партнерстве обязательных критериев оценки заявок при проведении конкурса. Общие критерии оценки предложений участников конкурса для всех концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве должны быть установлены непосредственно в Законе о концессионных соглашениях и Законе о государственно-частном партнерстве, а также быть обязательными к применению. Ими следует признать показатели, описывающие содержание существенных условий договора, которые указаны в ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях и ч. 2 ст. 12 Закона о государственно-частном партнерстве (сроки, стоимость, технико-экономические показатели реализации проекта). Иные специальные критерии конкурса при заключении отдельных видов рассматриваемых соглашений следует зафиксировать в законодательных актах, касающихся правового регулирования концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, применяемых в определенной отрасли экономики. При отсутствии в настоящее время такого специального отраслевого законодательства в сфере заключения концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве, они могут быть отражены в подзаконных актах, утверждающих типовые формы данных соглашений.

Опыт оценки заявок при проведении конкурса в сфере государственных закупок может быть востребован и при заключении концессионных и иных соглашений в сфере управления государственной собственностью, в части установления предельных значений показателей определенных критериев конкурса как при закупке конкретного вида товаров, работ и услуг ^{[4, п. 1]}. Законодательное закрепление предельных значений показателей ценовых и неценовых критериев оценки заявок обеспечит прозрачность процедуры проведения конкурса, касающиеся области соотношения цены-качества предполагаемых работ и услуг по соглашению, и максимальное удовлетворение публичного интереса.

Наличие предельных значений показателей критериев конкурса позволит потенциальным частным партнерам заранее оценить собственные перспективы как участников конкурса. Это важно с точки зрения создания условий для фактического применения конкурса, в связи с ограниченностью сроков его проведения. Касательно сроков подачи заявок для участия в конкурсе было бы полезным, в том числе предусмотреть возможность их продления (например, на 15 календарных дней – половина обычного установленного законом срока), с целью сведения к минимуму возникновения ситуаций, когда конкурс признан несостоявшимся.

Случаи признания конкурса по заключению концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном партнерстве несостоявшимся предусмотрены в законодательстве только при подаче одной заявки. В этом случае соглашение может быть заключено при полном соответствии содержания заявки минимальным требованиям конкурса. При этом, в отличие от заключения государственных контрактов при признании конкурса несостоявшимся при заключении вышеуказанных соглашений отсутствует обязанность по согласованию решения о заключении соглашения с антимонопольным органом. Это создает возможности для коррупции и правонарушений в сфере заключения концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве.

Кроме этого, следует законодательно закрепить возможность проведения переговоров в случае признания несостоявшимся конкурса по заключению концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном партнерстве с правом улучшения изначального предложения и условий соглашения. Во многих странах существует право заключения концессионных соглашений непосредственно путем проведения прямых переговоров с потенциальным концессионером ^{[7, С. 232-233]}. В России в связи с недопущением злоупотреблений по использованию такого права субъектами государственной власти можно было бы предусмотреть возможность заключения государством договоров путем прямых переговоров только в строго определенных случаях, требующих принятия оперативных мер:

- при повторно несостоявшемся конкурсе;

- при замене концессионера, частного партнера в случае расторжения первоначального соглашения по тому же объекту и предмету во время его исполнения;

- при уже выбранном победителе конкурса, для возможности улучшения условий соглашения по отношению к имеющемуся предложению.

Все выше сформулированные предложения следует применять и при заключении соглашений о разделе продукции после замены аукциона как конкурентной процедуры выбора частного партнера по договору на конкурс, по аналогии с законодательством о концессионных соглашениях. Фактически одним из вариантов развития законодательства по передаче недр во временное владение и пользование может быть его полное объединение с законодательством о концессионных соглашениях через включение в перечень возможных объектов концессионных соглашений участков недр и природных ресурсов, определенных соответствующими федеральными законами.

Отдельного рассмотрения требует исследование административной процедуры заключения иных инвестиционных соглашений, где государство в лице органов государственной власти или государственных организаций само выступает в качестве инвестора, предоставляя частному партнеру по договору финансовые и налоговые льготы или денежные средства в форме субсидий или субвенций. Непосредственно с инициативой заключения таких договоров, например, специальных инвестиционных контрактов, выходит (должен выходить) частный партнер ^{[6, п. 4]}, что практически исключает применения к ним вышеуказанных правил о проведении конкурентных процедур по выбору частной стороны договора.

Для изменения имеющейся практики необходимо, чтобы государство могло выступать инициатором заключения специальных инвестиционных контрактов, оно должно выступать с инициативой о проведении конкурса по отбору лучших инвестиционных проектов. О том, что основой порядка заключения специального инвестиционного контракта должны стать торги, причем в форме конкурса, пишет также А.Е. Кирпичев ^[8]. Только так можно уйти от аналогии процедуры заключения специальных инвестиционных контрактов с лицензионно-разрешительной процедурой, которая изначально более подвержена коррупции и не нацелена на стимулирование хозяйственной деятельности, постоянное улучшение её результатов.

Справедливо применение конкурсной процедуры и к выбору частной стороны договора о субсидировании. Отбор организации, которой будет предоставлена субсидия, является одним из основных признаков, позволяющих говорить о договорах о субсидировании как инвестиционных соглашений, нацеленных на решение публичных (государственных) задач ^{[9, С. 128]}.

Поэтому для заключения специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании и аналогичных им инвестиционных соглашений применимы все те же правила в части проведения административной процедуры, что и для государственных контрактов, концессионных соглашений.

Дальнейшее расширение сферы применения договоров при реализации проектов государственно-частного партнерства, выраженное в появлении новых видов соглашений и дифференциации содержания имеющихся, невозможно без совершенствования административно-процедурного производства заключения договоров между субъектами государственной власти и частными организациями. В рамках достижения этой цели первостепенной задачей следует считать разработку общих представлений о содержании административных процедур заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства (государственных контрактов, концессионных и иных инвестиционных соглашений). Они должны касаться основания проведения административной процедуры заключения договора в сфере государственно-частного партнерства, установления минимальных требований к потенциальному контрагенту по договору, определения и содержания конкурентной процедуры выбора контрагента, а также возможностей заключения договора путем проведения прямых переговоров.

В отечественном законодательстве отсутствует специальный закон, определяющий общие материально-правовые и процессуальные аспекты заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства, в том числе в части административно-процедурного производства, хотя такая идея существует в административном праве в рамках теории административного договора (предложения по принятию федерального закона «Об административных договорах» ^{[12, C. 7]}). По этой причине совершенствование административной процедуры заключения договоров в сфере государственно-частного партнерства может осуществляться только путем унификации и гармонизации отдельных положений законов, определяющих административный порядок заключения государственных контрактов, концессионных и иных видов инвестиционных соглашений. Недостаток законодательного регулирования административной процедуры заключения специальных инвестиционных контрактов и договоров о субсидировании должен быть устранен, с помощью перевода с уровня подзаконных актов на уровень законодательства соответствующих правовых норм.

В качестве основных предложений по реформированию законодательства в сфере применения административной процедуры заключения договоров между публичным и частным партнерами в целях унификации и гармонизации законодательства в этой части следует обозначить:

- включение в Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и иные законодательные акты, регулирующие применение договорных форм передачи государственной собственности в аренду и доверительное управление (фактически тоже инвестиционных), а также специальных инвестиционных контрактов, договоров о субсидировании, обязательного условия о принятии органом исполнительной власти, вышестоящим по отношению к публичному партнеру, решения о заключении такого договора и проведение в связи с этим административной процедуры выбора контрагента;

- закрепление в законодательстве, определяющем порядок заключения инвестиционных соглашений (от концессионных соглашений до специальных инвестиционных контрактов), минимальных требований, предъявляемых к потенциальному участнику процедуры выбора контрагента по аналогии с содержанием ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе;

- определение того, что процедура выбора контрагента по договору в сфере государственно-частного партнерства может быть только конкурентной, установление в действующем законодательстве Российской Федерации конкурса как единственного конкурентного способа выбора контрагента при заключении инвестиционных соглашений;

-  обязательное наличие общих критериев конкурса при заключении всех видов инвестиционных соглашений, а также специальных критериев в законодательных и подзаконных актах, регулирующих заключение инвестиционных соглашений в отдельных отраслях экономики;

- фиксация в законодательстве, определяющем порядок заключения инвестиционных соглашений, предельных значений обязательных критериев конкурса;

- наличие в законодательстве о концессионных и иных инвестиционных соглашениях исключительных случаев проведения прямых переговоров с потенциальным контрагентом по договору.